企业实施劳动合同法全攻略

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档企业实施劳动合同法全攻略目录：1、企业实施劳动合同法全攻略2、企业应对新(劳动合同法)的12个策略3、做好应对劳动合同法的准备劳动合同法实施企业全攻略岗位试用是否等同试用期【问题】我单位对于新进人员按法律规定执行试用期，对于劳动合同期间调换岗位还规定了一个岗位试用期限。然而，目前劳动合同法规定对于同一个劳动者不能有两次试用期。我们单位这种规定是不是违法了？我们单位应如何应对？【回复】根据《劳动合同法》第十九条的表述，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但从贵公司的情况来看，只要处理得当，“岗位试用期限”被认定为“试用期”的情形还是可以避免的。具体的做法为：在员工劳动合同到期的前几个月，与之签订劳动合同变更协议书，变更内容为工作岗位，并告知为调岗测评，经双方签字后生效。若员工在随后的几个月内，能胜任其新的工作岗位，则续签劳动合同时，可将新的工作岗位作为劳动合同中工作岗位的内容。若经过几个月的测评，发现该员工并不能胜任新的工作岗位，则续签劳动合同时，可保持其原来的工作岗位不变。这里需要注意的是，要避免出现员工不能胜任新的工作岗位就解除劳动合同的情况。如果出现这种情况，岗位试用期就变成劳动合同试用期了，就是违法的。试用考核请提前进行【问题】某员工试用期满以后，经考核发现并不符合我公司要求，于是公司决定，以不符合录用条件为由通知该员工解除劳动合同。然而，该员工却找到我们人力资源部门，主张公司操作违法，公司无权随时解除劳动合同，要求公司恢复劳动关系，或者向其按照一年工龄一个月工资的标准支付经济补偿金。到底是公司操作违法了？还是该员工的认识存在错误？【回复】首先，贵公司的操作确实存在违法之处。我们不妨来看《劳动合同法》第三十九条的规定：“在试用期间被证明不符合录用条件”，这里已经很明确地说明了适用本条解除劳动合同的一个时间限制———在试用期间。因此，对于贵公司该名员工已经用期满，过了试用期，就不能适用这一条款解除劳动合同了。其次，对于试用期满以后，如果考核发现不合格，不能胜任工作的，公司应当执行《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，对其进行调岗或者培训，经调岗或培训，仍然不能胜任工作的，公司可以提前一个月通知员工解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。提醒贵公司，应当提前进行试用考核，在试用期内就决定是否正式录用该员工。否则一旦试用期满，即使考核不合格，劳动合同也不能以“不符合录用条件”为由随时解除了。我们建议，企业对试用期员工应当定期进行考核，并要求各部门将最终的考核结果在员工使用期满前一周上报给相关部门，以期及时决定是否对试用期员工转正。用好您的兼职工【问题】我公司是一个集团型公司，其中一下属公司在外地聘用了当地的两人做兼职，集团每月代发工资，其他有关合同、社保均没有办理。请问这样用工有何风险？如何进行控制防范？【回复】首先，贵公司要确定这两个人是否已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系。所谓的兼职，就是指已经与一个用人单位建立了全日制劳动关系的员工利用工作之余，到另一家用人单位工作的一种情形。因此，如果这两个人处于无业状态而到贵公司工作，那么就不属于兼职，而属于建立劳动关系了，那么现在贵公司和这两名员工之间就应当是事实劳动关系，法律风险非常大。其次，如果这两人确实已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系，那么贵公司可以用他们作为兼职工。但需要这两个人提交本单位同意其外出兼职的证明。因为根据《劳动合同法》的规定，员工与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位工作的，公司有权解除劳动合同。根据国家的有关劳动法规政策，因兼职而给本单位造成损失的，用兼职工的一方要承担连带赔偿责任。因此，如果没有其原单位同意其兼职的证明，贵公司使用他们将会有一定的风险。最后，为了以后不必要的纠纷，用兼职工还是应当与他们签订兼职协议以明确双方的权利义务。综上，建议贵公司要求这两人向公司提交两份文件，一是他们与他们本单位的劳动合同，一是他们本单位出具的同意他们外出兼职的书面证明。有了这两份文件，贵公司方可与其签订兼职协议，用他们做兼职工。此外，我们国家是不允许双重社会保险关系存在的。如这两名兼职职工在原用人单位已缴纳了社会保险，那么在贵公司就不能再办理社会保险了。实习生是否适用《劳动合同法》【问题】我公司因为业务需要，准备聘用一部分在校大学生到公司实习。请问，这部分实习生是否也适用《劳动合同法》？是否一定要签订劳动合同？这部分实习生在我司工作期间发生伤亡事故，是否要进行工伤认定？公司是否要承担工伤待遇的支付责任？【回复】根据《劳动合同法》第二条的相关规定，该法适用于建立劳动关系的主体双方。因此，要适用《劳动合同法》，该主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，贵公司招用在校大学生实习，不属于建立劳动关系，也就不适用《劳动合同法》，不一定要签订劳动合同。根据国家及地方的有关规定，工伤针对的是建立劳动关系的用人单位和劳动者。因此，对于不视为建立劳动关系的在校大学生实习，工作期间发生伤亡事故，不适用有关工伤的规定。这类人员适用的是最高人民法院于2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定。所以，这部分实习生在工作期间发生伤亡事故，无需进行工伤认定，贵公司也无需承担工伤待遇的赔偿责任。需要提醒贵公司注意的是，有部分企业在与实习生的实习协议中约定：实习期间发生伤亡事故时，由实习生本人承担责任，公司不承担任何责任。这一约定属于免责条款，与上述最高法院的司法解释相冲突，应属无效条款。根据上述最高法院的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，不管雇主是否存在过错，不管双方是否存在约定，最终作为雇主的用人单位都是要承担赔偿责任的。借调期间的工伤保险谁承担【问题】从去年年初起，丁某由我公司借调到某厂工作。但是，前不久丁某根据某厂的要求去某地出差时，发生了一起交通意外事故，丁某身受重伤。丁某认为自己是在出差期间受伤的，应当享受工伤待遇，某厂应当承担工伤保险责任。然而某厂却说丁某是我公司的职工，这个责任应由我公司承担。我公司觉得，职工已经借调到某厂，并是为某厂出差受到伤害的，此责任应该由他们承担。请问，我公司的主张正确吗？职工被借调期间因工受伤害的，到底应该由哪方承担工伤保险责任呢？【回复】员工因工受伤享受工伤保险待遇，这是员工的法定权利。我国《工伤保险条例》第14条指出，因工外出期间，由于工作原因受到伤害应当认定为工伤。所以，对于丁某应享受工伤待遇是无可非议的。但是，因为丁某是在借调期间受到伤害的，应当由原单位还是借调单位承担工伤保险责任呢？对此，《工伤保险条例》第41条作出了明确的规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”根据以上规定，对于职工借调期间受到工伤事故伤害的这类情况，应当由原用人单位来承担工伤保险责任，同时，法律允许原用人单位与借调单位可以约定补偿办法，以平衡原用人单位与借调单位之间的利益。具体到贵公司遇到的情况，贵公司作为原用人单位，应当承担丁某的工伤保险责任，但在承担责任后，可与某厂协商约定补偿办法。因此，针对类似情况，我们提醒用人单位，在发生员工借调关系时，应该在合同当中全面约定有关事项，包括借调员工发生工伤后的补偿办法等，如果在事情发生后再协商，就会出现一些麻烦，甚至会面临一些风险，若事先的借调合同能全面约定有关事项，那么这些麻烦和风险就是能避免的。所以，为了避免不必要的风险，建议用人单位注意借调合同中的约定。能否不申请工伤认定【问题】我公司的一名员工在工作中受伤，由于公司没有为这名员工办理工伤保险，因此我们认为没有必要替这名员工向劳动部门申请工伤认定。请问，这么做可以吗？【回复】工伤认定是工伤员工依法享受工伤待遇的前提。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，无论是否参加了工伤保险，用人单位都应当为职工申请工伤认定；用人单位不按规定申请的，职工可在一年内直接向当地劳动保障行政部门申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合法律规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。通过分析《工伤保险条例》我们发现，是否需要申请工伤认定、是否进行伤残等级鉴定，取决于是否发生工伤事件，而不取决于公司是否为员工办理过工伤保险。是否办理过工伤保险决定的是员工是否能够享受工伤保险待遇。因此，建议贵公司替这名员工向劳动部门申请工伤认定。工伤员工不是“大熊猫”【问题】我公司生产部员工某某，在3个月前发生工伤，右手手指受伤，经住院治疗基本康复，但手指中的钢钉还未拔除，已做工伤认定，但还未进行伤残等级鉴定，医生为其开具的病假条上建议进行适当的工种工作。公司为其重新安排工作，任职生产安全员，不需要再进行体力劳动。公司已电话通知其多次要求来上班，但都被其以上班不利养伤为由拒绝，但实际上，他在家里帮妻子打理自家诊所，对于这种情况公司该如何处理？【回复】这是一个关于工伤员工违纪该如何进行处理的问题。实践中，我们好多用人单位都对此存在误区，错误地认为工伤员工如同国宝大熊猫，是不能解除劳动合同的，应该养着。其实不然，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，对于在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的员工，公司是不能依据该法第四十条、第四十一条解除劳动合同的。仔细研读我们会发现：首先，工伤员工必须“丧失或者部分丧失劳动能力”，而根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中的规定，也就是工伤员工经伤残等级鉴定至少是十级以上，方可适用该条款；其次，这类员工，即使是完全丧失劳动能力的员工，也仅仅是针对《劳动合同法》第四十条、第四十一条受到保护，对于出现该法第三十九条的情形时，是不受保护的。因此，可以确定，当工伤员工出现严重违反公司规章制度的情形时，公司照样可以解除劳动合同。贵公司现在碰到的这个问题，首先我们应当明确，在医疗机构建议的休养期满以后，员工要想继续休息，必须要有相应的证明，要么请病假，要么请事假。若既不请假，又拒绝上班的，则可按照公司的规章制度认定为旷工。旷工达到一定天数，公司完全可以依法予以辞退处理。麻烦的工伤认定【问题】我公司存在一个特殊情形，即公司生产区与宿舍区紧邻，同属一个厂区。近期，我公司一名生产操作工在非工作时间被公司的叉车给撞了，那么，请问这种情况的员工是否属于工伤，我公司该如何处理此事？【回复】对于这个问题，我们首先要明确的是哪些情形会被认定为工伤。根据《工伤保险条例》的有关规定，非工作时间发生的伤亡事故，是否会被认定为工伤存在比较大的不确定性，需要看具体情形方可确定。就贵公司这种情形，还是要分情况而定，如果是非工作时间非工作地点非工作原因受伤，那肯定不能认定为工伤，应当按照人身x处理，单位按照最高法院关于人身损害赔偿的有关司法解释承担x责任。如果是非工作时间但在工作地点从事与工作有关的预备性或者收尾性工作而受伤，或者是上下班途中，发生的这起事故，则属于工伤，单位应当按照《工伤保险条例》为其申报工伤认定，给予该员工工伤待遇。因此，贵公司应当先行搜集有关证据，搞清到底是什么情形，再根据具体情形进行处理。当然，由于公司申请工伤认定有一个月的时间限制，所以贵公司也可以将有关材料搜集好以后向有关部门提出工商认定的申请，由工伤认定部门确认该种情况是否属于工伤。如何合法“挖人”【问题】我公司目前遇到一件比较棘手的事：我们打算从同行伙伴(非直接竞争)“挖”一个人，此人非常希望加盟，但是与原单位的劳动合同还未到期，目前他只是口头提出辞职，但无奈对方不肯放。应该如何处理比较合适？如果劳动合同未写明违约责任的，候选人提交书面辞职申请，是不是即使对方坚持不放，我们也可以录用(包括签订合同、缴纳各项保险)？如果明确写明违约责任的，候选人及我们该如何应对？【回复】现代社会企业间的竞争日益激烈，企业的“挖人”现象和员工的跳槽现象也屡见不鲜。但“以法律为准绳”应该是企业减少用工风险，免除不必要损失应该遵循的原则。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是对劳动者单方解除劳动合同，提出的程序要求和条件要求。因此，如果贵公司的候选人与原单位的劳动合同中，没有对劳动者单方解除劳动合同附加其他约定的话，劳动者在行使单方解除权的时候，只须提前30日书面通知原单位，并不需要征得原单位的同意。但要注意30日的期限是强制规定的，贵公司不能马上录用，应当在30日期满后采取录用手续。否则，该候选人与原单位仍存在劳动合同关系。《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招收尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定：“用人单位招收尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：(一)对生产经营和工作造成的直接经济损失；(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”只要用人单位招用了未与其他单位解除劳动合同的劳动者，且因此造成了经济损失，就应当承担责任。一旦该候选人在没有解除原劳动关系时被贵公司录用，并且给原公司造成了经济损失，贵公司的用人成本就会大大上升。劳动合同的违约责任，是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定，不履行或不完全履行劳动合同的义务应承担的法律责任。如果劳动合同没有明确约定违约责任，原公司要追究该候选人的法律责任的话，应该对候选人给公司造成的经济损失进行举证。否则就不能要求候选人承担违约责任。但是离职不等于违约，贵公司欲顺利且合法地“挖”到该候选人，该候选人应该依法“正当离职”。无固定期限劳动合同能不能解除【问题】根据《劳动合同法》规定，如果签订无固定期限劳动合同，在一般情况下公司是不能与劳动者解除劳动合同的。那么，在什么特殊情况下可以解除劳动合同呢？【回复】无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同在解除劳动合同方面并没有任何区别。二者的区别是在劳动合同的终止方面，即固定期限劳动合同可以到期终止，而无固定期限劳动合同不存在到期终止的情形。这是就劳动合同方面，二者存在的惟一区别。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，这些解除劳动合同的规定适用于“劳动者”，并未限制为“签订固定期限劳动合同的劳动者”。同时，依据这些条款解除的是“劳动合同”，而不是“固定期限劳动合同”。根据该法第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，前述几个解除劳动合同的依据同样适用于无固定期限劳动合同。因此，无固定期限劳动合同并非不能解除，只要符合法律规定的情况，公司完全可以解除这样的劳动合同。公司能否随意辞退持假文凭的员工【问题】我公司一年多以前通过严格的应聘程序招聘了一名员工王某，并与其签订了为期3年的劳动合同。合同履行一年多后，我公司在无意当中发现王某在应聘时用了假文凭，他原是专科生，在应聘时伪造了一个本科文凭。虽然其实际能力并不差，在试用期间受到领导的多次表扬，但我公司认为其对公司不诚实，因此想辞退该员工。请问，在这种员工完全胜任工作，而且双方签订了劳动合同的情况下，可否以员工用了假文凭为由随时解除劳动合同？同时，在解除劳动合同时，我公司是否要支付其补偿金？【回复】使用假文凭从本质上说是一种欺诈行为。《劳动合同法》第二十六条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，为无效合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。同时，该法第三十九条规定，因员工原因，按照第二十六条的规定致使劳动合同无效的，公司有权随时解除劳动合同。而劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第十八条对劳动合同中的欺诈作了如下定义：“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。从遇到的情况来看，贵公司在认为王某确实有该文凭的情况下，才作出了录用决定。王某故意隐瞒真实情况的行为使单位作出了违背其意愿的错误表示。所以，王某在应聘过程中的做法是欺诈行为。因此，当贵公司发现员工因使用假文凭而受聘，同时又不能容忍这种欺诈行为时，可以以《劳动合同法》第三十九条为由解除与该员工的劳动合同，并且无需支付任何补偿。当然，贵公司需要有充分的证据证明在录用王某时，贵公司并不知道其本科文凭为假，并且据此录用了王某。否则，如果该员工对于贵公司以假文凭为由解除劳动关系有异议，并根据《劳动合同法》第二十六条中“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。那么，贵公司将面临败诉的风险。在此，我们提醒所有的用人单位，在平时的人事管理中，要注意证据的搜集，在作出任何人事决定之前，都要有充分的证据证明这样的决定是合法合理的，这样才能最大限度地避免劳动争议的出现。做好你的规章制度【问题】我单位建立了一些规章制度，其中有一条是：工资属于公司jimi，员工之间不得相互打听，一经发现，给予打听者扣除工资、说出者扣除工资的处罚。不知道这条制度是否有违反法律法规？对用人单位来说，规章制度内容的设置要注意哪些问题？【回复】实践中，很多单位将薪酬作为公司的商业秘密，规定员工之间不能相互打听，否则就给予处分。类似贵公司这种规定在实践中是比较多的。对于这类规定，法律并没有禁止。因此，并不违反什么法律法规。需要提醒贵公司注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。但是，这个条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律依据了。反倒是，依据我国的《行政处罚法》的规定，企业并无经济处罚的权限。因此，企业在日常管理过程中应当慎用经济处罚的方式。企业在实际操作中，对于规章制度内容的设置要注意如下几个方面：①合法合理。就是要符合《劳动合同法》第四条的规定，这是企业规章制度能够被法律认可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，比如很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般违纪”，何谓“合理”？各有各的说法，实际可操作性极弱。企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章制度的条款需要可操作性强的表述；③完备性。尽可能多地考虑生产经营、员工管理中可能发生的情况，避免发生情况后“无法可依”；④逻辑性。特别是在奖惩制度中，对于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能够较好地达到治病救人的效果。履行告知义务也有技巧【问题】《劳动合同法》第八条规定了用人单位的告知义务和知情权，那么，作为用人单位，我们如何履行告知义务、行使知情权，才能既合法，又维护单位的利益呢？【回复】对用人单位来讲，履行告知义务，可以在登招聘广告的时候就将需要告知的事项在招聘广告中写明，然后保留好招聘广告。因为应聘者肯定是先读招聘广告然后才会来应聘，这就使得招聘广告成为用人单位履行告知义务的一个很好的证据。同时，用人单位也可以在员工手册的序言部分将这些需要告知的事项列明，公示员工手册的同时也是在履行告知义务。用人单位行使知情权，除了通过面试时的交谈可以行使以外，在新员工入职时，也可以要求新员工填写入职信息表，以获得与劳动合同有关的劳动者信息。制度无法协商确定怎么办【问题】我公司规模较小，没有成立工会，那么公司在规章制度建立方面，是成立职工代表大会好，还是让所有员工参与修订制度好？怎么操作方便？如果员工或职工代表提出公司无法满足的要求，公司怎么办？【回复】从《劳动合同法》第四条的规定来看，要使规章制度合法有效，必须经过民主程序，即经职工代表大会或者全体员工讨论，并经与工会或职工代表大会平等协商确定。如果贵公司规模确实很小，那么让所有员工参与修订会比较好；但如果贵公司规模并非很小，那么还是成立职工代表大会比较好。如果在修订制度的过程中，公司与职工方无法达成一致，就某些条款无法协商确定，那么该制度就无法公布实施，原有的旧制度就应当继续执行。因此，建议在制度协商确定的过程中，可以将双方已经达成一致的条款先行确定，并公布执行；对于无法达成一致的条款，可留待进一步讨论、修改，直至双方能够达成一致。公司名称和投资者变化对劳动合同的影响【问题】我公司是由美国A集团、美国B集团、中国某集团三方合资的，但公司计划今年重组，将变成其中的两方合资，公司名称即将改变，其他不变，请问公司变化后：1)是否需要和所有员工重新签订新的劳动合同(因公司名称改变)？2)是否需给所有在职员工1的经济补偿(因公司名称及股权变化)？3)因公司名称或股权变化，员工提出辞职，是否给员工1补偿？4)公司对员工是否还承担其他责任？【回复】如果仅仅是公司名称和投资者变化，并不影响劳动合同的履行，也不存在企业解散与终止的情况，因此，不符合劳动合同解除和终止的条件，劳动合同应当继续履行。因此：1、既然不影响劳动合同的继续履行，那么这种情况下，公司原则上无需和所有员工重新签订劳动合同。2、因为不存在劳动合同的解除和终止，因此根据《劳动合同法》第四十六条的规定，也就不存在经济补偿的问题。3、根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工提出辞职，原则上无需支付员工经济补偿金。但是，若员工提出辞职的理由是公司存在拖欠克扣工资、未依法足额缴纳社保等违法行为的，则公司需要按照一年工龄一个月工资的标准向员工支付经济补偿金。4、由于不影响《劳动合同》的继续履行，因此公司应当继续履行《劳动合同》中约定的公司应当承担的所有义务。劳动合同法实施之企业全攻略(二)利用虚开的病假证明请病假该如何处理【问题】王某是我公司的一名资深员工，在我公司已经工作了五年多。今年初，我公司与王某又续签了一年的合同。然而，今年5月，王某向公司递交了某医院的病假证明并提出休假申请。根据法律和公司的相关规定，我公司批准了其三个月假期的请求，并按时支付了其病假工资。三个月期满后，王某没有回来上班，而是通过邮寄再次提出了休假申请，要求休完其应有的六个月病假期，并且再次提供了某医院的病假证明。这让公司很纳闷。王某平时身体不错，于是公司这次没有立即批准，而是进行了一些调查。结果，我们从部分知情人员那里了解到，王某其实并没有生病，而是通过其在某医院工作的姐夫开出假的病假证明，而且现在正在一个与我公司有竞争关系的公司工作。这个发现让我们很吃惊。于是我们就和王某联系，想听听他的解释，因为我们毕竟没有充分的证据证明他在欺骗公司。然而此时我们无法联系上他了，他手机关机，去其住处又发现其刚刚搬家。请问，我们该如何处理此事？公司可以单方面解除与王某的劳动合同吗？【回复】首先，可以说暂时贵公司还不能和王某解除劳动合同。因为此时王某形式上尚处于医疗期内，虽然他并没有生病，但是由于暂时无充分证据证明，所以从形式上来看王某仍然是生病的，处于医疗期内。而根据《劳动保障条例》和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的有关规定，职工患病、非因工负伤、残废，享受医疗期、医疗费、病假工资或救济费等一系列的待遇。《劳动合同法》第四十二条也规定患病或负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，《劳动合同法》的规定并不说明医疗期内的职工都不能解除劳动合同，因为第四十二条并未限制在此种情况下适用第三十九条的规定。而《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”根据贵公司的情况，上述六个情形只有(二)、(四)、(六)可能被适用。但是，现在贵公司并无充分证据证明王某是在利用虚开的病假证明骗取休假，也无充分证据证明王某在贵公司的竞争对手那里工作，一切还只是听说。因此，对情形(二)、(四)的适用也就显得比较艰难。所以只能从情形(六)来着手了。我国《刑法》第266条规定了诈骗罪，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”。因此骗取公私财物的数额只要达到两千元就构成诈骗罪了。职工利用虚开的病假证明骗取休假，同时也骗取了公司的病假工资，而这病假工资达到两千元就可能构成诈骗罪了。从贵公司的情况来看，王某的工资应该不会低，三个月的病假工资够得上贵公司向公安机关报案的了。这样不管最终公安机关是否立案，不管最终是否追究王某刑事责任，最终贵公司都能证明王某是否是利用虚开的病假证明骗取休假以及其是否在贵公司的竞争对手那里工作，能证明了这两点，贵公司也就可以按照贵公司的规章制度来处理王某了。当然了，若是王某最终被追究刑事责任了，那贵公司就可按《劳动合同法》第三十九条第(六)种情形的规定来处理了。建议对本单位的规章制度进行健全。具体建议是：规定职工请病假需有公司指定的医院(有条件的公司可组织自己的医务室)出具的证明方可批准，因突然发病须就近急救的，应在最短时间内持急救医院的急救证明到指定医院开具病假证明。同时规定，职工利用虚开的病假证明骗取休假的，一经查明，以严重违纪处理。这样，应可以基本避免再碰到类似情况了。未签订竞业限制协议该怎么维权【问题】我们最近发现一名从我公司业务部离职的员工，将在我公司任职期间掌握到的客户资源和信息，出售与我公司同样的产品给原来我们的客户。当初，我公司仅与该员工签订过BaoMi协议，并未签订竞业限制协议，这使得我公司现在有点无所适从。请问，我公司该如何处理这个问题，才能最大限度地维护我公司的权益？【回复】我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第二十三条也规定公司有权与员工约定竞业限制协议。可见，贵公司的问题本来是可以避免的，但由于贵公司没有与该员工签订竞业限制协议，才出现了现有的问题。既然问题已经出现，我们就必须另外寻找解决问题的办法。我国《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时，该条还对商业秘密作了详细表述，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取BaoMi措施的技术信息和经营信息。另外，我国《刑法》第二百一十九条和第二百二十条规定了侵犯商业秘密罪。因此，针对贵公司所遇到的情况，当务之急是翻看本公司的规章制度和与该员工的BaoMi协议，看是否把有关客户资源和信息规定或约定为公司的商业秘密。若没有，那么，这些客户资源和信息就因缺少“经权利人采取BaoMi措施”这一要件而不能成为商业秘密，这直接的后果就是贵公司不能因该离职员工擅自使用贵公司的有关客户资源和信息而追究其法律责任。说白了，贵公司只能吃哑巴亏。若有，那么这些客户资源和信息就可以说是贵公司的商业秘密。贵公司接着将有两步工作要做。第一，调查取证。贵公司必须有充分的证据证明该离职员工未经贵公司同意擅自使用了属于贵公司商业秘密的有关客户资源和信息，这样才能在以后的维权道路上处于不败之地。第二，计算公司因此而遭受的损失，以及看与该员工的BaoMi协议当中是否规定了违约金。在这两步都完成以后，视贵公司的损失情况而定。若损失较小，贵公司可以要求该员工停止x，并赔偿贵公司的损失；若损失较大，达到了刑法规定的数额，那么贵公司可持与该员工的BaoMi协议或贵公司有关BaoMi的规章制度，到公安机关报案，由公安机关介入调查。相信在上述措施实施后，贵公司的合法权益可以得到最大的维护。针对贵公司遇到的这种情形，我们提醒用人单位，在与能接触到公司商业秘密的员工签订合同时，最好能在合同中规定BaoMi条款和竞业限制条款，或另外签订BaoMi协议和竞业限制协议，并且在条款或协议中明确哪些属于商业秘密，以避免类似情况的再次发生。单位是否能以办理社保转移为条件要求员工签署竞业限制协议【问题】张某是我公司的环保水处理技术员，主要负责酒精废水的处理工作。这在我公司这类企业中是一个非常重要的岗位。现在，张某提出书面辞职报告。可是我公司并没有与张某签订过竞业限制协议，出于对公司利益的保护，我公司想与张某签订一份竞业限制协议，要求张某在5年内不准从事酒精废水处理的相关技术工作。但是我们担心张某会不同意签这份协议，因此，我们打算暂时不给张某办理社保转移，直到他什么时候与我公司签订了竞业限制协议，我们再给他办理社保转移。请问，我们这样的打算是否可行，是否违法？如果违法的话，如何操作才是合法的？【回复】《劳动合同法》明确规定，在劳动关系解除之日起十五日内，用人单位必须为员工办理退工手续。而为员工办理社保转移属于退工手续的一部分。所以用人单位不能拒绝合法离职的员工提出的办理社保转移的要求。即使是非法离职的员工，只要双方的劳动关系根据相关法律规定已经解除，用人单位都有义务为员工办理包括社保转移在内的退工手续。因为法律有一个基本原则：不能以非法对非法，不能以恶治恶。因此，不管员工是否合法离职，用人单位都不能拒绝为员工办理社保转移。具体到贵公司的案件，贵公司拒绝为张某办理社保转移的做法是不妥的。至于竞业限制协议，是对用人单位合法利益的保护，有利于市场经济的有序运转，因此法律对此持支持态度。但是，由于竞业限制协议严重影响着劳动者的择业权，因此法律规定了合法有效的竞业限制协议必须具备三个方面的要件，缺一不可。其一，必须有竞业限制补偿金的规定。当然竞业限制补偿金的标准因省市地区的不同又可能不同。其二，竞业限制的时限必须在两年之内。其三，竞业限制协议必须符合合同的生效要件：主体适格、内容合法、自愿合意。具体到贵公司这个案件，贵公司想以办理社保转移为条件让张某与贵公司签订竞业限制协议，这就违反了上述要件中的第三个要件：张某并非自愿的。因此，贵公司即使最后采取这种方法与张某签订了竞业限制协议，这个协议也因不符合生效要件而无效，自始就对双方无约束力。因此，现在贵公司合法的操作就是：为张某办理社保转移，同时跟张某协商，争取能达成针对竞业限制的协议，若无法达成协议，则只要张某不侵犯贵公司的商业秘密，贵公司就无权干涉张某的就业问题。企业兼并劳动合同怎么办【问题】本公司是外资企业，收购了另一家合资公司，本公司要求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。但许多员工的改签合同工作受阻。他们认为兼并重组是企业的行为，非劳动者行为，其劳动合同的变化是由企业一方造成的。劳动者担心，所面对的企业股权发生变化，企业名称改变则意味着企业的主体发生变化，将来管理发生变化，为此给职工利益造成损害怎么办？请问，员工不同意重签劳动合同，怎么办？【回复】企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。因此，关于对被兼并方企业职工的安置，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保险，被兼并方企业职工的原劳动合同主要内容不变，就能够基本上保证职工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理。在重新签合同时，将原合同转为新合同，基本上除变更主体名称之外，其他约定都不改变的情况下，原企业无需给付经济补偿金。如果是企业与职工解除合同，除严重违纪之外，则需要给员工经济补偿。劳动者只是因为企业兼并、变更名称的原因要求解除合同的，企业可以不支付经济补偿。如果有特殊约定可以从其约定。如何留存员工违纪证据【问题】小丁通过应聘进入公司工作。签订了为期一年的书面劳动合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，经常旷工、迟到、早退。于是在去年8月将其开除。小丁对此开除决定不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。他认为，虽然劳动法规定员工严重违纪时，用人单位有权单方解除合同，但是他的行为不属于严重违纪。公司将其开除缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。公司应当承担相应的违法责任。因为我公司刚成立，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。仲裁庭最后裁决我公司以严重违纪为由解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁根据法律规定支付相应经济补偿金。我们想问除了考勤，怎样收集证据比较合适？【回复】用人单位对违纪员工按照规章制度进行处理时要作出具体的处理决定，并向劳动者进行明确告知。用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。我们建议：收集证据的形式是多种多样的，对于员工旷工、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴的情况，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于有些违纪行为(例如盗窃、上班打瞌睡等)要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查，或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较多，包括：员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关行政部门的决定书……企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避免不必要的麻烦。协议不缴社保也违法【问题】我们公司招有一些外来务工人员，公司按照本地的有关规定为他们办理了五险一金的缴纳手续，并按时为他们缴纳保险。可是由于现在社保地域性强，他们在离开本地时这些保险可能会断掉。因此，这些员工中就有人向公司提出申请，要求不缴社保，而以现金形式发放，并且要求与公司签订书面协议，协议不缴社保。这样做是否可行？【回复】《劳动法》规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。而社会保险的有关法规规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费中有一部分是要提存为社会统筹基金的。因此，可以肯定地说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。你公司的案件中，虽然从形式上来看，公司与员工自愿协议不缴纳社保费用是符合合同的生效要件的，但是从实质上来看，合同的生效要件必须是合法的，不损害社会公共利益的。公司若与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社会公共利益，因此该协议是无效的。综上所述，公司与员工协议不交社保费用是不合法的，公司应当按照原有的政策继续执行，为员工按时依法缴纳社会保险费用。满十年即须签订无固定期限劳动合同【问题】我公司有很多长病假员工已经远远超过了医疗期，出于人道主义考虑没有与他们解除劳动关系，但他们平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由我公司缴纳。这种情况下，如果员工工龄已经满十年了，是否得与他们签订无固定期限的劳动合同？如何解决更为妥当？【回复】根据《劳动合同法》第十四条的规定，这种情况下确实应该与之签订无固定期限的劳动合同。但是根据国家关于医疗期的相关规定，若与公司签订无固定期限劳动合同的员工医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，公司是可以提前30天书面通知，与之解除无固定期限劳动合同的，但要支付相应的补偿金。建议你公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放《劳动合同顺延通知书》告知，根据法律规定，公司已经给予了其医疗期的相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。从这个问题可以看出，其实无固定期限劳动合同并不是众多想象中的这么可怕，无固定期限劳动合同还是可以根据法律，对其进行解除的。单位该由谁在劳动合同上签字【问题】我公司部分高层管理人员的劳动合同签订，公司大老板要求亲自签名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接与员工签订劳动合同合法有效吗？如果不行有什么方法可以解决呢？如果他签名生效，那么法人代表签名是否依然也同样有效呢？【回复】根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的生效要件中包括劳资双方的签字或盖章。而作为单位一方，更多的是要看其在劳动合同中的盖章，因此，只要有公司的盖章，谁在上面签的字并不重要。如果没有盖章，法人代表的签字才显得比较重要。因此，您公司大老板要签字是可行的，当然前提是有公司的盖章。如果没有公司盖章，原则上应当由公司的法定代表人签字，如果大老板一定要签字的话，就需要公司的授权委托书了。知情权是有界限的【问题】《劳动合同法》第八条规定了用人单位和劳动者的知情权以及告知义务。其中，对于劳动者的知情权规定说，在招用劳动者时，用人单位应告知工作内容、工作条件以及劳动者要求知道的内容。那么，是否就是说，劳动者问什么，用人单位就得告诉什么呢？万一劳动者问公司的商业秘密，也必须得告知吗？【回复】不是，任何权利都是有界限的。《劳动合同法》规定得比较明确，劳动者拥有知情权的，仅仅是针对涉及劳动者切身利益的几个方面，虽然最后加了一个“劳动者要求了解的其他情况”，但是这个“其他情况”肯定不是无限制的，比如：用人单位的商业秘密，劳动者就没有知情权，至少是在招用时没有知情权，否则用人单位的合法权益就不可能得到保障了。任何权利都不是无限制的，这是法律的一个基本原则。因此，《劳动合同法》第八条的规定并不意味着劳动者问什么，用人单位就得告诉什么。同样的，用人单位的知情权也仅仅限于与劳动合同有关的事项，而不能涉及劳动者的隐私问题。停班处罚要慎重【问题】我公司对员工违纪的处分中有一种是“停班一周”。停班期间员工不需要上班。这种方式是员工在有重大违纪但又不符合解聘时使用的，一般很少用。如果员工停班后，其当月的工资达不到政府规定的月最低工资标准，企业是否要按月最低工资标准来支付？【回复】员工违纪，可以采取的处分手段很多。贵公司这个问题中的员工停工，虽然他违纪在先，但并不是员工自己要停工的，而是公司让他停工的。因此，并不能理解为因员工原因造成停工。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。因此，贵公司对违纪员工进行停工处罚期间，公司给停工员工发工资应当按照上述规定办理。从法律的角度来说，贵公司政策中的“停工”是否合法还是一个问题。因为我国宪法规定，公民有劳动的权利和义务(第四十二条)。因此，贵公司以“停工”作为违纪的处罚手段是有问题的。这样算不算加班【问题】我公司因业务特殊，采取的是每天四班轮换的工作制度，每一班的工作人员工作6小时，每周工作六天。现在有一名员工决定辞职，同时向公司提出了要求支付每周六加班的工资。我们觉得工时制度并没有违反《劳动法》规定的“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时”，同时还保证了员工每周休息一日，因此这些员工周六上班应该不属于加班。我们的理解正确吗？是否要向该员工支付加班费？【回复】贵公司的员工，虽然每周工作六天，但是每天工作的时间只有6小时，每周的工作时间仅为36小时，并不超过40小时，同时公司保证了员工每周有一个休息日。因此，根据劳动法、国务院的法规，贵公司的做法是不违法的，贵公司无需向该员工支付加班费。用人单位能否强制加班【问题】我公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，打算在规章制度中规定实行9小时工作制，由于这一工时制度超出了劳动法规定的标准工时制度，因此在结算工资时我们将按照法律规定支付加班费。不知我公司这样操作是否合法？【回复】《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。由此可见，在没有特殊情形发生的情况下，用人单位是不可以强制员工加班的。用人单位要想让员工加班，除了能够证明是“由于生产经营需要”，还需要和工会以及员工协商以后，方可加班，而且这样的加班还有时间限制。否则，将会受到劳动监察部门的处理。从贵公司的情况来看，强制采取9小时工作制是违法的。不过，如果贵公司能够证明采取9小时工作制确实是由于生产经营的需要，又经过与工会和员工的协商，那么9小时工作制就是合法的。计件工时制也有加班费【问题】我公司于2001年与夏某签订了劳动合同，在合同中约定夏某从事精加工工作，按计件制计发工资，没有底薪、没有加班费。合同履行过程中，每个月夏某的工资不会低于一八00元，每星期有一个休息日。近日，由于该员工严重违纪，我司依据公司规章制度将其辞退。然而，夏某在办理退工手续时，提出自己存在加班行为，要求公司支付其加班费。但是公司觉得按照合同中的约定，夏某是按计件制计发工资的，因此应该不存在加班费问题。而且目前所有的夏某的考勤记录已经丢失了。计件工作制有加班费的问题吗？我公司该如何处理这个问题？【回复】我们首先应该纠正一个认识上的错误，就是计件工时制不存在加班费。其实计件工时制也是存在加班费问题的。一般情况下计件工时制不存在加班加点问题，但应注意几个问题：一、要在参照标准工时确定某岗位上平均熟练程度的劳动者的标准工资的前提下，合理确定计件的数量标准和报酬标准；二、实行计件工作制的单位，若因生产需要要求职工在完成标准定额的前提下继续工作，并且这些工作是在日法定标准工作时间以外延长的工作时间内完成的，则应按计件报酬一五0%的标准支付额外计件报酬；三、职工在休息日工作，而单位又不能安排补休的，按照不低于计件报酬的200%支付工资；四、职工在法定节假日工作，用人单位应按计件报酬300%的标准支付加班费。具体到贵公司的问题，首先，贵公司与夏某劳动合同中约定的“没有加班费”这条规定是无效的。其次，贵公司必须提供有关与夏某约定的计件定额、员工每月计件额的结算等文件作为证据，以证明该员工是否有加班行为。由于贵公司所有考勤记录已经丢失，因此若提供不了上述证据，那么贵公司将面临比较大的法律风险。企业对员工辞职是否有批准权【问题】我公司有一名员工，是我公司的技术骨干，因此公司给了该员工比较高的薪水待遇，期望能够留住他。然而，最近该员工却向公司提交了辞职报告，这让我们公司很为难。因为他的离开对我公司来说是一种无形的损失。经过公司管理层商量，决定不批准他的辞职报告。然而，该员工却说他提交的是辞职报告，属于劳动者单方提前解除劳动合同，这不同于辞职申请，因此公司没有批准权。对于员工的辞职，企业到底有没有批准权？【回复】劳动合同的解除遵循的是法定原则。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。可见，劳动者解除劳动合同，只需要提前三十日以书面形式通知用人单位就可以了，并不需要用人单位的同意。实务中，由于很多员工提出辞职时，都是向用人单位提交的辞职申请，这样就使得这一行为的性质变得很模糊，这个申请究竟是员工跟企业协商解除劳动合同的行为呢，还是书面通知企业解除劳动合同的行为呢？这存在着争议。而大多数企业出于自身利益的考虑都选择了前一个理解。即辞职申请是员工向用人单位提出协商解除劳动合同的申请，如果用人单位不批准这个申请，就是双方无法协商解除劳动合同，那么在出现其他法定事由之前，这个劳动关系还是有效存在的。久而久之，企业就误认为员工提出辞职必须得经过企业的同意批准，否则就不能辞职。从贵公司的问题来看，这名员工提出的辞职报告其实就是以书面形式通知公司解除劳动合同的，公司并没有批准权。在该员工提交辞职报告满三十日起，从法律上来讲，公司与该员工的劳动关系就算解除了。除非在这三十日内该员工撤回他的辞职报告。BaoMi工资不能取代竞业限制补偿金【问题】考虑到员工离职后，竞业限制补偿金的支付、领取比较麻烦，所以我公司打算，在员工平时每月的工资中增加一部分作为BaoMi工资。这样，在员工离开公司后，公司将不再向该员工支付竞业限制补偿金。请问，这样操作是否可行？是否存在法律风险？【回复】贵公司的问题是关于BaoMi与竞业限制的区别问题。根据我国的《反不正当竞争法》、《刑法》等相关法律法规的规定，BaoMi应该是员工的一项法定义务，对于员工的这项法定义务，公司也就没有必要支付BaoMi工资之类的补偿金。用人单位如果向员工支付了BaoMi工资，那也仅被视为公司的一种福利，而不会被认定为公司的法定义务。而根据《劳动合同法》的相关规定，竞业限制是用人单位与劳动者约定的一项义务，这项义务限制了劳动者的就业权，对员工的就业自由有很大的限制。有鉴于此，法律明确规定，在双方约定有这样的义务时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，同时明确规定，支付经济补偿金的时间在劳动者离职后按月支付。可见，BaoMi工资是非法定的，一般是在员工在职期间支付，且没有标准，公司可以自主决定支付的多少；与之不同的是，竞业限制补偿金是法定的，必须在员工离职后支付，一般是由员工跟公司在协议中约定支付标准。因此，BaoMi工资跟竞业限制补偿金是两个不同的概念，二者之间是存在区别的，不能用BaoMi工资取代竞业限制补偿金。因此，贵公司的这种操作打算是不可行的，法律风险较大，建议不要执行。“末位淘汰”解除劳动合同属违法行为【问题】我公司是一家广告公司，徐某去年入职我公司，我公司与他签订了一份为期两年的合同，其中约定徐某从事市场营销工作。同时，为了激励从事市场营销的员工，我公司在规章制度中明确规定了“末位淘汰”制度。现在徐某第一年的工作期限即将到期，在这一年里，根据考核结果徐某确实属于“末位淘汰”范围。因此我公司书面通知徐某，他已经被淘汰，公司将在一个月以后正式与其解除劳动关系。然而徐某在接到辞退通知后表示不服，认为我公司的“末位淘汰”制度不合法。我公司的做法是不合法的吗？这类情况该怎么处理才是合法的？【回复】有的用人单位认为，其与劳动者的合同中明确约定了“末位”是解除劳动合同的条件之一，因此“末位淘汰”是有理有据的。但是，解除劳动关系必须找到法律依据，法定依据中包括严重违纪、不胜任岗位等八条，而且没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件，“末位淘汰”中的考核末位员工不符合其中任何一条。如果直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但无法解除劳动合同，同时企业也要承担相应的法律责任。也有的用人单位认为，“末位淘汰”解除劳动合同符合劳动法规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前三十日以书面形式通知本人解除劳动合同。这些用人单位混淆了两个概念，即末位与不能胜任。末位仅仅是一种因为用人单位实行考核排名才会出现的情况，而不能胜任则是因为劳动者的技能不够导致的，二者是不一致的。在若干劳动者的竞争中，可能这些人都胜任工作，但肯定会有一个人处在末位；也可能这些人都不胜任工作，那么即使是处在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我们不能以“不胜任工作”的合法来为“末位淘汰”的违法做掩盖，否则会给企业带来不必要的风险。具体到贵公司的案件中，贵公司以“末位”为由“淘汰”徐某，显然是违反了《劳动法》的相关规定，是不合法的，应该抓紧时间纠正。当然，也不是说只要是“末位淘汰”制度就是违法的，只是以考核处于末位为由解除劳动合同，这才是违法的。实务中，有用人单位对于处于末位的劳动者将调离某一职位，即调岗。还有的用人单位对于处于末位，在经过培训后仍然处于末位的劳动者，在劳动合同到期后将不再与之续签，即终止劳动合同。这两种形式的“末位淘汰”都是合法的，没有任何法律障碍。年薪能否按月支付【问题】去年我公司招聘了一个做销售工作员工，双方在劳动合同中约定：此员工的年薪为8万元人民币，公司根据考核按年支付工资，支付年薪的日期为每年的12月30日。可一年后，该员工突然向公司提出要求：支付以前未付的工资，以后的工资不再按年支付，改为按月支付。我公司与该员工已在劳动合同约定了根据考核按年支付工资，因此打算拒绝该员工的要求。请问我公司如果这么做是否存在法律风险。【回复】《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。《工资支付暂行规定》第七条规定：工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。因此，虽然该员工同贵单位在劳动合同中约定了年薪制，且约定年薪的发放与年终考核直接挂钩，但从上述法律规定可以看出，全部工资的年发放制度是不合法的，违反了“工资至少每月支付一次”的规定。因此该员工有权要求和贵公司就工资发放时间重新进行约定。如果一定要和年终考核挂钩，那么8万元的年薪应当分为两部分：一部分为按月发放的预付工资，这部分预付工资还不得低于当地最低工资标准。剩余的一部分为同考核成绩挂钩的年终绩效奖金，可以在每年年底发放。如果贵公司拒绝对合同作出变更，则可能构成拖欠职工工资的违法行为。企业如何调岗降薪【问题】请问公司对某员工进行调岗降薪，如果员工不认可，是否能按已降的低工资执行？如果执行了，员工去申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会受理吗？因为没解除合同，是否劳动仲裁委员会不应该受理，应由公司内部解决呢？【回复】根据我国《劳动合同法》的相关规定，工作内容和劳动报酬是劳动合同的必备条款。因此，从劳动法律角度来讲，调岗降薪属于对劳动合同的变更。而根据《劳动合同法》的规定，变更劳动合同是需要经过用人单位和劳动者协商一致才能进行的。因此，原则上调岗降薪是需要得到员工同意的，如果员工不认可，就不能按已降的低工资执行。当然，根据《劳动合同法》第四十条的相关规定以及其他相关劳动法律规定，公司在以下几种情况下可以单方变更员工的劳动合同：第一，员工不胜任岗位的，公司有权单方调岗；第二，员工医疗期满，不能从事原工作的，公司有权单方调岗；第三，女职工怀孕，不能胜任原岗位的体力要求的，公司有权单方调岗，但是这种情况下，公司不能降低该女职工的基本工资。而根据《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》中的规定，因工资发生争议的属于劳动争议，如果员工申请劳动仲裁，那么劳动仲裁委员会应当受理。所以，这种情况并不是贵司所理解的那样，不必然由公司内部解决。年终奖发放须遵循平等原则【问题】我公司关于“员工酌情年度奖金”有如下规定：“董事会将按照公司年度目标及业绩确定公司是否发放酌情年度奖金及其数额。经董事会批准后，所有全职员工一年中在公司服务半年以上者皆可享受年度奖励计划。公司将对照公司及员工当年订立的工作目标与员工该年的工作表现综合评定，确定年度奖金，于翌年向未离职的员工发放员工应得的年度奖金。”公司规定，以上所述之年度奖金一般均在第二年的四月发放。如果有员工(是全职员工且服务超过一年)在翌年4月发放奖金前离职。按劳动法规定，是否也应参与年度奖金发放？我公司此项规定是否属违法？公司这样的规定是否对等不到发年终奖即离职的员工属克扣工资呢？【回复】从我们目前所接触的案例来看，这类规定基本上是无效的。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属于工资的构成部分。而《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。因此，制定奖金政策时须公平合理、同工同酬；仅以员工离职为由取消其年终奖资格，已经违背了《劳动法》的规定，所以一般会被仲裁或司法机构认为同工不同酬，违反了法律的公平原则而无效。而且，一般企业发放的年度奖金都是针对上个年度的，而离职员工很可能上个年度是做满了的，所以公司如果不发放他的年度奖金，既不合法也不合理。建议用人单位奖金发放的标准应跟员工的绩效考核结果相挂钩，取消离职与否、性别等不相关因素。何时能享受福利【问题】我公司有这样一条规定：员工到公司参加工作两年以上方可享受各种福利待遇。这条规定合法吗？那个两年时间是到企业参加工作时间还是正式签订劳动合同时间？【回复】福利待遇是一个很大的概念，有的法律做了明文规定，例如养老保险、医疗保险等社会保险，有的则没有明文规定，例如探亲假、年休假等。企业具有管理自主权，因此公司可以根据自己的情况采用不同的福利形式，员工也可以和用人单位在劳动合同中进行约定。但是，如果法律做了明文规定的，公司必须依照法律的规定执行。具体到贵公司这个问题，还要看贵公司的规章制度具体是怎么规定的。如果是那些法律明文规定了的福利也在两年后方能享受，那么这个规定显然是违法的。如果仅仅是公司自主设置的一些福利两年后才能享受，那么这个规定就不违法。应该说，除改制企业职工外，一般情况下，自员工到企业参加工作之日起，用人单位就应当与员工正式签订劳动合同。因为劳动法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档第一讲

保证劳动合同依法订立的策略和试用期的正确使用策略

新《劳动合同法》实施半年多来，一些企业陆续遇到了前所未有的新问题和新案例，加之2008年5月1日实施的新《劳动争议调解仲裁法》，使得企业在处理劳动关系方面带来了更多的困惑和迷茫，目前《劳动合同法实施条例》（草案）也在征求社会各界意见。本课程从剖析新法下的最新劳动争议案例入手，结合《劳动合同法》与《劳动争议调解仲裁法》，帮助广大企业管理人员真正掌握切实可行且符合新法的员工管理操作技术，同时传授如何正确运用新法预防和解决企业劳动争议的方法和技巧。

一、缔结劳动合同过程中防范就业歧视的策略

劳动合同缔结之初，首先是用人方招聘员工，员工来应聘，最后通过招聘面试、笔试、考核后决定录用等等，这一系列的过程中完成劳动合同订立前期的协商过程，因此，在劳动合同建立之初，就要注意一些法律问题，比如企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是就业歧视。所以，在企业招聘和求职者应聘缔结劳动合同关系的第一步，企业招聘应避免出现就业歧视。

（一）哪些招聘行为属于就业歧视

【法律看点】新《劳动法》及《就业促进法》均规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

避免出现就业歧视就是应在四个方面予以注意：

民族；

种族；

性别；

宗教信仰；在工作当中，最容易出现的歧视是性别歧视，当然企业一般不会在招聘广告里写只招女性或者只招男性，但有些企业在招聘的时候搞不同标准，比如某些职位要求女性的求职者是硕士以上毕业，男性的求职者是本科以上毕业，这也是违法的，因为这种不同待遇其实就是就业歧视，它破坏的是文明社会大家共同所享有的就业机会的均等权，造成了某些人的不公平。

【案例】某企业在一所大学进行校园招聘，由于这家企业很有名，招聘的时候就有很多学生来报名参加，于是这个企业就组织了一个考试，并声明将根据考试的结果择优录用。考试以后，这个企业为了表示公正，张榜将参加考试的学生的成绩公布出来，给排在前几名成绩的学生发放录用通知，但是有一个学生看到自己的成绩排名是第二名，而这个企业要录用8名员工，结果居然自己没拿到录用通知，他觉得很奇怪，然后就去问这个企业为什么没有录用自己。这家企业的管理人员告诉他，由于这个学生的血型是AB血型，而这家企业的老板认为AB血型的人团队合作精神太差，因此他们录用人一律不录用AB血型的人，除了AB血型之外的其他血型都录用。这个学生说，他从小长大没验过血型，但在这家企业的应聘登记表中有血型一项，他认为这对于应聘根本不重要，于是自己就顺手随便填了AB型。这个企业的管理者于是让这个学生去他们指定的医院做血型的化验。第二天，这个学生按照企业的要求，到了指定的医院做了血型的化验，第三天他还带了一个朋友，两人一起来这家企业，他们出示了化验结果为B型血，于是这家企业马上为其补发了录用通知，但录用通知补发给这个学生以后，这个学生当场就撕掉了，而跟他一起来的那个朋友就在旁边照相，原来这个所谓的朋友是记者。第二天，这件事就登在报纸上了，对这家企业造成了很大的影响。

点评：这就是非常典型的一种就业歧视，因为每种血型的人都享受就业机会均等权。企业在招聘的过程中，要看考试成绩择优录用，于是考试成绩特别差的人就不会被录用，结果这些求职者认为由于自己学习成绩不好而不被录用，企业就是成绩歧视，企业对于什么是就业歧视，怎么做就不会产生歧视也很迷茫。

【案例】在某个劳动人事部门组织的大学生专场招聘会上，某媒体现场发了几百张调查问卷，问参加招聘的学生在找工作的过程当中，遇到的就业歧视有哪些，并对问卷进行了排序，统计结果显示，排名第一的是经验歧视，第二是性别歧视。

点评：经验歧视是什么意思？很多单位都要求有两年以上本岗位工作经验，可是大学应届毕业生没有从事过工作，哪来的工作经验？所以大学应届毕业生认为这是一种要求经验对他带来的歧视，而企业就有点糊涂了，企业认为自己招聘员工，连择优录用都不可以，连要求本岗位经验都不可以，那在招聘广告上还能写什么呢，如果什么都不能写，招人难道就什么都不选，谁愿意来都行，这些人根本不适用岗位工作怎么办？

（二）怎样正确防范和避免出现就业歧视企业在招聘员工的时候不能搞就业歧视，但一方面企业也有用工自主权，所谓用工自主权就是可以挑选员工，决定录用自己需要的员工，而不受任何机关组织个人的干涉，但挑选员工的前提是不搞就业歧视，现在的问题就在于，什么算就业歧视，什么不算就业歧视，要分清就业歧视，一个原则就是在招聘广告里边不要体现跟政治党派、宗教信仰、民族有关的内容，第二要注意对于一个人先天带来，经过后天主观努力不能改变的性质不能进行选择，比如不能只招某地区或者不招某地区。

【案例】几年前，在深圳的一个企业招聘中，要求一律不招四川人，原因是这家企业以前招的四川籍员工太多了，他们形成了一种老乡观念，而这家企业的管理人员不是四川籍，于是四川籍的员工互相之间说话都用四川话，管理人员听不懂，于是企业就想招点别的地区的人员，这本是没有就业歧视恶意的事情，但是企业打出来这样的一个广告，就触动了四川员工的利益，结果四川的两个律师带着一堆四川人，跑去深圳打官司。

点评：企业在招聘的时候，对于无法通过后天改变的特征，不能去进行挑选，包括一个人出身，包括血型、籍贯、性别等等，但对于可以通过后天改变的特征，则可以进行挑选，比如学习成绩、本岗位工作经验等等，这不属于就业歧视。

【案例】去年某企业在杭州地区招出租车司机考三证时，他们提了一个要求，必须要听杭州本地话过关，听不懂本地话就没有资格参加招聘，企业解释说杭州有很多老人不会普通话，这些人坐车只能用杭州话交谈，如果出租车司机听不懂杭州话，就不能很好的进行服务，甚至可能会造成麻烦，结果很多的外地出租车司机就不接受，认为是歧视。

点评：这起事件，严格说来不是歧视，作为服务行业需要的技能，可以通过努力后天努力达到，因此不属于就业歧视。在招聘过程中，相当一部分企业的招聘流程是先发出招聘广告，等待求职者来应聘投简历，然后刷选简历，从中刷选出们认为符合基本要求的，然后进行面试，面试之后还有其他的复试等等，甚至还有实际操作的考核，最后从这些求职者当中优中选优，决定录用者，然后发录用通知书。企业的录用通知书通常写道，“很高兴的通知，您已经被我们录用了，请您于某年某月某日，到公司来报到上班，您上班以后的试用期工资多少，试用期满以后的工资多少，您的劳动合同签多少年，其他福利等等”，录用通知书最后写道，“请您接到这个通知以后，到我们指定的企业医院去做体验，当您上班报到的第一天，要带上自己的各种证件，还要带上体检报告和化验结果”。结果有的求职者被录用了，拿着录用通知跟原单位辞职，然后按照新企业的要求做了体检，到新企业报到上班的时办录用手续，结果体检报告和化验单显示小三阳或者大三阳或者乙肝澳抗阳性，于是企业以体检不合格拒绝录用，求职者已经跟原单位都辞职了，现在该怎么办？针对以上问题，2008年1月1号，跟《劳动合同法》同时实施的一部法律叫《就业促进法》，它里面有明确的规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病源携带者为由，拒绝录用，例如大三阳、小三阳、乙肝澳抗阳性等，这都属于传染病病源的携带者，从医学角度讲，这些病的传染途径非常少，一般接触不传染，因此，企业应该宣传好这些医学的基本知识，让更多的员工去理解，而且在招聘的过程当中，也没有必要去化验这些项目。但是，对于特殊行业，国家也有规定不允许招传染病病源携带者，例如餐饮行业从业人员，国家规定必须要有健康合格证，要通过卫生防疫部门专门的体检，这也是为了消费者的利益保护。现在关于员工体检发生争议的现象还很普遍，最主要的原因是企业的操作流程本身有问题，例如把录用通知发了，然后让员工去体检，员工体检完了来报到上班的时候，又根据体检结果认为体验不合格，所以企业应把操作流程改一下，就是在决定录用之前先做体检，把所有考察和考核全完成，然后根据结果发录用通知书，这样就不会出现误会，企业的麻烦就少，另一方面，对员工也很公平。

第二讲、保证劳动合同依法订立的策略

【法律看点】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

（一）员工入职时未订立书面劳动合同引发的案例分析及应对策略有的企业很善意的去守法，没有任何想违法的地方，而且在操作过程当中，也没什么问题，但也会出现一些很被动的局面，比如下面案例：

【案例】某企业在月初办完录用某员工的手续以后，告诉该员工劳动合同要到月底25号再签，原来这家企业要招聘很多员工，企业为了提高工作效率，想一次性对所有新员工签订劳动合同，在接下来的很多天里，每天都陆陆续续有新员工入职，但是到了25号，所有新入职员工被通知到人事部去签合同时，某员工却由于生病而住进了医院，而且处于昏迷状态，企业要求该员工家属代替签合同，家属以没有授权而拒绝，于是这件事就搁置了下来。两个月之后，该员工由于病情恶化成为了植物人，但其家属却将这家企业告上了法庭，要求企业从第一个月以后付双倍工资。

如果在这一个月之内，不是企业原因不签合同，也不是员工原因不签合同，怎么办？如果是企业原因，当然企业要付双倍工资，如果是员工原因，当然企业可以不付双倍工资，但是谁的原因都不是，但此时事实劳动关系已经形成，就很容易产生纠纷。为了保障企业能够百分之百的依法把书面合同完成，最好应在员工入职当天或者之前就把书面合同签好，如果在建立劳动关系之初，双方当事人就签合同有争议，或者对合同内容协商不一致，这时劳动关系根本不建立，所以也不会带来纠纷。

（二）劳动合同到期后未及时续订书面劳动合同的案例分析及应对策略新《劳动合同法》在立法的时候，采用了加重企业违法成本的做法，按照《劳动合同法》的规定，员工入职之后一个月内，必须把书面合同签了，如果超过一个月还没签书面合同，企业的行为就属于违法了。

【案例】某企业所有员工的劳动合同都是2007年12月