论我国就业歧视的法律调控

我国就业歧视的法律调控林嘉中国人民大学法学院教授关键词:就业歧视/反就业歧视法/平等权内容提要:就业歧视是指没有合法的目的和原因种族、肤色、、见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体安康状况、年龄、身高、语言等原因采取的任何区别、排挤、限制或者给予优惠的行为其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。目前我国的就业歧视现象日益凸现并受到社会的广泛关注我国现有法律对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性有必要制定专门的反就业歧视法予以完善。当下中国就业歧视日趋严重。就业歧视的名目把戏翻新举凡性别歧视、户籍歧视、地域歧视、年龄歧视、乙肝歧视、相貌歧视、基因歧视、身高歧视、歧视、血型歧视、歧视……不一而足不少人的就业平等权遭到莫明其妙地进犯。就业歧视渐渐凸现为一个社会问题受到了社会的广泛关注反就业歧视立法的呼声也愈来愈高。然而我国日前反就业歧视立法尚不完善理研究也不够充分本文在对就业歧视概念界定的根底上讨中国目前的就业歧视法律制度存在的缺乏提出完善就业歧视法律制度的建议以求对反就业歧视的理研究和立法奉献绵薄之力。一、就业歧视的界定(一)国际组织、其他和地区对就业歧视的界定为了消除歧视国际组织通过了一系列涉及就业歧视的国际公约其中影响的是结合国?消除一切形式种族歧视国际公约?和?消除对妇一切形式歧视公约?以及国际劳工组织?年消除就业和职业歧视公约?(11)。这三个公约均对就业歧视作了界定详细包括：(1)歧视行为包括任何区别、排挤、限制或优惠;(2)歧视后果即取消或者损害平等此处的平等包括时机平等和结果上的平等;(3)歧视类型包括成心歧视和上导致歧视的行为;不仅指直接歧视也包括间接歧视;(4)歧视领域该领域涉及但不限于获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动平安卫生保护的权利、承受职业技能培训的权利、享受社会和福利的权利以及组织和参与工会等方面;(5)歧视原因包括种族、肤色、性别、、见解、民族血统或社会出身等;(6)歧视例外即旨在消除歧视的积极行为(affirmativeaction)不视为歧视工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。上述公约对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值值得指出的是这三个公约均已获我国批准具有法律渊源的地位。此外很多和地区根据本地区的需要也制定了涉及就业歧视的法律例如欧盟“实现在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原那么〞的第76/207指和“建立劳动和职业平等对待根本框架〞的第2000/78指?民权法案?第703条款我国地区?就业效劳法?第5条和2002年?工作平等法?我国特别行政区?性别歧视?第4条。这些规定也都是从歧视行为、歧视后果、平等内涵、歧视种类、制止歧视领域、制止歧视原因以及歧视例外等几个方面来界定就业歧视的。这些和地区立法对我国界定就业歧视也具有很重要的借鉴意义。(二)我国学者对就业歧视的界定我国目前的法律并没有对就业歧视进展界定国内学者除了承受国际组织的界定之外对于就业歧视的界定大致可以分为以下几类：1.通过概括性定义对就业歧视进展界定。例如有学者认为就业歧视是对就业平等权的损害,[1]有学者认为所谓就业歧视是指因种族、肤色、性别、、民族、派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。[2]还有学者认为就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中或者受聘者在就业时因某些与个人工作才能无关的因素不可以享有平等的就业时机以及工资配置、升迁、培训时机、就业平安保障的平等待遇从而使其平等就业时机受到损害的情况。[3]2.采取列举歧视表现的进展界定。有学者认为劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢这是以考官的个人爱好而定的;二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持;三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入时就处于一种不平等的地位。[4]3.通过对歧视构成要件的列举进展界定。有学者从以下三个特征对歧视进展界定：第一、用人的行为是否违背了公平就业的法律规定;第二、用人的行为是否有损害施行的存在;第三、用人在施行损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。[5]与国际组织以及其他、地区的规定相比拟我国学术界目前对就业歧视的界定主要存在以下几个问题：缺乏对歧视行为的界定;缺乏对歧视后果的界定;歧视类型限于成心歧视和直接歧视无视上导致歧视的行为和间接歧视[6];歧视领域狭隘;缺乏对积极行为的认识[7]。其比拟可见下表：国际组织以及其他、地区的界定我国学术界的界定歧视行为任何形式的区别、排挤、限制或优惠缺少关注歧视后果可能取消或者损害劳动者就业平等权不够重视歧视类型包括成心歧视和上导致歧视的行为包括直接歧视和间接歧视无视上导致歧视的行为无视间接歧视歧视领域包括就业和职业过程中的所有环节多限于获取就业过程中的歧视积极行为旨在消除歧视的积极行为不视为歧视没有给予足够的重视(三)笔者对就业歧视的界定结合国际公约以及其他和地区的相关规定并根据我国国情笔者界定的就业歧视为：没有合法的目的和原因种族、肤色、、见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体安康状况、年龄、身高、语言等原因采取的任何区别、排挤、限制或者给予优惠其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。就业歧视包括直接歧视和间接歧视假如非因工作内在需要用人给予一人比在相似条件下的其别人不利的待遇那么构成直接歧视;假如一人属于具有法定前述某一典型特征的人群用人对该人和其他不属于该群体的人适用一样的、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件而结果将不利于该群体那么构成间接歧视。就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动平安卫生保护的权利、承受职业技能培训的权利、享受社会和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。也就是说就业歧视是就业和职业歧视的简称。为促使劳动者实现上的平等而采取的积极行为不得视为歧视;这些措施应在达成平等的目的后停顿采用。也就是说根据法律规定以纠正本或社会上已经存在的歧视为目的而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。二、我国反就业歧视立法的现状与缺乏(一)中国反就业歧视立法的现状中国目前没有专门的?反就业歧视法?但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定。目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有：1.。??第33条规定“公民在法律面前一律平等〞第42条规定“公民有劳动的权利和义务〞。这些是所有反就业歧视法律的立法根底其中公民的平等权内在地包括就业平等权。2.法律。?劳动法?第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利〞2条规定“劳动者就业不因民族、种族、性别、信仰不同而受歧视〞第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原那么实行同工同酬〞这些条文都涉及了劳动者平等就业和制止就业歧视的内容。此外?残疾人保障法?、?妇权益保障法?对残疾人就业、妇就业以及制止歧视等都作了规定。3.行政法规。?职工劳动保护规定?、?残疾人教育?、?工伤?、?劳动保障?等有直接或间接地涉及制止就业歧视的规定。4.部门规章。?职工禁忌劳动范围的规定?等?社会福利企业招用残疾职工的暂行规定?、和?公务员录用体检通用()?[8]等为法律、行政法规的施行提供了详细细那么。5.地方性法规。如?北京按比例安排残疾人就业?、?北京施行〈妇权益保障法〉?、?上海妇儿童保护?、?广东分散按比例安排残疾人就业?这些涉及平等就业的规定主要在各个地方施行。6.我国批准生效的国际公约和。我国于1980年批准的?消除对妇一切形式歧视国际公约?、1981年批准的?消除一切形式种族歧视国际公约?、1990年批准?对工人同等价值的工作付予同等报酬公约?以及2005年批准的?年消除就业和职业歧视公约?等也是我国反就业歧视法的组成部。考察我国反就业歧视立法的内容我国目前反就业歧视立法的主要特点有：1.分散性。没有专门的反就业歧视法有关反就业歧视的规定主要表达在以及其他相关的法律、法规和规章中难以进展全面细致的规定。2.原那么性。现行立法对于就业歧视主要是一些原那么性规定口式的宣言条文较多法律不够严谨和细致甚至很少有详细的法律界定和施行规程法律责任不够明确甚至缺失导致诉诸法律程序时无详细法律可依难以施行。3.立法层次低。除??、?劳动法?、?残疾人保障法?和?妇权益保障法?外大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规其修改和变化比拟频繁其中还有不少为暂行性规定。4.地区差异大。现阶段的就业歧视法律中除了全国性的立法外地方性立法也起着非常重要的作用而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定的具有鲜明的地方特征地区差异比拟大。(二)我国目前反就业歧视立法的缺乏1.就业歧视界定过窄法律规定缺乏可操作性目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄无法覆盖现实生活中存在的多种多样的就业歧视现象。如?劳动法?2条的规定主要包括民族、种族、性别和歧视四类难以涵盖我国目前劳动力上大量存在的歧视现象。同时有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视而没有将劳动就业中存在的大量间接歧视包括进去。此外制止就业歧视相关法规的适用范围有限很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面我国?劳动法?侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人之间的关系而对处于求职阶段的劳动者与阶段的用人之间的关系却很少涉及而现实生活中的就业歧视现象更多的是出如今后一类情况中。另一方面根据现有规定公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳动法这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行?劳动法?的有关条款加以解决。目前我国的反就业歧视立法根本上是原那么性规定对是就业歧视、如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承当哪些法律责任等方面都缺乏配套的详细这使得受歧视的劳动者根本无法根据这些规定主张权利和获得救济。例如?劳动法?第46条和?妇权益保障法?第24条都规定了同工同酬但对是同工同酬构成报酬歧视缺乏详细判断。2.积极行为存在缺乏有的甚至加剧了就业歧视针对劳动力上存在的各种就业歧视现象我国采取了多种积极行为但仍然存在很大的缺乏。例如对妇在怀和分娩间享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定;缺少对乙肝和艾滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且有些积极行为不仅没有起到预的结果甚至进一步加剧了歧视。例如?企业职工生育?要求企业必须为职工交纳生育费用建立生育。该规定初衷在于对职工进展特殊保护但由于加重了企业招用职工的负担实际上反而成为企业不愿招用职工的重要原因之一。又例如法定的企业职工退休年龄是：年满60周岁工人年满50周岁干部年满55周岁。该规定的本意是为了照顾性但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系缩短职工的工作年限不仅剥夺了老年性的工作权利而且使得职工在享受退休金上处于不利地位。3.、行政和救济途径不完善目前我国就业歧视的受害者缺乏救济的途径。根据我国?企业劳动争议处理?以及?劳动法?的相关规定目前我国劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。同时现有民事法律也没有对就业歧视作出详细规定受害人无法依法提起诉讼要求用人承当相应的民事责任。现有的保障制度亦不够完善：首先我国?劳动保障?并没有将就业歧视明确规定为劳动保障事项之一加上我国没有专门的反就业歧视法有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中就业歧视现象并没有得到各地门的应有重视没有被单独作为一项行为来对待。其次地方没有认识到劳动保障的重要性对劳动保障制度的建立不是特别重视投入非常有限很多地方的劳动机构的经费无法得到保障、人员装备不充分、硬件设施跟不上无法很好地履行劳动保障的职责导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。我国??有关就业平等权的规定缺乏效力受歧视的劳动者无法获得救济。??应该是具有效力的根本大法但由于没有建立违宪审查制度很多进犯公民平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的表达另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。以户籍歧视为例1994年公布的?农村劳动力跨流动就业理暂行规定?对跨招用农村劳动力进展了限制。此外地方性法规政策中也许多与户籍歧视有关的规定如?广东流动人员劳动就业理?和?上海使用外地劳动力理规定?都对用人招用外地劳动力进展限制?上海外来人员综合暂行?对外劳劳动者享受的社会待遇做出不同本地劳动者的特殊规定。此外我国目前没有诉讼制度受歧视的劳动者也无法根据??的有关规定提起诉讼。三、我国反就业歧视立法的完善尽有学者认为出于竞争的需要、保护企业用人自主权、合同和以及保持立法的权威性不赞同进展反就业歧视立法[9]然而社会对反就业歧视立法的呼吁颇为积极。[10]笔者以为不赞同进展反就业歧视立法除了在理中有损于社会开展外也缺乏法理根据反就业歧视立法具有如下重要价值：第一实现人类根本价值——正义的需要。[11]正义的价值要求工作岗位向每一个主体保持平等的可能性要求消除就业歧视、实现平等就业。第二保障根本的需要。平等权是法治所保障的公民根本[12]就业平等权是平等权在就业领域的延伸和详细化。用人以同工作性质和需要无关的原因、随意地进展聘任、给予区别待遇必然会损害公民的根本况且“不歧视加上法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护的一项根本原那么〞[13]为此有必要立法以反对就业歧视以保障根本。第三“和谐社会〞的诉求。十六届四中提出了建立“和谐社会〞的开展目的而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的互相和平等进入。[14]我国目前正面临严峻的就业问题、贫富差距问题假如不可以在程序上保证各群体的包括平等就业在内的劳动权利很有可能会造成某种社会动乱和不安。就业歧视涉的生存权有必要制定反就业歧视法为构建和谐社会提供法制保障。针对所述我国反就业歧视立法的缺乏笔者认为为了保障劳动者的平等就业权消除就业歧视现象应当从以下几个方面完善我国现有的就业歧视法律制度：(一)制定专门的就业歧视法目前反就业歧视立法存在两种主张：一种主张制订成单行法即制订一部?反就业歧视法?;另一种主张在?劳动法?修订中增加有关就业歧视的条款或者在?就业促进法?中规定就业歧视的内容。[15]从长远看笔者认为应借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定由立法制定专门的?反就业歧视法?其原因在于：第一、从立法理念来看?反就业歧视法?虽然仍然属于劳动法的范畴但它具有一定的性除了要表达劳动者优先保护的价值外还要贯彻落实就业中的平等观念因此单法更有利于实现制止就业歧视的根本理念;第二、从调整的对象来看?反就业歧视法?不仅调整?劳动法?上的主体在就业中出现的就业歧视现象而且要调整公务员录用过程中出现的就业歧视现象其所调整的范围比?劳动法?宽因此必须单法;第三从技术上来看单法比拟简单有利于实现就业歧视立法的体系化;第四从实务来看由立法制定全国统一适用的、详尽的?反就业歧视法?可以较好地解决目前我国反就业歧视立法存在的分散性、原那么性、层次低、地区差异大等问题。?反就业歧视法?应包括以下一些主要内容：1.就业歧视的界定。应明确就业歧视的内容第一、拓宽反就业歧视法的适用范围凡我国劳动者的合法劳动就业行为都应受?反就业歧视法?的调整凡我国劳动者在劳动就业过程生的就业歧视现象都应受到?反就业歧视法?的调整都可以根据?反就业歧视法?获得保护;第二、明确规定歧视的涵义将所有的就业歧视类型都纳入调整范围不仅要制止就业中的成心歧视、直接歧视还要制止上导致歧视的行为、间接歧视;第三、将发生在就业过程中各个阶段的就业歧视现象都包括进来即?反就业歧视法?中所指的就业歧视包括劳动者在求职过程、获得报酬、休息休假、获得劳动平安卫生保护、享受就业效劳、享受社会和福利、提请劳动争议处理等过程生的各种各样的歧视现象;第四、应当将所有形态的就业歧视现象都纳入其调整范围可以考虑通过列举与一般条款相结合的在有关就业歧视的规定中将各种比拟典型的就业歧视类型比方性别、户籍、安康、身高、年龄歧视等列举出来同时用“等〞字作为兜底条款以备必要时扩张解释。2.就业歧视认定的“工作相关资格〞原那么。反就业歧视法涉及到保障平等就业与用人自主权之间存在的矛盾。一般来说用人工作岗位本身特点对劳动者差异对待属于行使用人自主权的合理范围不构成歧视;假如以与工作本身无关的理由差异对待劳动者那么属于歧视。[16]因此应当制定“工作相关资格〞借以认定就业歧视。根据“工作相关资格〞原那么用人在用人选择上应该工作性质、需求以及员工工作才能或此类相关因素进展选择不得随心所欲地制定换言之用人必须证明其所限制求职者的资格是与工作有关联性的。[17]3.举证责任与抗辩事由。认定就业歧视的举证责任要打破传统的“谁主张、谁举证〞原那么将举证责任转移到用人方面即受害人只须证明受到差异对待即可推定认为用人存在歧视雇主必须用证据歧视的假设假如他不能提供客观的有效的证据来证明差异对待是合理需要的那么可断定歧视成立。[18]详细来说可以借鉴法在这方面的规定：在直接歧视中受害人只需证明用人以法律制止的就业歧视行为作为其雇用措施的一部用人欲免除其责任可以主张“职业资格〞抗辩认为劳动者的性别、年龄、身高等是一种“职业资格〞对企业的正常营运是合理需要的;在间接歧视中受害人必须证明用人所使用的雇佣措施会负面影响就业歧视相关法律所保护的特定群体的利益用人欲免除其责任可以主张“营运需要〞之抗辩认为其所采用的“中性选择措施〞对其事业营运是“合理需要〞;在“反向歧视〞案件中用人可以主张该雇用措施根据积极行动方案做成的劳动者那么必须举证说明用人所采取的积极行动方案不合法。[19]4.法律责任。可借鉴经历规定制止、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济方式其中造成受害人损害的赔偿责任应包括诉讼费用对成心歧视的要规定惩罚性的赔偿责任以有效遏制行为和保护受害者。另外还应当结合我国现有的民事救济体系以及其他相关规定构建符合我国国情的法律救济体系。例如假如就业歧视给受害人造成精损害的受害人还可以主张精损害赔偿。(二)完善消除歧视的积极行为的立法为劳动者提供积极性保障措施一方面加强立法填补现有法律上的空白比方可借鉴工作场所性扰的立法将工作场所性扰分为交换式性扰和敌意环境性扰不同类型性扰中用人承当不同的责任[20];另一方面改良我国现有积极行为中存在的缺乏完善各种积极措施比方应采获得力措施将性生育本钱社会化防止用人因性生育本钱全部由自己承当而不愿雇佣性劳动者为此应建立社会化的生育制度还可考虑规定性职工在其妻子生育时也可享受产假。(三)建立相应的反就业歧视诉讼制度为受害者提供救济目前就业歧视并没有纳入劳动争议的受案范围然而无救济那么无权利保护劳动者的合法权益以及立法的完好性考虑笔者认为目前可以通过人民解释的形式将就业歧视作为劳动争议处理纳入现行劳动争议的受案范围。同时可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围实现对受害者的救济：公务员在就业生歧视的那么认定行政的行为进犯了劳动者在劳动上的平等权构成行政侵权受歧视的公务员可以对其所在的提起行政诉讼例如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者做出的排挤等实际上都进犯了公民的就业平等权;一般劳动者在就业中受到歧视的可以认定用人进犯劳动者作为民法上的人所享有的一般人格权受损害的劳动者可以提起侵权行为诉讼要求用人承当侵权责任。[21](四)加强劳动制度为受害者提供行政救济四涉及化的生育制度可以好的和约束作用因此应当了老2004年通过的行政法规?劳动保障?在理中效力有限不能对各级地方起到很好的和约束作用因此应尽快制定专门的?劳动保障法?从法律明确各级在劳动制度建立中的作用并且要规定相应的法律责任。同时要求各级加强投入为劳动机构装备相应的人员和物质条件为劳动工作提供有利的执法环境保证劳动机构有效地履行劳动职责最终为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。(五)建立违宪审查制度为受害者提供救济针对有些地方从地方保护出发而公布的各种影响平等就业的歧视性法规、规章和各种应当建立专门的违宪审查加强对违宪、的法规、规章和的清理去除现有的与就业歧视有关的消极性规定。2004年全国法工委增设了一个法规备案审查室对性的合宪性进展审查。[22]这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式有关的、公民和组织都可以向全国常委会提请审查。经审查假如确认法规、违宪按照法律规定的程序可以撤销相应的规定也可以要求制定自己改正。这向建立违宪审查制度迈出了一小步但仍有许多缺乏：法规备案审查室只是一个办事机构不是一个有违宪审查权的权利机构难以有效履行违宪审查的职责其审查范围也较窄。为贯彻依法治国建议立法建立专门的违宪审查机构和完善的违宪审查程序。从长远看在条件答应的情况下可以考虑借鉴德国诉愿制度的有关规定[23]建立符合我国国情的诉讼制度允许个人在其根本权利受到进犯时提起诉讼实现根本权利的化。注释:[1]王怀章：?就业歧视初探?载?浙江委校学报?2003年第5。[2]危怀安：?制止就业歧视的立法分析?载?衡师范学院学报(社会科学版)?2002年第4。[3]王怀章：?就业歧视初探?载?浙江委校学报?2003年第5。[4]周兢：?劳动力就业的歧视问题探析?载?人口与经济?2003年第3。[5]颜丽娟：?就业歧视的界定与躲避?载?人口与经济?2004年10月增刊。[6]我国现有的定义中有的主张以主观过错作为歧视的构成要件之一这对打击就业歧视保障劳动者的就业平等权是极为不利的。[7]法律所保障的平等权不仅仅指时机平等更包括本质平等为了对一些因先天或历史原因此在劳动就业中处于不利地位的劳动者进展救济促进其就业平等权的实现必须对该特定群体施行特殊的积极措施这些措施虽然也是差异对待但却是实现就业平等权所必须的不能视为歧视。我国目前的相关定义对此没有给予足够的重视这导致在理中容易将很多合理的积极行与不正当的歧视行为混淆起来。[8]2004年?公务员录用体检通用()?等取消对乙肝、艾滋病病携带者在就业上的不合理限制。2003年?做好农民进城务工就业理和效劳工作的?等法律性取消农民工就业中的限制条件缓解就业中的户籍