建设工程合同研究1 15900字

建设工程合同研究115900字建设项目合同研究1

第一节概述

建设项目合同也称建设项目承包合同，是指由承包人进行项目建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设项目勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设项目合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设项目合同的规定纳入承揽合同中。我国1981年经济合同法将

其作为有名合同之一种进行独自规定，合同法沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设项目合同分立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设项目之外的动产。但是，基于二者内在的关联性，合同法第287条规定：“本章〔建设项目合同〕没有规定的，适用承揽合同的有关规定〞。这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设项目在立法上的重视程度有关。

一般说来，除了作为双务有偿合同的根本特征外，建设项目合同还具有下列法律特征。

1、建设项目合同是以完成特定不动产的项目建设为主要内容的合同。

建设项目合同与承揽合同一样，在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同，但其工作任务是项目建设，不是一般的动产承揽，当事人权利义务所指向的工作物是建设项目工程，包括项目工程的勘察、设计和施工成果。这也是我国建设项目合同不同于承揽合同的主要特征。从这方面而言，我们也可以说建设项目合同就是以建设项目的勘察、设计或施工为内容的承揽合同。从双方权利义务的内容来看，承包人主要提供的是专业的建设项目勘察、设计及施工等劳务，而不同于买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权，这也是承揽合同与买卖合同的主要区别。

2、在建设项目合同的订立和履行各环节，均体现了国家较强的干涉。

在我国，大量的建设项目的投资主体是国家或国有资本，而且建设项目工程一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响，因此国家对建设项目合同实施了较为严格的干涉。体现在立法上，就是除合同法外还有大量的单行法律和法规，如?建筑法》、?城市规划法》、?招标投标法》及大量的行政法规和规章，对建设项目合同的订立和履行诸环节进行规制。具体来说，立法对建设项目合同的干涉体现在下列诸方面。

①对缔约主体的限制在我国，自然人根本上被排除在建设项目合同承包人的主体之外，只有具备法定资质的单位才能成为建设项目合同的承包主体。?建筑法》第12条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和项目监理单位应具备的条件，并将其划分为不同的资质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外，对建筑从业人员也有相应的条件限制。这是法律的强制性规定，违反此规定的建设项目合同依法无效。在对合同主体经营范围的限制方面，我国立法的态度日趋宽松，但对项目建设单位的主体要求却与这一趋势相反，相当严格。

②对合同的履行有一系列的强制性规范建设项目的质量动辄波及民众生命财产平安，因此对其质量进行监控显得非常重要。为确保建设项目质量监控的可操作性，在建设项目质量的监控过程中需要适用大量的规范。?建筑法》第3条规定，建筑活动应当确保建筑项目质量和平安，合乎国家的建筑项目平安规范。建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节，均存在大量的国家强制性规范的适用。可以说，对主体资格的限制和强制性规范的大量适用，使得建筑业的行业准入规范得到提高，为建设项目的质量提供了制度上的保障。

③合同责任的法定性。

与通常的合同立法多任意性标准不同，关于建设项目合同的立法中强制性标准占了相当的比例，相当局部的合同责任因此成为法定责任，使得建设项目合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工动工前应取得施工许可证的要求，合同订立程序中的招标发包规定，对承包人转包的禁止性规定与分包的限制性规定，以及对承包人质量保修责任的规定等，均带有不同程度的强制性，从而局部或全部排除了当事人的缔约自由。

就其分类而言，建设项目合同可分为勘察合同、设计合同与施工合同，分别以建设项目的不同工作阶段为其内容。此外，监理合同在广义上也是建设项目合同之一种。监理合同是指由建设单位〔发包人〕委托具有监理资质的监理单位对其发包项目的施工质量、工期、资金使用等方面进行监督的合同，在性质上属委托合同而非承揽合同。因此，严格说来，监理合同并不属建设项目合同范围，合同法也未将其列入建设项目合同局部进行规定，本文也不将监理合同纳入本章内容。

依签约主体与合同内容的不同，建设项目合同可分为联合承包合同、总承包合同与分包合同，联合承包合同是指由两个或两个以上的承包单位共同承包建设项目的合同，通常适用于大型建筑项目或结构复杂的建筑项目；总承包合同是指由总承包人独立承揽全部建设项目任务的合同；分包

合同是相对于总承包合同而言的，指总承包人将其局部总承包工程发包于分包人的合同。按总承包人承包的范围，总承包合同又可分为一般总承包合同与施工总承包合同。一般总承包是指总承包人将全部项目任务承包的合同，而施工总承包合同那么仅将施工局部总承包。总承包合同的签约主体是发包人与承包人，而分包合同的签约主体那么是总承包人与分包人，发包人并不是签约

主体，因此总承包合同与分包合同的效力范围也有所不同。此外，与分包合同相对应的还有转包合同，是指由承包人将其承包的项目任务全部交由转包人承当的合同，实际上就是承包人将其权利义务全部转让予第三人的合同。与分包合同为立法有限度地成认其效力不同，转包合同那么为我国立法所禁止。

第二节建设项目合同的主要内容

由于建设项目合同的特殊性，国家对其合同文本的使用有较强的指导性，建设部等行政主管部门定期发布建设项目合同的示范文本，作为指导各建设项目发包人与承包人明确双方权利义务的主要参照。

一、建设项目施工合同的主要内容

在建设项目施工合同方面，目前适用的示范文本主要为建设部和原国家工商行政管理局于1999年公布的?建设项目施工合同示范文本》〔下称示范合同〕，该版本是在1991年公布的版本的根底上，结合我国相关法律法规的规定制定的，同时也参考了国际上最为通行的由国际咨询项目师联合会〔FIDIC〕制定的?土木项目施工合同条件》的内容，在合同内容与形式上都相当完善。我国的各类建设项目施工合同根本都采纳了这一示范合同文本。

在形式上，示范合同分为三局部：协议书、通用条款与专用条款。协议书是对双方就建设项目施工合同内容达成合意的书面确认，主要包括项目概况、承包范围、工期、质量规范、合同价款、合同文件的范围等根本内容。通用条款那么是对双方合同权利义务的详细规定，可适用于各种不同的项目工程，具有相对固定性。专用条款那么是合同双方针对特定项目工程所作特别约定，为当事人意思自治留下必要的空间。示范合同内容相当丰盛，下面就建设项目施工合同应具备的主要内容进行介绍。

1、当事人条款合同应明确发包人与承包人的名称、法定代表人、工商登记号、住所及联系方式等根本情况，承包人应具备与合同项目相对应的施工企业资质等级。

2、项目名称和范围〔标的物条款〕

该条款主要用于明确合同所指向的建设项目的内容和范围。工程名称、施工现场的位置、施工界区等都应在合同中予以明确。

3、施工准备条款该局部条款主要对在项目施工前应完成的工作进行约定，主要包括施工现场具备施工条件，土地平整、道路通畅及水电设施应予完成；具备必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即为施工许可证，依建筑法规定，未取得施工许可证的项目不能动工，当然还包括其他如临时用地、爆破作业等其他许可文件；施工场地地质和地下管线资料及项目设计图纸的交付，发包人并应对其提供的资料和图纸的真实性和合法性负责。

4、施工组织设计和工期承包人应提交施工组织设计和项目进度方案，经发包人指定的监理项目师或发包人驻场代表确认后，承包人应按进度方案组织施工，并接受监理项目师或发包人驻场代表的检查与监督。合同应明确项目动工与竣工日期，并对工期延误及相关责任问题进行约定。

5、项目质量和检验条款承包人应对项目应到达的质量规范作出承诺。按国家规范，建设项目质量检验按分项、分部、单位项目的质量评定均分为“合格〞与“优良〞两个等级，合同应约定项目质量需合乎何种规范，以及当双方对项目质量发生争议时的鉴定机构及其程序。

在项目施工过程中，甲方委派的监理项目师或驻场代表有权随时对项目质量进行监督检查，如发现问题那么承包人应予撤除和重新施工，使之到达约定规范。对隐蔽项目和中间项目的验收程序及双方责任，合同也应作出约定。

6、价款及其支付在建设项目合同实务中，价款问题产生的纠纷最为常见。建设项目尤其是大型项目的造价金额通常较大，合同履行期相对较长，其中可变因素较多，因此在客观上也的确存在价款难以确定或其确定过程较复杂的情况。建设部2022年公布的?建筑项目施工发包与承包计价管理方法》规定了三种建设项目施工合同价款的方式：固定价，即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整；可调价，即合同约定项目价格在实施期间随价格变化而调整；项目本钱加酬金确定的价格。当事人可在合同中约定其中一种计价方式。

在项目款的支付方面，通常项目款可分为三局部：预付款、进度款和结算款。预付款是指动工前由发包人向承包人支付的款项，款项用于承包人动工前期的准备工作，该局部款项应于动工后从发包人应付项目款中扣除。进度款那么指发包人按合同约定的项目进度逐笔支付的款项。由于建设项目施工合同的承揽合同性质，势不能要求承包人承当垫付项目款的义务，因此根据项目进度支付项目进度款是建设项目施工合同的重要特点。结算款是指项目竣工后，双方对项目总价进行结算所确认的项目款，对发包人已付项目款与结算款的差额局部，发包人应予支付。

7、材料及设备供给建设项目波及到大量的材料与设备，因此合同应就材料与设备供给主体、供给范围、供给日期、验收程序及规范、保管责任等问题进行约定。材料和设备既可由发包人提供，也可由承包人提供，提供方应对材料与设备的合格性承当责任，另一方有权对其进行检验并提出质量异议。

8、竣工验收与结算条款竣工验收与结算条款应对验收和决算的程序进行明确约定。在预计竣工日期之前的合理期限内，承包人应通知发包人准备验收，并提供相关验收资料，发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行竣工验收，并对存在的质量问题提出修改意见，验收合格或经修改后合格的，承包人应提交竣工验收报告。发包人不组织验收的，应承当对其不利的法律后果。

竣工验收后，双方应按合同约定或法定程序进行结算。建设部?建筑项目施工发包与承包计价管理方法》对项目竣工结算的程序规定如下：“项目竣工验收合格，应当按照以下规定进行竣工结算：①承包方应当在项目竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件；②发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以回答。逾期未回答的，竣工结算文件视为已被认可；③发包方对竣工结算文件有异议的，应当在回答期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商；④发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托项目造价咨询单位进行竣工结算审核；⑤发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出项目造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对项目造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。项目竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为项目决算的依据。〞

如当事人约定采取固定价格的方式，那么在结算环节当不易发生纠纷。但是，对大型项目工程而言，以固定价格方式计价并不现实，因为期间可变因素太多，如由此导致的造价差距太大，一方当事人可以情事变更原那么要求变更合同。此外，因发包人原因如设计变更等调整合同造价的情况也难以防止。需要注意的是，发包人并没有权利对承包人提交的结算资料进行随意调整。除合同约定的内容外，对项目施工过程中发包人或其代理人已确认的局部项目价格，发包人应予认可。即便双方委托或由法院或仲裁机构委托价格鉴定机构进行造价鉴定，其也不能脱离合同条款及当事人在合同履行过程中已生成的合同文件的约定。因此，对承包人而言，合同履行过程中有关书面证据的保全有着极为重要的意义。

9、违约责任及索赔条款发包人可能存在的主要违约事由为不依合同约定支付项目款，此外还存在着不提供必要的施工条件及资料、不按期组织各类验收等情形，合同应对各种可能的违约情形的违约责任进行规定，发包人承当违约责任的主要方式为实际履行、赔偿损失和解除合同。承包人可能存在的主要违约事由是未按期完工及完成的项目质量不合乎法定及约定的质量规范，及与之相对应的不能提供必要的项目竣工资料。承包人承当违约责任的主要方式为修理或重作、赔偿损失、解除合同。合同应对履行过程中的索赔程序进行约定，一旦出现索赔事由，守约方应及时向违约方发出索赔通知，并提供相关证据，违约方应按合同约定的期限进行回答和处理。

10、承包人保修责任承包人通常以签订质量保修书的形式明确其保修责任。承包人的保修责任为法定责任，建筑法对此作出了原那么性规定，并授权国务院对具体保修范围和最低保修期限作出规定。国务院2000年公布的?建设项目质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设项目的最低保修期限为：①根底设施项目、房屋建筑的地基根底项目和主体结构项目，为设计文件规定的该项目的合理使用年限；②屋面防水项目、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；③供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；④电气管线、给排水管道、设备安装和装修项目，为2年；⑤其他工程的保修期限由发包方与承包方约定。建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算。〞双方可在合同约定比前述最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期间，由于承包人实施保修行为造成发包人损失的，应予赔偿。

二、建设项目勘察与设计合同的主要内容

相较于建设项目施工合同，建设项目勘察与设计合同的内容相对简单，由此引发的纠纷也不多。在内容方面，其当事人条款、标的物条款与前述施工合同并无不同。发包人的主要义务为明确勘察或设计要求，提供必要的勘察或设计资料，按期支付酬金。勘察人或设计人的主要义务为按合同要求完成任务，保证勘察成果资料和设计资料具有合同约定的质量要求。在酬金方面，勘察与设计合同通常是以固定价格的方式进行约定，如发包人对勘察或设计要求提出变更，那么相应调整酬金数额。支付方式那么通常是按勘察或设计工作完成的阶段分期付款。

第三节影响建设项目合同效力的假设干问题

通常来说，影响合同效力的因素有四个方面：合同主体的适格性；当事人意思表示的真实性；合同内容的合法性；合同形式的合法性。对建设项目合同而言，影响其效力的主要因素体现在主体适格性、内容合法性及合同形式要件的满足方面。下面就其中几个在实务中表现相对突出的问题进行论述。

一、资质问题

1、发包人建设项目合同的发包人是指项目的建设单位，又称业主，是合法拥有建设工程的土地使用权并经法定程序批准进行项目工程建设的的合法权利人。对非房地产开发工程而言，并不存在发包人的房地产开发资质问题，但对房地产开发工程而言，其发包人专指房地产开发企业，或其他具备相应开发资质的主体。

?城市房地产管理法》第29条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备以下条件：〔一〕有自己的名称和组织机构；〔二〕有固定的经营场所；〔三〕有合乎国务院规定的注册资本；〔四〕有足够的专业技术人员；〔五〕法律、行政法规规定的其他条件〞。?城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的条件也作出了专门规定，具体包括注册资本不得少于100万元，有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑项目专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员等，同时还授权行业主管部门对房地产开发企业的资质等级进行核定，房地产开发企业应按照核定的资质等级承当相应的房地产开发工程。建设部于2000年公布?房地产开发企业资质管理规定》，按自有流动资金与注册资本数量、专业技术人员数量与资质、开发经历、已开发竣工房屋面积等条件将房地产开发企业划分为四级，一级资质的房地产开发企业承当房地产工程的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发工程；二级资质及二级资质下列的房地产开发企业可以承当建筑面积25万平方米下列的开发建设工程，承当业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

由上述规定可见，对房地产开发企业的资质要求远较一般的企业法人严格，国家对房地产开发行业实行的是严格的资格准入制度。在对合同主体资格的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开发的企业的主体资格要求却日趋严格。依最高人民法院?关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答》的规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，一般应认定合同无效。虽然这一解释的效力因合同法的施行而受到一定程度的质疑，但立法对房地产开发企业主体资格的严格要求应属无疑。成问题的是，如发包人具备房地产开发企业资格，但并不具备相应的开发资质等级，即其资质等级所对应的开发经营范围小于其所发包工程的建设规模，此时建设项目合同的效力是否受到影响呢？我们认为对此应从宽判断，不宜简单地认定合同无效。依合同法规定，只有违反法律和行政法规的强制性规定才可导致合同无效，而前述法律和行政法规并未规定不同资质等级的房地产开发企业的经营范围，而是授权建设部进行规定，而建设部的规定为行政规章，违反规章并不会导致合同无效的法律后果。只要发包人具备房地产开发企业资质，合乎立法对土地使用权及资金实力的要求，合乎法定的审批条件，即应肯认合同效力。至于因违反行政规章而产生的行政责任，那么与合同效力无关。

2、承包人建设项目合同的承包人包括项目勘察单位、设计单位及施工单位，立法对这类主体的资质要求较之发包人更为严格。?建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和项目监理单位，应当具备以下条件：〔一〕有合乎国家规定的注册资本；〔二〕有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；〔三〕有从事相关建筑活动所应有的技术装备；〔四〕法律、行政法规规定的其他条件〞。第13条规定应按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的项目业绩划分为不同的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部?建筑业企业资质管理规定》、?建设项目勘察设计企业资质管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的资质管理进行详细规定，其中项目勘察资质分为项目勘察综合资质、项目勘察专业资质、项目勘察劳务资质；项目设计资质分为项目设计综合资质、项目设计行业资质、项目设计专项资质；施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，各自评定不同等级，相应资质的企业只能在其资质许可的业务范围内承揽项目业务。

对项目承包人违反资质条件所签订的建设项目合同，依法应当认定无效，但立法对勘察、设计单位和施工单位的要求有所不同。从现行立法来看，对勘察、设计单位而言，如具有项目勘察、设计资格但所承揽业务超出其资质等级范围的，如其实际上具备履行合同的能力，只是未经主管部门核发相应资质证书，依?合同法》及相关司法解释，也可认定合同有效。但施工单位违反资质等级承接业务所签订的合同那么绝对无效。?建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽项目；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽项目。这样严格的禁止性规定，在民事立法中是较为罕见的，也可见国家在建筑施工市场管理方面的严格立场。

实务中，不具备相应资质等级的施工企业挂靠具备资质等级的施工企业承揽业务的情况十分普遍，不少发包人事实上对此持黙许态度，一些地方行政主管部门对此也是视假设无睹，根本采取放任的态度。在不发生纠纷的情况下，合同履行完毕后各自相安无事。一旦产生纠纷，那么合同效力就成为当事人争议的焦点问题。法院在判决合同无效的情况下，基于对无效合同的处理原那么，对合同实际履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支持。因此，反思现行建设项目承包人资质管理制度，进行行之有效的改革，从源头杜绝挂靠施工情况，是当前主管部门面临的重大课题。我们认为，总的来说，加强资质管理的透明度，改审批制为核准制，强化权威中介机构的认证功能、加强执法等应该是改革的方向。由于此问题不属本文讨论范围，故不予详述。

二、招标问题

在我国，大量的建设项目系国有资本投资，因此建设项目领域的违规操作也层出不穷，几成腐败的温床。为标准建设项目合同的签订行为，全国人大常委会于1999年公布了?招标投标法》，该法第3条规定下列建设项目工程必须进行招标：①大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公共平安的工程；②全部或者局部使用国有资金投资或者国家融资的工程；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。原国家计委于2000年公布了?项目建设工程招标范围和规模规范规定》，对?招标投标法》第3条规定的必须进行招标的项目范围进行了明确界定。按?招标投标法》及国家计委的前述规定，需进行招标的建设项目范围相当广泛，商品住宅，不管是否属国有投资或国有投资控制，均需进行招标。而各省级地方政府往往又在国家计委规定的根底上对应进行招标的项目范围作出了进一步规定。目前，建设行政主管部门主要是通过对施工许可证的管理来强制要求国有资本投资的工程进行招标，但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定，获颁发施工许可证的条件之一是确定了项目施工单位，也就是说，在施工许可证颁发之前建设项目合同通常已经签署，此时便可能存在对之前签署的建设项目合同效力的认定问题。?招标投标法》关于应当进行招标的项目范围的规定应属强制性规定，违反该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围，因此国家计委的规定对合同效力具有约束力。但地方政府作出的超出国家计委规定范围的应予招标的项目范围规定，不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设项目合同，双方当事人均应认定为存在过错，因双方均应具备了解相关规定的能力，也有义务遵守相关规定。

三、分包与转包

建设项目合同的履行尤其是大型建设项目的建设波及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部项目业务的能力，尤其是一些专业项目，如安装、电气等，因此分包就在所难免。就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务局部转让予第三人的行为，但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的局部转让，因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承当的分包局部的合同义务。依建筑法及合同法的规定，承包人分包应以发包人同意为条件，否那么无效。分包后，承包人仍应对其全部合同义务承当责任，对分包局部，承包人与分包人对发包人承当连带责任。法律对承包人从事建设项目业务的资质规定同样适用于分包人，且禁止分包人将其分包的项目再分包。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系，而分包合同的相对人那么分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系，那么是一种突破合同相对性的法定责任。

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总那么的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但合同法分那么建设项目合同局部那么明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。实际上，转包在建设项目国际惯例中属常见现象，我国立法之所以对建设项目领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来，我国建设项目领域出现的大量项目质量问题与转包和不标准的分包行为有着密切联系，由于局部承包人在项目实施过程中进行层层分包或转包，最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设项目合同的约定，导致项目偷工减料现象大量存在，这一问题在施工合同中尤为明显。为此，建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制，对转包或以分包名义进行的转包那么绝对禁止。

与转包有些类似的行为便是挂靠。所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设项目合同的行为。实际承包人即挂靠人，由挂靠人以其名义签署建设项目合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠现象的出现与我国对建设项目承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设项目施工能力，但又难以评选较高资质，不能承接大型项目，只能采取挂靠形式承揽项目；而一些国有建筑企业有较高资质却因不足资金实力或不能有效控制本钱等原因，在项目招标中无优势可言，难以承揽项目，只能以出卖资质的方式赚取利润。挂靠也是被建筑法及相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠总是以分包或合作等形式出现，而且发包人与承包人通常对挂靠行为彼此心照不宣，故挂靠行为虽大量存在，但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任，建筑法规定除应承当相应行政责任外，在民事赔偿责任方面，挂靠人与被挂靠人应承当连带责任。

四、带资与垫资条款

毋庸讳言，带资与垫资进行项目承包是我国建设项目施工领域的普遍现象，并被称为建设项目领域的“癌细胞〞。所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设项目施工合同中，发包人不需向承包人先行支付项目款〔预付款和进度款〕，而由承包人自行负担项目施工期间的资金。在国际上，带资承包模式其实相当普遍，众所周知的BOT〔Build－Operate－Trafer〕项目，其实质即为带资承包的模式。但BOT通常适用于政府公共项目工程，是政府吸引非官方资本参加根底设施建造的一种融资、建造、特许经营的工程实施模式。在我国，政府为控制根底设施投资，避免无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的?关于严禁带资承包项目和垫资施工的通知》是现有标准带资与垫资行为的主要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条款认定为无效。合同法施行后，对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述?通知》显然效力偏低，故以此认定该类条款无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设项目合同纠纷申诉一案的回答中也说明了此一立场。该回答称：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。前述?通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从其内容看，主要以行政管理伎俩对建筑项目合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处分，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承当责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反?通知》而认定合同无效「注：宫鸣王朝辉：?垫资施工是法律的禁区吗？》，?建筑时报》，2022-11-28」。但最高人民法院的这一回答仅针对个案，并非司法解释，也未得到普遍适用。事实上，司法机关内部对带资与垫资行为的效力问题也存有不同意见。广东省高级人民法院?关于审理建设项目合同纠纷案件的暂行意见》即规定：“建设项目合同中带资、垫资和垫款承包项目的条款应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的项目，发包人应支付该款相应的利息〞。另一种观点那么认为，建设项目合同中的带资与垫资条款，虽未抵触法律与行政法规的强制性规定，但可其因违反法律关于企业之间不得借贷的禁止性规定而无效。

我们认为，从现有法律规定来判断，带资与垫资条款并非当然无效，行政机关可依其职权对该种行为实施行政处分，但在未有更高层次立法的情况下，法院不宜直接认定其无效。事实上，虽然行政机关明文禁止，带资与垫资行为还是难以遏制。由于建筑市场竞争剧烈，有承包人为争取项目承包合同，往往承诺带资入场，以减轻发包人的资金压力。在操作上，由于垫资属禁止性行为，发包人与承包人通常不会将有关垫资的内容写入合同条款，而多采取相对隐晦的方式。由于建设项目合同的价款支付方式通常为按项目进度付款，在发包人付款与项目进度之间难免存在时间上的迟滞性，如双方协议将付款时间迟延，或达成承包方事实上接受发包人迟延付款的默契，那么很难判断其是否属于带资、垫资行为。而且，即便带资、垫资行为属无效，也仅及于合同的价格支付条款，对合同其余局部的效力并无影响。

第四节承包人优先受偿权

一、承包人优先受偿权的性质

?合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设项目的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该项目折价，也可以申请人民法院将该项目依法拍卖。建设项目的价款就该项目折价或者拍卖的价款优先受偿。〞该条规定甫一出台，立即引起民法学界和实务界的广泛讨论，争议的焦点一时集中在本条规定的承包人权利的性质方面。有认为该权利是对不动产的留置权「注：参见江平主编：?中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，P223页」，有认为该权利是一种法定优先权「注：曹诗权：“对合同法第286条的定位〞，?法制日报》，2000－10－22」，也有认为是法定抵押权「注：梁慧星：“合同法和286条的权利性质与适用〞，载?民商法论丛》第19卷，金桥文化出版〔香港〕有限公司001年版，P375」。留置权的标的物只能是动产，这是留置权的根本法律特征，因此留置权说难以成立。而优先权说在权利性质的界定上并不明确，优先权是一种相对性的权利表述，只有与其他人的权利相比才具有意义，因此，说承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。无论是抵押权还是留置权，都具有优先受偿的性质，因此以优先权作为该权利的性质认定那么难以成立。法定抵押权说合乎该条规定的权利的根本特征，如标的物为不动产、优先受偿性等，较为准确地界定了该权利的属性，也较合乎立法本意，故本文采此观点。

事实上，建设项目承包人对其完成之项目拥有法定抵押权并非我国立法所新创。我国台湾地区民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。即为关于承揽人〔承包人〕法定抵押权的规定。此外，德国及日本等国民法均有类似规定，德国民法规定承揽人法定抵押权应经预告登记方为成立，日本民法称之为先取特权，需经登记始能反抗第三人「注：史尚宽：?物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，P330」。我国合同法第286条与台湾地区民法规定相似，不以登记为法定抵押权成立或反抗第三人的条件，而是直接基于法律的规定成立。

最高人民法院于2022年6月20日发布法释［2022］16号?关于建设项目价款优先受偿权问题的批复》，对合同法第286条的适用作出司法解释，该解释并未对该条所规定权利的性质进行认定，只是将其描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定，大致内容如下：①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能反抗已交付购置商品房的全部或者大局部款项的消费者；②优先受偿权的受偿债权范围即建筑项目价款仅包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所致损失；③行使优先权的期限为六个月，自建设项目竣工之日或者建设项目合同约定的竣工之日起计算。应该说，司法解释对该条款的适用给出了较为明确的指引，但仍有许多问题亟需进一步厘清。

二、行使法定抵押权的条件

依前述合同法第286条及司法解释的规定，承包人行使法定抵押权有如下条件：

1、需是以项目为合同完成物的建设项目合同。

前已述及，广义上的建设项目合同，包括建设项目施工合同、建设项目设计合同、建设项目勘察合同，其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果，并不是项目本身，不属第286条规定的“项目〞范畴，因此只有建设项目施工合同的承包人才可行使这一权利。当然，如是建设项目总承包合同，只要其中包括了项目施工的内容，合同的履行可得出“项目〞这一财产，那么总承包人当可行使该权利，而承包人行使该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计局部与勘察局部的债权。

2、需项目属可折价、拍卖的性质有学者主张不可折价、拍卖的项目包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。「注：梁慧星：“合同法和286条的权利性质与适用〞，载?民商法论丛》第19卷，P375」我们认为，公有物与公用物是否均属法律上的禁止流通物颇值讨论。前述列举的几种物均是从其规划功能的角度考虑，但建设项目作为不动产，其使用权与所有权是可以别离的，公有物与公用物并非均属禁止流通物，只能解释为局部属禁止流通物，而大局部事实上属限制流通物，即其流通以不能影响其使用功能为前提。根本上，可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共图书馆等均可在不影响其使用功能的情况下进行所有权的移转，即便是国家机关办公用房，只要其在功能上具有市场价值，也属可折价或拍卖之列。只有依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物才不可折价、拍卖，如城市公共绿化、市政项目等。

除了前述不可折价或拍卖的局部公有物与公用物外，在性质上不能折价或拍卖的还包括独自的设备安装或装修装饰项目。如与发包人独自签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业项目承包人或室内装饰装修项目承包人等，在项目完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该局