微软可能涉及哪些垄断问题

微软可能涉及哪些垄断问题从反垄断法角度看已构成非法的垄断份额，从新经济观点看，可能并不该是“非法”的。《反垄断法》的实施日前出现重大进展。商务部成立反垄断局，“承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作”，其职责为“依法对经营者集中行为进行反垄断审查；指导我国企业在国外的反垄断应诉工作；开展多双边竞争政策国际交流与合作。”8月21日，发改委价格监督司正式受理了针对微软反垄断调查的申请，并发函告知提出该项申请的董正伟律师。现在，人们终于可以开始比较现实地关注：微软可能涉及哪些垄断问题？我们不妨分层次来解析一下。第一个层次，公司行为符合知识产权法律，但有可能构成非法垄断的情况。知识产权本身是一种垄断权，反垄断法对知识产权这种垄断权造成的垄断，哪些要反，哪些不反？从新经济的观点看和从反垄断法观点看，结论并不一致。从反垄断法角度看已构成非法的垄断份额，从新经济观点看，可能并不该是“非法”的。比如，微软操作系统垄断到60%至80%，已经成为事实标准，垄断的状况已经发生。但这是由软件的技术特点决定的，反垄断如果引入多个操作系统竞争，并不符合软件发展规律。在IT领域，要反的是非法垄断。什么是垄断中非法的呢？可以分为三种情况：1、标准垄断操作系统的反垄断，应放在标准垄断的范畴中看。尽管操作系统没有正式标准，但微软的操作系统已成为个人电脑的事实标准和服务器的主流标准。标准垄断与一般垄断不同之处，在于需要把标准与标准中包含的知识产权进行分离。对于法定标准来说，标准本身应该也可以统一（垄断），但如果标准中夹带知识产权如专利，则应遵循信息披露原则（主要是事前披露，ExAnteRAND）。否则将涉嫌非法垄断。微软的事实标准，是否适用信息披露原则，还是适用合理非歧视（RAND）原则，有待进一步研究。办公软件视为技术，还是标准，是个边缘问题。我个人认为，可以在标准领域审视办公软件。如果其中涉及类似思科私有协议的问题，违反了RAND原则，如WORD文档的兼容问题、OOXML中的专利问题等，也可加以反垄断审查。2、技术垄断技术垄断可能损害消费者利益、竞争企业利益，甚至国家安全利益。微软不公开软件程序源代码等手段和行为，涉嫌技术垄断。这方面已经造成的问题包括给安全软件厂家、搜索引擎厂商设置了不必要的门槛，涉嫌在政府软件中容纳有损国家安全的第三方设计的后门程序等。微软在文档格式上存在技术垄断，导致用户不能正常备份邮件至其它软件中打开，不能方便地在不同软件之间转换WORD文档格式等等。3、产品垄断微软的一系列产品，如浏览器、媒体播放器是否存在产品垄断，有待反垄断调查。这个层次的反垄断，要注意知识产权的特殊性。王晓晔在质疑“滥用知识产权进行垄断”时，主张“在反垄断与知识产权之间找一个平衡点”。这个平衡点在哪里，还有待进一步探讨。在确定政策边界的时候，建议参考WTO的“技术中立原则”（“互连应在非歧视的条件,包括技术标准和规范”下提供）、WTO对标准化工作要求的“透明度原则”和“采用国际标准和国际准则的原则”。第二个层次，公司符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为不合法的情况。主要是指“滥用市场支配地位”。公司在市场上合法地形成垄断地位（支配地位），但却借用这种地位，限制别的公司与之竞争。谢尔曼法第2条禁止的不是垄断本身，而是垄断行为。经典判决正是针对微软的：“微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用”。知识产权的本质就是限制竞争，说知识产权滥用所形成的垄断，不是一般的限制竞争，应理解为行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了反垄断法可宽容的界限。微软垄断问题主要属于这个层次。一是操作系统捆绑应用软件，如浏览器；二是滥用市场支配地位的价格垄断经营行为，如获取高于其它国家市场的暴利；三是微软软件产品绑定品牌电脑销售。这方面有关专家已经讨论得比较多了，这里就不展开了第三个层次，公司符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，损害了消费者利益。第一种情况：由于垄断而失去创新动力。微软靠着知识产权保护，“合理合法”地把竞争对手消灭，因此缺乏创新动力，消费者不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处举例来说，微软浏览器始终无法提供用户定制另存格式功能，而当其它浏览器实现这一功能后，由于微软不再有竞争压力，对此孰视无睹。浏览器IE和NN两家竞争激烈时，技术升级很快，新功能层出不穷，相互借鉴频繁。到了IE—统天下，创新速度骤减，对于他人创新懒于借鉴，这损害了消费者由竞争本应获得的利益。第二种情况：借助垄断地位，直接损害消费者利益。一是微软的软件免责条款，具有霸王条款嫌疑。借口软件特殊，推卸问题和责任；不能按一般服务业标准提供服务；二是推出未达到充分质量标准，有重大漏洞和BUG（错误）的软件，给消费者带来安全隐患，但不能承担对应责任；三是侵犯消费者隐私，如定位和获取用户信息；四是侵犯消费者正当权利，如对于重新安装的技术限制，损害了消费者合理使用权利。至于对微软反垄断的定位，我认为要有大思路。第一位的目标是降低国人进入信息社会的门槛。在这方面把握与国际接轨的政策尺度，可以参考英国知识产权委员会的报告《整合知识产权与发展政策》（IntegratingIntellectualPropertyRightsandDevelopmentPolicy）。第二位的目标是改善国内软件的发展环境。为此，重点应放在割断微软软件的标准层与应用层的不正当联系上，一是要求其