法律知识处置漫谈资产的保全与

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识处置漫谈资产的保全与目录：1、法律知识处置漫谈资产的保全与2、法律知识界定视听资料的合法性3、法律知识职权人大代表的地位与省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法漫谈资产的保全与处置--在联社集中学习例会上的讲稿作者张要伟漫谈资产的保全与处置--在联社集中学习例会上的讲稿

按照联社领导的安排，今天这次例会由我主讲。

说“讲课”是不妥当的，在信用社经营与管理的各个方面，领导和同志们不管是理论上，或是实践经验都很全面而且丰富，古人说：“三人行，必有我师”，在座的领导和同志们都有许多地方值得请教。兼任资产管理部主任后，由于工作的需要，通过向书本学习、向同志们请教，在信贷资产保全与处置方面有所收获。从这个意义上说，今天的例会，就包含有两方面的意思：一是向同志们汇报一下近一段的工作与学习，另一方面也是接受联社领导对我工作与学习效果的考试。不管“考试”成绩如何，都希望领导和同志们继续不吝赐教。

由于缺乏系统的知识，我今天主要结合工作实践，漫谈一下信贷资产的保全与处置。有些内容，xx同志可能已经讲过，我这里择其要者进行必要的重复。

资产的保全与处置，是个很大的命题，是个系统的工程，它涉及信贷管理知识、财会知识、法律知识等，特别是强调对法律法规的深刻领会与灵活运用。这里，我仅结合资产保全与处置的几个重要环节谈一些粗浅的体会：

一、信贷资产的保全

这里谈的信贷资产，主要是指大额不良贷款。大家知道，从2000年起，随着市场经济体制改革的不断深化，“改制”逐渐被一些政府和企业奉为企业脱困的“灵丹妙药”。常言说：“歪嘴和尚念歪经”。在巨大的债务压力下，一些政府主管部门和企业负责人，不是想方设法与银行联手寻找出路，而是死死地抓住“改制”这根救命稻草，挖空心思逃债躲债。特别是今年，我国正式加入WTO，更使企业改制步伐进一步加快。我们宝丰县确定的目标是，2002年底以前，乡镇及村办的一切企业都必须改制完毕，就是说，以工商部门颁发的营业执照为准，各乡镇及村组织不得再有一家企业。为达到这个目标，一些领导同志在会议上明确指出：各乡镇都要研究“孙子兵法”，学会合法地、艺术地逃掉银行债务，而达到这一目的的最好办法，就是操作破产。合法、事实求是的破产无疑是解决企业困难和银行不良债权的最后办法，但就现实情况看，企业破产后偿债资产无一例外地为“零”，换句话说，你银行或信用社不可能在破产中得到一分钱的补偿。在这种情况下，我们的措施恐怕就只剩下一个，那就是赶在他破产立案之前取得它。

关于破产，可以说是对银行债权威胁最大的后果。因为按照法律规定，破产程序优于一般民事诉讼程序，就是说，一旦企业在法院申请破产立案，其他一切尚未执行终结的法律程序一律中止。包括你所采取的扣留、冻结、查封或扣押等法律措施。需要注意的是，一般认为，法院最后将企业资产依法裁定给予银行或信用社，抵偿贷款已经属于执行终结。其实不完全是这样。法律规定，法院将企业有效资产执行裁定给债权人，应进行合法过户登记。这方面，法律条文虽然不太具体，但经多方咨询律师和法官，大多认为，不过户登记视同于没有执行终结，执行程序是不能阻止企业破产的。

人民法院受理破产案件后，依法应在10日内通知债权人，并发布公告。债权人在收到通知后30日内，未收到通知的自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。逾期没有申报债权的，视为自动放弃。这一点很重要。在我们的具体实践中，成功的做法是，通知担保人申报债权，企业破产后，在偿债率(主要是银行和其他债权，不包括应缴税款、破产费用等优先扣除部分)为零的情况下，立即向担保人主张债权，结果收回了全部本息。

我们保全信贷资产，可以依法，也可以协商解决。依法，就是认真把握每一个法律程序。企业贷款的诉讼，往往结合着对有效资产的查封。一般情况是诉讼后申请查封，查封后，我们可以从容应对诉讼。但有时为防止企业抽逃资金和有效资产，或者担心被其他债权人依法先行一步采取措施，也可以在提供诉讼担保的情况下，申请诉前查封。但一定要注意，诉讼查封后，必须在15日内提起诉讼，否则，查封自动解除。同时应该注意的是，查封必须向有权管理部门下发协助通知书，比如土地、房管部门以及主管部门等，或者公告送达或留置送达，否则查封的效力是不能得到实现的。这方面，过去我们是有教训，由于我们查封后，没有向土地部门下达协助通知，结果让另一个债权人占了先机，造成很大被动。查封还要注意的一点，就是要尽可能地与主张债权的标的相近，明显超标的查封，也是无效的，如果其他债权人或债务人提出异议，就会很麻烦。

对于胜诉的案件，如果不能在判决规定的时间内履行义务，就一定要及时申请执行。《民诉法》规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。过了这个期限，则属于自动放弃权利，不能再申请执行，以前的诉讼也就成了一纸空文。这里，我说一个例子：近期，我们拟对一个“老牌”的不良贷款企业部分有效资产采取保全措施(这个措施，过去由于种种原因不能实施)，当调取该企业在另外两家信用社的贷款时，我们遗憾地发现，一家信用社的该企业贷款因当年无希望收回，早在六七年前丧失诉讼时效，另一家信用社的该企业贷款诉讼判决后，因无望履行，根本没有申请执行，至今也已经六七年啦。怎么办？从法律角度说，没有丝毫办法，事实上，这两笔贷款已经注定要损失。你说是谁的责任？历史的责任，谁让我们当时法律知识那么浅，法律意识那么淡呢？谈到这里，就说明了，现在我们为什么那么强调确保诉讼时效和担保时效。一笔贷款，现在可能明摆着收不回来，但谁敢说以后永远收不回来？假如在法律上丧失了追偿时效,以后就是遇到机会,也无能为力了。

协商解决主要针对那些企业还有相当可观的资产，法人和主管部门负责同志比较配合，且担保已没有实际意义的情况。在这方面，我们有成功的案例。

二、资产的处置

资产的处置，主要发现在如何取得这项资产和怎样尽可能地全部或部分变现。

我们保全企业有效资产，主要目的是收回贷款资金，但现实情况是，企业往往难以偿还贷款。怎么办？为了防止企业逃债，就要合法地接收企业的有效资产，这就是我们这两年接收的抵贷资产。这里首先应该明确一点：接收抵贷资产，是我们不得已而为之，并不是我们乐以接收那些实物资产，包括计息和账务上不良贷款下降，都不是接收抵贷资产的目的。目的只有一条，就是尽可能地减少贷款损失。

抵贷资产的取得，一般有三个途径：法院的确权裁定、三方签定的抵贷协议、仲裁机构的仲裁决定。这三项中，前两项我们使用比较多。后一项我们研究的少，操作起来也比较麻烦，用的比较少。这方面，年初我们听张智广老师的讲座，已经有所了解。道理很简单，但实际应用起来却并不是很容易的。在今年的抵贷资产检查中，我们有的社，去年就进了抵贷资产了，今年至今还没有合法的取得文书。说是凭法院裁定进的抵贷资产，结果一看，只是一个法院查封裁定，根本不是交付裁定。问题出现了，却很难处理。

取得抵贷资产，必须进行合法的价值认定。这个企业值多少钱？你说了不算，我说了不算，只有经过合法注册的具有资格的评估师的评估报告算数。这是唯一的依据。不经合法评估的取得，是不严肃的，也是违规的。进账抵贷资产，在评估变现底价以内，必须首先冲减取得前的各种必要费用支出，然后严格按法律文书和协议所确定的相应贷款在贷款科目冲减。过去，我们取得抵贷资产时的一部分利息直接进入了损益，今后，这一部分利息就只能进入表外科目。随意调整其他无关贷款进入抵贷资产和超过评估价值进账抵贷资产都是严重违规的。同时决不允许贷款进入抵贷资产后，单纯为账面的经营成果遗留费用挂在其他应收款科目。这些问题，我们都是存在的。

接收抵贷资产，还应该注意以下三点：一是土地问题。土地问题一直是个敏感的问题。县营企业占地多属于国有土地，但国有土地又分为划拨土地和出让土地，两者价格上的差别是很大的，这一点，要伟同志已经讲过。二是集体土地。乡镇企业占地多属于集体土地。企业当年取得的途径本身就很不规范。但只要不征为国有土地，都仍然属集体性质。在涉及集体土地问题上，必须十分慎重。因为集体土地直接涉及农民的利益，关系着农村的稳定，政策性很强，并且相关法律还很不明确。三是前面提到的过户问题。因为难点比较多，过后进一步讨论。

接收抵贷资产，根本目的在于通过处置收回贷款。处置的办法无非三条：或转让，或租赁，或自用。抵贷资产自用，严格来说是不允许的，实际上只有两条。在租赁上，为了保证租金及时到位，我们要求必须做到先付租金后经营，确保我们的主导权。在转让上，由于我们接收的资产都比较大，一般的客户很难整体一次性买断。为解决这个问题，在联社领导的指导下，我们今年已经成功地偿试了资产分期转让模式。按资产价值，确定在几年内付清全部款项，然后，产权自动转让于客户。如果客户中途违约，则产权仍然属于信用社。

租赁收入按规定要进营业外收入，现在的问题是租赁费收入税率比较高，资产管理部目前正在与刘总找专家研究。转让抵贷资产的收入，首先必须冲减入账各种相关费用（涉及税金的，要优先支付税金），其次是冲减贷款本金，再其次是冲减利息。这方面，过去我们在管理上存在漏洞，一些社部分处置抵贷产后，收入全部直接做利息收入，致使问题很难处理。

三、贷款责任追究

根据联社安排，贷款责任追究和呆滞贷款管理这两项工作转移到资产管理部职能范围。这方面属于新课题，有待下一步认真研究。这里，我结合近期追究中出现的问题，谈几点体会：

一是认识有待深入。贷款的重要性现在已经是人人共知，责任追究也已经开成共识，谁都说该追究。可只要牵涉到自己，认识问题的出发点马上就变，心里马上就不舒服，就希望网开一面。这其实是心理这秤没有摆平。既然贷款管理如此重要，既然贷款责任不追不行，为何不从自身做起？

二是态度有待转变。责任追究，罚款不是目的，处分也不是目的，最终目的是完善手续，降低贷款法律的风险。如果造成几十万、上百万的贷款风险，即使开除、判刑也已经于事无补。近期责任追究中，一些催收协议签字的真实性很值得怀疑，但我们不是字迹鉴定专家，不能进行合法认定。但在工作中也已经明确告诫有关信贷人员，一旦在将来的诉讼中出现问题，责任自负。下一步对诉讼中败诉和脱保责任的追究，就是对这一责任的落实。

三是素质有待提高。贷款责任的形成，除了认识和态度上的不足外，法律及贷款管理知识的欠缺也是重要因素。下一步资产管理部巡回授课的任务仍然很大，要针对问题，解决问题。

四是力度有待加大。责任追究必须加强，力度必须加大，没有阵痛就没有新生。这项工作，资产管理部有决心做好。

以上是自己从事资产保全工作以来的一些粗浅认识，错误之处敬请批评指正。

谢谢。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法视听资料的合法性界定蒋梦婷提要:由于视听资料具有其他证据形式不可比拟的优越性，现代法治社会中，当事人依赖它来维护自己合法权益的诉讼呈不断增加之势。尽管它在民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，但在审判实践中被法官采纳的私人制作的视听资料却极为有限。本文旨在对视听资料的合法性进行界定，以期扩大视听资料被采纳的范围，从而让它能更好地为维护当事人的合法权益服务。现代科学技术的飞速发展，使照相机、摄像机、录音笔等数码产品在人们日常生活中得以不断普及，通过这些现代技术方式取得的证据在民事诉讼中出现频繁。采取什么手段和方式收集视听资料是合法有效的，如何认定视听资料的证据资格，不仅为当事人所关注，也为法官所需要。一、对视听资料的合法性界定的思考(一)合法证据与非法证据之界定提到证据的合法性，我们首先来关注两个概念:证据的可采性和证据的适格。证据的可采性(admis-sibility)就是指一定的证据方法在形式上和实质上能否被法律容许用于待证事实证明的基本特性。换句话说就是证据必须有证明能力，并且没有违背法律要求的合法性条件。因此，从一定的意义上说，证据的可采性有时直接被称为证据的合法性。[1]而证据的适格即证据具有证据资格或证据能力，可以被采纳而进入证据的调查程序，两者是同一概念。合法证据是指来源、种类、形式、审查及内容都具备符合法律要求的的证据。诉讼证据的合法性揭示的就是诉讼证据是否具有证据资格的问题。[2]对证据的合法性进行界定，实际上就是为了解决哪些证据能被采纳，成为适格证据。与证据的合法性相对的是非法证据，我国目前的法律并没有对非法证据的范围作出明确的界定，只在《刑事诉讼法》第43条中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗一起其他非法方式收集证据”。诉讼法学界通说认为非法证据应当是一种不具备合法性的证据，包括主体不合法、程序不合法、手段不合法。值得注意的是，上述论断倒推却不一定能成立，即主体不合法、程序不合法、手段不合法的证据并不一定是非法证据。世界上大多数国家认为形式不合法的证据不属于非法证据排除规则的范围。最早在美国确立的非法证据排除规则，很多学者认为就是对证据的合法性进行界定的典范———只要取得证据的手段非法，该证据就应当被排除。但我们通过仔细研究非法证据排除规则产生的历史背景和演变过程，就可以清楚地看到的该规则的目的主要在于限制警察权力过分扩张，从而造成对公民权利的侵害。规则中所指的非法证据并不指证据的形式非法，而仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法，主要适用范围也在于警察取证时如果违反美国联邦宪法第四修正案、第五修正案、第六修正以及违反正当法律程序时，取得的证据应当予以排除。因此，在界定证据的合法性时可以明确以下几点:1·英美法系的非法证据排除规则不应直接移植于我国民事诉讼证据的排除规则中，因为非法证据排除规则并不适用于私人取证行为。这类证据是否能作为定案根据以及证明力的大小，属于法官在审查证据环节中通过自由心证进行判断的问题，并不妨碍它的证明能力。2·大陆法系国家的非法证据排除规则一般不具有强制性，也不是绝对的。例如，法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中表明，诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除，可以采纳，但是可能影响到该证据的证明力。[3]大陆法系国家一般都是在承认证据均具有证据能力的前提54下，对某些个别情况设置例外，这说明其在证据的合法性界定上也是比较宽松的。因此有学者认为，“在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。”我国的物质文明和精神文明发展水平还不是很高，几千年封建传统文化和意识的影响，使我们缺乏“法治”茁壮生长的肥沃土壤，建设社会主义法治国家需要漫长的时间。与此同时，民事诉讼证据规定的出台以及审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任，因此我国的民事诉讼证据排除规则应该与法治建设同步，体现阶段性，企图一蹴而就的做法不仅有悖于中国具体国情，在审判实践中也是难于实行的。“除非违反明文的法律强制性规定或禁止性规定，当事人收集证据的行为不得谓违法，由此产生的证据应当具有法律效力。”[4](二)对我国立法界定视听资料合法性的分析虽然视听资料在人们日常生活中运用越来越广泛，并且发挥着越来越重要的作用，但它毕竟是现代科技的产物，如果一旦将它作为证据，其证据资格和证据力在法律上是如何认定的，人们并不清楚。加上《民事诉讼法》和新的《证据规定》对视听资料的立法都是原则性的条文，宽泛而不具体，诸多细节问题无法从立法上直接找到依据。立法的真空和不完善引起了司法实践中对视听资料合法性界定的疑问，尤其是采用私自拍录、偷拍偷录、窃听等秘密方式获取的视听资料是否具有合法性，在诉讼中能否被采纳成为了争论的焦点。笔者认为，在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”基本的原则贯彻始终，在举证责任和举证时限的双重“压力”下，各方当事人为了使自己的请求得到法院的支持，必定穷尽一切可能采取的方式来提供有利于自己的证据。但现实往往是与愿望之间有一定差距的，实践中经常存在某些能证明案件事实的关键证据无法通过正常途径而获得的情况，这些证据由于未按照法定的方式取得或者违反了法律的某些规定而有瑕疵。如果依某些学者的观点，这些证据侵犯了公民的权利，又或是未经司法机关依法定程序和手段取得，因此都不能采纳，那很有可能一方当事人受损的民事权益无法通过司法途径获得救济，而另一方当事人逍遥法外。相信这绝非立法者的初衷，也并不是严格遵守法律，实现立法目的的表现。我国立法首次对视听资料的合法性作出界定的是最高人民法院法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。批复中说明:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据该批复，如果视听资料的取得如果没有经过对方当事人的同意，就应当被界定为不合法。虽然批复结束了视听资料合法性界定不明的状况，但如此严格的规定，可以想象审判中扼杀的视听资料将难以计算。许多学者都发表了自己的看法，认为该司法解释的影响总体上是消极的。[5]2002年，最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第68条在《批复》的基础上再次确定了证据的合法性，即除以侵害他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。按照此规定，对我国视听资料的合法性界定可以分解为:一是侵害他人合法权益取得的视听资料不合法。如故意违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权。二是违反法律禁止性规定取得的视听资料不合法。如违反国家对窃听器材使用的规定进行窃听。(三)界定视听资料合法性存在的困惑1·合法权益范围含糊。《证据规定》已确定侵害他人合法权益取得的视听资料不合法，因此视听资料是否合法，法官首先要判断的是他人合法权益的范围。侵害他人合法权益对自然人来说主要是指侵害其隐私权。暂且不论合法权益范围是不是主要限定在隐私权上，仅是个人隐私权的这一概念目前尚没有统一的定义，法院在认定时难免会有疑惑。有学者认为“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。”包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。[6]如果严格采以上对个人隐私权的定义，那么具体到录音资料上，谈话地点在对方当事人的私人住宅中，谈话内容无意中涉及到了他的私人信息，比如婚姻状况、工作和收入情况等，是否构成侵犯个人隐私权的而导致整个录音资料不具有可采性。另外，合法权益显然并不只包括隐私权，如果从广义上理解，人格权、身份权、所有权、知识产权都属于他人的合法权益，那么是不是侵犯这些权益而取得的视听资料都是不合法的?恐怕合法权益的范围越宽，私人收集的合法视听资料的空间越窄，这对保护当事人合法权益究竟是有利还是有弊。2·侵害他人合法权益是否可以理解为应构成行为。在这点上学者观点不一。有的认为“侵害他人合法权益这一概念较抽象，其伸缩性和任意性较大，……完全由法官自由裁量”，不赞成侵害他人合法权益指构成民事的行为。[7]最高人们法院副院长黄松有却认为侵害他人合法权益即民事中的行为，只是在判断标准上有异议。[8]因此，法官在认定视听资料的取得是否侵害了他人的合法权益时，是行使自由裁量权来判断还是根据民事行为的构成要件来确定存在困惑。3·不得违反法律禁止性规定中的“法律”范围不明确。“法律”从广义上来讲，包括宪法、基本法律、自治条例和单行条例、行政法规、地方性法规、部门规章和政府规章等规范性文件;狭义上仅指宪法和基本法律。如果采广义的涵义，是否存在范围太广之嫌，根本不利于当事人收集证据———各个地方规定不同，雷区就多，并且存在相当程度的地方保护主义和部门保护主义，当事人即使历尽千辛万苦收集到了证据，也极有可能踩到雷区，而使一切努力前功尽弃。任何划定“法律”范围才是合理合情并具有可操作性的。二、对界定视听资料合法性的立法建议鉴于现有立法对视听资料的合法性界定太宽泛，且未建立起具体的可采性标准，这与视听资料作为单独的一类诉讼证据的形式很不相称，进一步完善立法势在必行。笔者认为对视听资料的合法性进行界定时，可参考以下做法:(一)双方当事人对取得手段有异议的视听资料。我国刑法规定欺诈、威胁、利诱等方式是非法手段，以非法手段取得的视听资料法官不能采纳。但就录音资料而言，仅从它本身反映的内容和声音无法辨别当时现场录制的情况，究竟另一方当事人是否受到威胁、利诱或欺诈，是否完全基于自愿而作谈话法官难以判断。如果一方当事人为了否定对自己不利的录音资料，在法庭上一口咬定当时并非自愿而是受到另一方当事人的威胁，但真实情况却并非如此，法官应如何认定此录音证据的证明能力。笔者认为可以规定由反驳一方就他被威胁或利诱或受到欺诈的事实承担举证责任，如果举证不能或者提供用以反驳的证据不足以证明存在非法取证的事实，则法官应当认可该录音资料的证据资格。(二)对其真实性存在疑问的视听资料。如果对方当事人否认视听资料的真实性，则承担证明视听资料不真实的举证责任。1·一方当事人认为视听资料可能经过人为的剪辑、篡改或编造，允许他提出证据予以推翻。如果该当事人不能提出证据予以证明，可以申请人民法院委托专业鉴定机构进行鉴定。如果经过鉴定仍无法准确判断视听资料的真实性，使法官不能形成内心确信或产生合理怀疑，则该视听资料处于真伪不明的状态，最终由提供一方承担不利的法律后果，或者采取证据补强规则，根据《证据规定》第六十九条第三项判定存在疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，从而使该视听资料的证明力降低，再结合其他的证据予以认定。为了防止当事人滥用异议权，应该对此进行一定的限制。如果法官审查后认为视听资料明显不存在经过人为的剪辑、篡改或编造的可能，则不应同意当事人提出异议。2·由于视听资料具有形象性、生动性和直观性的特征，它的形成又是一个连续不中断的过程，因此当视听资料在诉讼中作为证据由任何一方当事人提出时，该视听资料应当具备动态连续性，能够清楚地反映与案件事实有关的某个过程。实践中如果有一些录音(录像)资料是在不同时间、不同地点先后录制的，并且每个部分综合才能说明整个案件的真实情况。这类不具备动态连续性的录音(录像)资料与经过人工剪辑、重编过的录音(录像)资料在区分上给法官带来了相当大的难度，将这类视听资料一律交给专业鉴定机构来加以区分，必然使诉讼成本大大提高。因此在认定不具备连续性的视听资料的证据资格时，法官可以根据它的识别程度判定其不具有证明能力或证明力降低，同时要求当事人提供新的证据，或根据已提供的其他证据补强。(三)私自录制的视听资料私自录制的视听资料主要是指未经对方当事人同意而录制的视听资料，在日常生活中最常见的是私录录音资料和录像资料。私自录制的方式又分为私自录制他人谈话(录制者非任何一方当事人)与私自录制自己作为一方当事人同他人之间的谈话两种情况。由于这两种情况在诉讼中作用和结果不同，因此应将两者分别讨论。后者“不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式……一般与个人隐私权并无直接关系……”[9]如果该视听资料并未侵害他人隐私权或商业秘密且没有采取欺诈、威胁、利诱等方式取得，大多数学者都认可它的合法性。而对前者的合法性却几乎都持否定态度，“只要未经第三人同意而录制其谈话内容，该录音录像资料就不合法，就不能作为证据使用。”[10]笔者认为不能一概而论，应当视具体情况判断。采信私自录制的视听资料的目的在于发现案件真实，后者概莫能外，一律否认它的合法性，在某些情况下对双方当事人都是不公平的。如果第三人无意中录下了他人的谈话或行动(该第三人当时在事件发生的现场)，且没有偷拍偷录的故意，法官应当根据视听资料所反映的内容，一般可以肯定其证据资格。比如甲、乙系朋友，甲与丙之间的谈话被同时在场的乙无意中录到或拍到，(录音机或录像机未关闭)，如果甲与丙之间的谈话成为解决两者法律纠纷的关键证据，乙所录(拍)的视听资料无疑对法官审理案件大有助益，否定其证据资格显然是不明智的。(四)偷录、偷拍的视听资料1·参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第2项，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的视听资料不能作为定案根据。“偷录、偷拍”或“窃听”的认定从主观方面来看，关键不在于关系人是否知晓和同意，而在于关系人是否具有将交往内容保密，即不向外界公开的意思表示;从客观方面来看，不得违反法律的禁止性规定。[11]《国家安全法》第21条规定即应视为法律禁止性规定:“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”因此一般人不能持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材，否则即使利用这些器材取得的视听资料未侵害他人合法权益，或是经过对方同意，都不能认定是合法的。2·对方当事人对视听资料明确承认或未表示异议的，构成法律上的自认。按《民事诉讼证据规定》第八条表述，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。法官无需对视听资料的真实性予以审查，直接肯定其证明力。笔者认为法律上的“自认”可以适用于离婚案件中一方当事人收集对方“出轨”证据的情况。在一方“出轨”的离婚案件中，当事人通常采用偷拍偷录的方式收集证据。但这类视听资料原则上不能作为证据使用，因为偷拍偷录一方“出轨”，难免构成对另一方隐私权、名誉权的侵害，会使法院陷入支持了诉求离婚一方的合法权益而损害了另一方的合法权益的尴尬局面，也不利于稳定正常的社会秩序。毕玉谦教授认为诉求离婚一方当事人可以采取其他手段来进行救济，比如通过灵活运用《证据规定》第九条第一款第三项之规定，采用间接证据帮助法官根据日常经验法则对“出轨”事实作出推定。虽然原则上证明夫妻一方“出轨”证据的取得不一定合法，但是这样的视听资料往往对法官认定夫妻关系确已破裂起着关键的作用，很可能是唯一有利于诉求离婚一方的证据。因此如果对方当事人对视听资料明确承认或不提出异议，即可直接适用法律上的自认，由法官认可偷录偷拍视听资料证据的合法性。如果对方当事人否认，法官再对该视听资料进行审查。其中值得注意的是，无论偷拍、偷录的视听资料最后是否为法官所采纳，诉求离婚一方当事人是否胜诉，都不应该在法庭上公开质证，维护“出轨”一方当事人的隐私权和名誉权是十分必要的。(五)采取非法手段收集的视听资料的例外由于采取欺诈、威胁、利诱等非法手段采集的视听资料明显会侵害他人合法权益，应该否定其证明能力，予以排除，但也存在例外。立法可规定为了国家利益、社会公共利益、遭遇紧急状况(如实体法上的正当防卫和紧急避险)等采取非法手段收集的视听资料仍具有证据资格，这样就可以解决国家机关、社会组织、媒体、私人在上述情形下非法取证而获得的视听资料的可采性问题。结语:我国的现实决定了对视听资料的合法性界定不能想当然的一步到位，尤其是在开始的探索阶段应尽量放宽可采视听资料的范围，不对取得方式作太多严苛的限制。今后随着法治水平的不断提高，人们诉讼能力的不断增强，逐步完善具有中国特色的民事诉讼证据排除规则，规范视听资料的取得和制作。但在新的视听资料立法尚未确立前，最实际有效的做法就是在审判实践中不断探索既不挫伤收集视听资料一方当事人的积极性，又不损害另一方当事人合法权益的认定标准。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法人大代表的地位与职权代表法的颁布实施，对于进一步保障人民当家作主的权利和完善人民代表大会制度，以及推动代表工作与代表活动的开展，具有十分重要的意义。今年是代表法颁布十周年，在这里结合学习代表法谈一谈体会。我国宪法对人大代表在国家政治生活中的地位有着诸多内容的规定，但是在行文上没有作出明确的表述。代表法作为一部专门规定人大代表问题的法律，首先研究了人大代表的地位问题，并对这一带有根本性质的问题做了明确表述。代表法第二条中明确指出：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。”“全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。”这一条文不仅明确表述了人大代表的地位，同时也反映了以下思想：1.每一位人大代表均是依照法律规定的程序，由人民直接或间接选举产生的，代表的是人民的利益和意志。因此，他们的地位既具有合法性，又具有人民性。这也就是说在我们国家，每一位人大代表均具有公民在国家政权中的合法代表的地位。因此，每一位人大代表都应当受到一切机关、组织和个人的尊重与支持。2.各级国家权力机关是由全体本级人大代表组成的，因此同一级的全体人大代表整体的地位，相当于本级人民代表大会的地位，处于由本级国家权力机关选举、受本级国家权力机关监督的本级国家权力机关的常设机关，以及本级国家行政机关、审判机关和检察机关之上，具有绝对的权威性。而人大代表个体，作为组成本级人民代表大会的一分子，其地位固然受到法律保护和社会尊敬，但远不比于本级国家权力机关，亦不能凌驾于本级国家权力机关的常设机关，以及本级国家行政机关、审判机关和检察机关之上。人大代表的职权可以分为两种：一种是人大代表全体行使的职权。这种职权主要有两项，第一项即人大代表出席本级人民代表大会会议的职权。第二项即人大代表表决的职权。当然，按照代表法第十七条的规定，人大代表行使表决权时，作为单个的人大代表可以投赞成票，可以投反对票，也可以投弃权票，但这丝毫不能改变表决权的行使必须由全体人大代表共同来完成的事实，只不过说明全体人大代表共同行使表决权的过程中，作为单个人大代表的行为可以有三种选择罢了。所以，可以说，由全体人大代表共同行使的两项人大代表的职权，实际上均包含在本级人民代表大会职权范围内，也就是说所谓的人民代表大会的立法权、监督权、人事任免权、重大问题决定权均是通过全体人大代表共同出席本级人民代表大会会议，并共同对会议上的各项报告和议案行使表决权来最终实现的。另一种是人大代表个体行使的职权。这种职权也分为两类，第一类是只需人大代表一人而不需其他人大代表附议即可行使的人大代表职权，主要包括：1.人大代表审议的职权。代表法第八条规定：“代表参加大会全体会议、代表团全体会议、小组会议，审议列入大会议程的各项议案和报告。”“代表可以被推选或者受邀请列席主席团会议、专门委员会会议，发表意见。”这就是说任何一位出席本级人民代表大会的人大代表，对列入大会议程的议案和报告均可以独立发表赞成或反对或修正的意见。这些意见可以在代表团小组会议上发表，也可以在代表团全体会议上发表，还可以根据大会议程的安排在大会全体会议上发表;根据实际情况，既可以用口头形式发表，又可以通过书面形式发表。另外，如果主席团会议或专门委员会会议审议有关议案或报告时，邀请任何一位人大代表参加会议，这位人大代表亦可以在列席的会议上发表各种意见。人大代表发表的这些意见，均将作为有关部门修改议案草案或报告草案的重要参考依据，因此每一位人大代表都应当抱着对国家和社会高度负责的态度，行使好这项职权。2.人大代表询问的职权。代表法第十三条规定：“代表在审议议案和报告时，可以向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或负责人员回答询问。”这里的意思是任何一位人大代表在行使审议的职权时，均可以对涉及有关议案或报告的任何问题，向提出这些议案草案或报告草案的有关国家机关提问，有关国家机关的负责人应当根据人大代表的要求，亲自向提问的人大代表作出回答，或者也可以派专门负责有关议案或报告的具体负责人员来回答人大代表的提问。这项工作的好与坏，将直接关系到人大代表审议议案和报告的质量，所以无论是人大代表，还是有关国家机关，都应当予以高度重视。3.人大代表提出建议、批评和意见的职权。代表法第十八条和第二十七条规定，任何一位人大代表均可以向本级人民代表大会或本级人大常委会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关、组织必须研究处理并负责答复。由此可见，对国家和社会的各个领域发生的事情，不论大小轻重，人大代表均可以行使提出建议、批评和意见权，按照有关法律规定由人大常委会办事机构转交有关机关、组织办理，而相应的有关机关、组织则必须对人大代表提出的建议、批评和意见加以研究，能采纳的尽量采纳，不能采纳的要说明情况，并及时书面答复人大代表。有关机关、组织答复人大代表提出的建议、批评和意见，均是受法定期限约束的，不得无限期拖延，人大常委会办事机构要严格依法督促。4.人大代表进行视察的职权。按照代表法的有关规定，人大代表进行视察主要有两种形式：其一是根据本级人大常委会的统一安排来进行的。其二是人大代表持代表证就地来进行的。无论哪种形式，人大代表进行视察的目的，主要都是为了了解政治、经济、文化等方面的情况。同时，根据代表法的有关规定，人大代表进行视察时，如遇到具体问题，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。5.人大代表约见本级或者下级有关国家机关负责人的职权。人大代表的这项职权实际上是人大代表视察权的延伸。代表法第二十一条第二款规定，人大代表进行人大常委会统一安排的视察，“可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议、批评和意见。”6.人大代表列席有关会议的职权。人大代表列席有关会议，可以分为应邀列席和直接列席两种形式。根据代表法第二十三条和第二十四条的规定，全国人大代表，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大代表可以应邀列席本级人大常委会会议和各专门委员会会议以及原选举单位的人大常委会会议，县级人大代表可以应邀列席本级人大常委会会议;全国人大代表，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大代表可以直接列席原选举单位的人民代表大会会议。7.人大代表参加关于特定问题的调查委员会的职权。代表法第二十六条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表根据本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会的决定，参加关于特定问题的调查委员会。”这就是说任何一位县级以上的各级人大代表一经本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会决定，便可以参加本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会组织的关于特定问题的调查委员会，成为这个调查委员会的组成人员，并参与这个调查委员会的有关工作。8.人大代表听取人民群众的意见，协助本级人民政府推行工作的职权。根据代表法的有关规定，人大代表在闭会期间可以采取多种形式听取人民群众的意见。实践中人大代表在这方面创造了不少好方法。譬如：有的人大代表通过搞接待日活动，在家中接待群众的来访;有的人大代表在人大常委会协助下，以召开座谈会的形式听取群众的意见等。按照代表法的规定人大代表还可以协助本级人民政府推行工作，在这方面人大代表也创造了不少好经验。譬如：帮助政府进行法律宣传;为贯彻政府决策做好群众思想工作;带领群众致富等。第二类是需由人大代表至少一人领衔，一定数量的人附议方可行使的人大代表职权，主要包括：1.人大代表提出议案的职权。按照代表法的规定，人大代表提出的议案，其内容首先不得超出本级人民代表大会职权范围。否则，提出的议案就不能成立。其次，人大代表提出的议案，其形式应当有案由、案据和方案，否则提出的议案也不能成立。另外，根据有关法律规定，任何一位全国人大代表领衔必须有二十九位以上本级人大代表附议，任何一位县级以上地方各级人大代表领衔必须有十位以上本级人大代表附议，任何一位乡级人大代表领衔必须有五位以上本级人大代表附议，方可提出议案。否则，人大代表提出的议案还是不能成立。而任何一位全国人大代表领衔提出修改宪法的议案，则必须有五分之一以上的本级人大代表附议方才成立，这里要求参加附议的全国人大代表数量之所以很高，道理在于宪法是国家的根本大法，修改起来需要十分慎重。2.人大代表提出有关职务候选人的职权。按照代表法第十一条并结合其他有关法律的规定，省、自治区、直辖市的任何一位人大代表领衔加上其他二十九位以上人大代表附议，设区的市和自治州的任何一位人大代表领衔加上其他十九位以上人大代表附议，县级的任何一位人大代表领衔加上其他九位以上人大代表附议，可以提出本级人大常委会组成人员，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的候选人。乡级的任何一位人大代表领衔加上其他九位以上的人大代表附议，可以提出本级人民政府领导人员的候选人，否则提