判例法的例子

判例法的例子【篇一：判例法的例子】中国的法律体系严格说来，既不属于大陆法系，也不属于英美法系,或许正如“中国特色社会主义”这个名词一样，有人将中国的法律体系列为中国式的大陆法律体系中。也就是说中国法律体系中缺少了英美法系中的“判例法”这个活泼元素。但是随着中国法律的进一步健全，中国的判例法不断地发展着，虽然可能情况并不乐观。美国法律没有明文规定法官的任职资格，但在司法实践中，联邦法院系统的法官除要求取得竞争极其激烈，难度很大的j.d.学位以外，还必须通过严格的考试取得律师资格，且已从事律师工作若干年。而中国相比之下就简单的多了。还有一个就是，很多人担心判例法会使这些法官放水。我觉得这和中国的任免制度和监察制度存在很大的弊端是分不开的。像任命程序特别严格。各国在法官任命程序上特别注意以下两点：其一是任命法官的主体层次很高。许多国家法官的任命是由国王（女皇）、国家元首、总统或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行事；同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地主势力的干扰，从而保证独立行使司法权，避免司法腐败行为。其二，程序严格，一般要经过激烈的，甚至多次司法考试和长期的司法实习或律师工作经历。这样，从法学院学生到律师或司法实习生，再到法官是一个漫长而充满障碍的过程。这一过程自身的漫长、艰辛和严厉性使法官一般都具有优良的法律专业素质，同时也使法官认识到自身的任命就是一种巨大的荣誉，是来之不易的，从而自觉严格依法行事，消弭司法腐败行为虽然中国判例法的现状堪忧，但是我还是坚信判例法是存在有利于中国的方面的。也许我们可以通过施行判例法，改革很多制度，让中国的法治国家，真正一步一步走起来。这些话也许看起来太年轻，太幼稚了。但是只要每一轻，太幼稚了。但是只要每一【制”人判例法的例学现,众所周知，英美法系与大陆法系在法律渊源上的一个重大区别就是是否实行判例法，是否以判例法为主要的法律渊源。通常来说，英美法系的主要法律渊源为判例法，制定法只是其补充；大陆法系则以制定法或成文法为主要的法律渊源，判例不具有法律拘束力。当然，从19世纪以来，两大法系在法律渊源上出现了一种靠拢、融合的趋势，制定法在英美法系占有了越来越重要的位置，而判例在大陆法系也日益具有了法律渊源的地位。但是，二者之间的传统差异将继续而长久地存在。不仅如此，即便在英美法系内部，判例所表现出来的基本特征以及在整个法律体系中所处的地位，都不是完全一致的。美国的判例法尽管从英国的判例法继承而来，但也有自己独特的特色。何为判例呢？判例就是有法律拘束力的案例。成为判例的案例就是一种法律规范，后来的法官在处理案件时，如果符合条件，就要适用该判例作为判决的法律根据。这种判例具有双重的法律效力，一方面，它对具体案件中的当事人来说，具有通常的既判力。根据既判力的原则，当事人要受一事不再理原则的制约，也就是，任何人就同一案件不受两次审判。这种法律效力是任何国家的判决都具有的，而非为英美法系所独有。另一方面，判例又不是一般的案例，它还对后来的司法者产生拘束力。后来的司法者遇到类似的案件，要根据先前作出的判例，作出类似的处理，而不可产生背离。判例所具有的这个特点，是实行判例法主义的英美法系国家所特有的，也是英美法律传统的基本特征。何为判例法呢？判例法就是基于法院的判决所形成的具有法律效力的案例。凡是对以后的判决具有法律规范效力、能够作法院判案的法律根据的案例，就是判例法。所以说，判例法是立法机构制定的成文法或制定法相对而言的概念，这种法律不是来源于专门的立法机构，而是来源于法官对案件审理的结果，它不是立法者创造的，而是由司法者创造的，所以，判例又称司法判例，判例法又称法官法。判例法是同制定法相对而言的概念。制定法是立法机构的创造物，而判例法则是司法机构行使司法权的产物。制定法一般是由总则和分则构成的法律规范体系，而判例法则是法院对各个案件的处理结果。制定法能够自给自足，而判例法则是零星判例的堆积。制定法与具体的事实问题无关，而判例法必须参照案件事实而起作用。制定法使用法律条文，而判例法则需要寻绎法律原则。制定法一般含义清楚，而判例法中的含义则总是含糊不清。推翻制定法需要另行立法或作出法律修正，推翻判例法则仅需要拒绝使用它就行了。可见，判例法和制定法不仅在创制的原理上有所区别，而且在创制的技术上也截然不同。当然，判例法发展到一定的程度，可以通过制定法的形式表现出来，但这种意义上的制定法与原始意义上的制定法，究竟不是一回事。前者仍不改其为判例法的实质。判例法也不同于习惯法。在英美国家，判例法既可以指普通法，也可以指衡平法。普通法则是根据习惯法创制出来的判例法，所以，判例法可以指也主要指普通法。但是不能将普通法与判例法以及习惯法划上等号，习惯法是从判例法在历史上的缘起这个角度来说的,最初的判例法的确是习惯法，但现在判例法不仅可以根据习惯法而产生，也可以大量地根据制定法而产生。举例来说，美国的宪法是成文宪法，属于制定法的范畴，但美国联邦最高法院却根据美国宪法创造出大量的判例，确立了一系列重大的法律原则。比如，美国联邦最高法院所享有的违宪审查权，就是根据最高法院的法官对美国宪法的解释，通过1803年的“马伯利诉麦迪逊”一案加以确立的,而该案件就是一个著名的判例，该判例则是根据成文的美国宪法而非习惯法形成的。二、判例法学说与判例法制度的形成判例法的学说又称先例学说，是指有关判例的法律效力、判例的规范识别、判例的汇编与判例的规避等理论的总称。判例法学说不同于判例法制度，判例法制度是通过判例形成的，但也可以有制定法上的渊源。判例法学说是判例法制度的理论基础，判例法制度是判例法学说的实定化体现。二者尽管不完全相等，但它们在历史上的发展基本上是呈同步状态的。判例法制度在英国首先产生。根据我国学者的考证，普通法法系的判例法是在英国中世纪出现的，当时英格兰统治者迫切需要创造出一种适用于全国的普通法；它没有现成的法律可以借鉴。西欧大陆直到12世纪才开始对罗马法的研究，但那时英国已有了以王室法院为代表的高度集中的司法权。正是在这种历史背景下形成了这样的传统：定期地公布重大的判决，法官在判决时参引以前的判决为根据。具体而言，英国的判例法主义经历过以下三个发展时期：（一）《年鉴》时代《年鉴》时代从13世纪爱德华一世起，到亨利八世时期的1536年。这段时期可以看成是判例法的萌芽时期。在这个时期，法学家的著作中很少引用判例。生活在12世纪末的格兰维尔在其著作中仅仅用了一个判例，生活在13世纪末的弗莱塔和亨海姆几乎没有引用过任何判例，15世纪的福梯斯库也是如此。但是，13世纪的布兰克顿据说已经收集了2000多个案例，并且引用了500多件案例作为论文材料。例如，布兰克顿所著的《英格兰的法律与习惯》一书就引用了大量的案例，法官们在判决时也开始引用了案例。尼格尔曾经说过：“有些案例，事件的原因和判决的理由都含混不清，但仍足以引为先例。”到14世纪上半叶，甚至有一位皇室法律顾问指出：“我认为，你在同样的案例中要同其他人保持一致，否则，我们就不知道法律是什么。”这个观点是典型的判例法主义的观点。一个多世纪以后，高等法院民事法庭首席法官普利斯特曾告诫人们，法院漠视早期的判决将造成怎样的不便。《年鉴》是无名氏之作，它是以律师在法庭上所作的笔记为内容予以编纂而成的，其形式是律师和法官的问答，一般只记载诉讼的要旨，并不注重于判决和判决的理由。因为它是按照年代为顺序而编排的，故而称之为《年鉴》。但是，尽管《年鉴》能为法律教学服务，但毕竟与后来的《判例汇编》不可同日而语。这说明判例的拘束力在《年鉴》时代尚未获得认可。（二）私人报告者时代这个时代从16世纪开始一直到19世纪后期。16世纪英国开始出现了以个人名字命名的判例集，判例集的出现标志着《年鉴》时代的终结，著名的有戴尔、普劳顿、科克、伯罗等汇编的判例集。尤其是18世纪中期伯罗编的“报告”，区分了事实、辩论和判决，从而确定了现代“法律报告”的基本形式。从18世纪末开始，各种法院的判例集已经定期公开发行，这些判例集被称为“定期判例集”或“公认判例集”。由于这类判例集在公开刊行前都经过法官的修正，所以这些判例集曾一度获得“引证独占”的特权，致使判例集曾往往成为市场上的紧俏货，不仅售价昂贵，而且质量也低，刊行的时间也总是迟延，所以后来又恢复了“自由引证”的原则，其结果出现了各种各样的“非公认判例集”。这些非公认的判例集与公认判例集都是可以引用的判例汇编，这就致使法律工作者有时难以适从，这个时代可以称为英国判例法主义的初步形成时期。（三）判例集时代19世纪后期，英国就判例集的公开出版事项进行了一次重大的改革,这标志着判例集时代的到来。1863年12月2日，英国举行了律师会议，成立了一个由22名委员组成的专门委员会，设立了一个由律师学院、法律协会和律师理事会代表组成的具有法人资格的“判例集编纂委员会”。从1865年12月2日起，该委员会就开始以“任何法院的判例集未经判例集编纂委员会认可不得出版”为名刊行判例集。判例集的经营尽管仍属于私人性质，但由于其报告者必须是得到法官承认的律师，而且由于法官撰写的意见能够得到公认，所以，判例集已经具备半官方的性质了。1854年英国国会通过《国会法》，该法专门就判例的应用作出了原则性的规定，其内容包括：上级法院不受下级法院判决的拘束；初审法院不受同级法院判决的拘束；每一个法院都必须遵守各上级法院的审判结论；贵族院受本院以前决定的限制。由此来看，《国会法》的颁布，标志着英国判例主义的正式形成。英国的这种判例法主义后来也传播到了美国。不论是英国还是美国，均实行判例法制度。判例法制度的基础或内容，简单地说，就是一句话：实行遵从先例的原则。这个原则意思是说：遵从先例，不应扰乱既定问题。该原则的具体含义是，法官在审理案件时，应考虑上级法院甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的原则或规则，也就是说，先例具有约束力。当然，完整的判例法制度还包含有推翻先例、修正先例的内容。实行判例法制度，在理论上需要同时具备以下几个条件：第一，法官对成文法不抱过多的希望，而笃信判例法所具有的价值。制定法和判例法之所以为大陆法系和英美法系的法官和学者所分别信从，原因就在于对它们的优点和缺点认识有别。如果唯成文法是求，则不可能形成判例法；反之，如果唯判例法是从，则也难以形成成文法。当然，这一区别乃植根于深刻的法律文化传统之中，这种法律文化传统又是同社会生活条件和历史发展状况的各种主客观因素相联系的。这个条件可以看成是判例法制度的社会文化条件。第二，存在等级森严的法院体系。判例法制度尽管可以表现为同一个法院的先后判例之间的相互制约关系，但主要的则表现为上级法院的判例对下级法院的审判行为具有拘束力之上。而这后一点则以有多层次的法院结构为前提，否则就难以体现出判例制度的纵向支配力。第三，要有比较健全的、常规的判例汇编机制。判例法，就是要有判例来效法,如果没有判例，就当然无所谓判例法。而如果没有判例的汇编，也基本上就可以说没有判例。因为什么样的案例已经被汇编为判例了，必然要有“法”可依。所以说，判例汇编是实行判例法制度的必不可缺的条件。那么，关键的问题是，判例法制度的拘束力是如何体现的呢？为了回答这个问题，首先必须澄清一个问题，这就是：不是说实行判例法了，任何判决，不管是什么法院作出的，都是判例法，也不是所有的判例法都具有相同的效力。一个法院作出的判决，是否构成判例法，取决于各个国家的法院结构和法律体系的特征。判例与判例之间的效力也不尽一致。这个问题需要就英、美两国作出分别的说明。首先看英国。在英国，所谓遵从先例的原则，主要体现在以下三个方面:第一，上议院的判决对其他一切法院都有拘束力。英国的上议院尽管是立法机构，但享有对某些上诉案件的终审权，所以，在一定意义上说，英国的上议院兼有立法和司法双重职能。在行使司法职能时，英国的上议院是全国最高的司法机构，它作出的判决具有终审的和最高的法律效力。因而，实行判例制度，它所作出的判决自然对全国各级法院都有拘束力。不仅如此，在1966年以前，上议院作出的判决对它自身也有拘束力，上议院对此不得加以推翻或修改,而只有英国国会的立法才能改变上议院的错误立场。这个原则是在1898年“伦敦有轨电车股份有限公司诉伦敦市议会”一案的判决中确立的。但是到了1966年，上议院改变了以前的立场，大法官加德纳宣称：“过于僵硬地服从前例，可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展，因而大法官建议改变现在的做法，在使上议院以前判决具有约束力的同时，如果看来合适的话，就离开以前的判决。”当然，即便如此，上议院也很少改变自己的先例，这同英国上议院独有的政治地位有关。第二，上诉法院的判决对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有拘束力。第三，高等法院各个分庭法官作出的判决，下级法院必须遵从。但是，该判决对本高等法院的其他分庭法官或刑事法院的法官，并无绝对的拘束力，而仅有重要的说服力。现在的问题是，上诉法院以及高等法院的判决的拘束力是否也可以像上议院那样加以改变？在这个方面，英国学者及法官对此有不同的见解，但大多数人都持一种保守主义的看法。但是，英国著名法官丹宁则持了一种开明的观点，他对传统的判例主义提出了大胆的挑战。他首先在1959年5月的演讲中，继而又在1969年“盖利尔诉李”一案中，提出了自己关于判例主义的发展观。他提出，上诉法院应当仿照上议院的做法，应当有权改变自己的先例。因为，先例拘束力的原则是自我设置的限制，法官可以设置这一原则也可以取消这一原则。在演讲中，丹宁勋爵在诵读了前引诗人丁尼生的那一首呕歌英国判例主义的诗之后，说了一段著名的话。他说：“有些律师对丁尼生勋爵写的‘凭着一个又一个的判例'这句话感到得意。他们认为，他给依照先例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，依照先例的意思是，恪守你和你前人的判决，无论他们多么荒谬，多么不公正。但是请允许我指出一点，尽管作了这样的解释，判例主义没有扩大而是缩小的自由的基础。如果律师们死抱住判例不放，他们就会发现在整个大厦将会倒在他们脚下，他们将会在没有法规的茫茫判例中，在无穷无尽的个别诉讼中迷失方向”。三、判例主义在美国的适用和地位在美国，虽然判例主义同英国一样也是一项必须奉行的法律原则，但是美国比较开明，判例始终处于辩证的位置。美国联邦最高法院或州最高法院遇到不适当的判例时，均有权推翻它。联邦最高法院之所以采用这种态度不是偶然的，而是在美国特殊的历史条件下产生的。美国不存在像英国那样的议会至上的传统，它的宪法原则是三权分立和相互制衡。美国1787年宪法所规定的修改程序使宪法的修改比较难以实现，而客观上需要一种制度能在不修改宪法的条件下，使宪法适应不断发展的现实生活。美国宪法中并未规定宪法本身的解释问题。但自19世纪初开始，美国就逐步形成了最高法院有权解释法律，以致有权审查法律是否违宪的传统。这就是美国之区别于英国的地方所在。这既是宪政制度的问题，也是思维观念的问题。在这种观念的支配下，美国联邦最高法院不时地会推翻自己的先例。当然，联邦最高法院在行使这种推翻权的时候，还是持一种极其慎重的态度的。因为，法律必须稳定，先例既然是法律，当然也必须具有相对的稳定性。如果先例不具有稳定性，而任何法院、任何时候都可以以任何理由把它推翻，那么，先例也就不成其为先例了，判例主义制度的整体结构就会坍塌。所以，在美国，遵循先例仍是原则，推翻先例则仅仅是例外。第三，遵循其自己的先前决定乃是终审法院的义务。除非能够满足以下条件：首先，它们是错误的决定；第二，推翻它们较之维持它们所产生的危害较小。这是对“遵循先例”原则的恰当适用。第四，如果一个呈交于法院的案件无先例可循，无论是自己的先前决定，还是就特定事件而言，它有义务遵循其他法院的决定，它则可以参考并接受其他任何法院，包括地方法院或外国法院的可适用的决定之指导。第五，基于司法上的礼让原则，法院虽然完全有自由对争议事件行使独立的审判权，而没有法律上的义务去遵循其他法院在同一问题上作出的决定。但是，法院可以接受和遵循该决定，以作为对法律的正确表述。这对保证法律的协调执行和统一执行是有必要的，也可以避免司法权威上的不体面的冲突。四、美国实行判例制度的原因英美法系国家之所以采取判例法制度，而没有像大陆法系国家一样实行制定法制度，这里面的原因是很多的，可以说是综合原因的体现。概括起来看，这些原因可以从以下三个方面去认识，即历史原因、理论原因和制度原因。（一）实行判例制度的历史原因判例制度首先在英国形成，后来才传播到美国，成为美国司法制度的一个组成部分。我们设想，如果英国不实行判例制度，美国会不会实行判例制度呢？回答恐怕应当是否定的。这里的原因主要是历史的，而不是制度上或理论上的。众所周知，英国在1066年，被来自法国的诺曼人征服，诺曼人在英国成了统治者，形成了中央集权的国家。为了巩固中央集权，实现全国法律的统一，英国建立了王室法院和巡回审判制度。由于实行了这些制度，英国形成和发展了普通法制度。当欧洲大陆兴起罗马法复兴运动之时，英国的普通法制度和普通法原理已经深深扎根了。所以，这时的英国拒绝接受罗马法的影响，在罗马法复兴基础上所产生的法典化运动自然也对英国不起作用。英国法学家边沁曾经从合理主义出发，鼓动英国进行法典化运动，但这一努力正像德国的萨维尼在德国的反对法典化运动的努力一样.遭到了失败。这就是英国之所以实行判例制度并坚持到今天的历史原因。当然，这个历史原因自身也不是终极原因，在它的背后还有大量的复杂的其他因素在起作用。（二）实行判例制度的理论原因这是指英美国家之所以长期实行判例制度的内在原因。它回答的问题是，判例为什么有约束力。判例的拘束力从何而来呢？理论上的解释并不一致，这里我们将它概括为几种学说加以介绍。一为“法的性质说”。法的性质说认为，判例就是法，与制定法一样的法。因为判例具有法的性质，所以人们必须遵循判例。该说的特点就是承认法官制法，这样就从根本上解决了判例的效力来源问题。但是，为什么有些判例有拘束力，有些判例则无拘束力，有拘束力的判例和无拘束力的判例之间的界线如何划分呢？这个学说对此不能回答。二为“法的证据说”。此说认为判例是宣示法律的证据，由于该证据是有法律规定其效力的，所以，法官应当采纳它作出判决。但是，该学说忽视了这样一个问题，即证据是对事实问题的证明手段，而不是对于法律规则的证明方法，而判例恰好是借用其法律规则，而参考其案情事实。所以，该学说没有揭示出判例的本质特征。再说，既然判例是证据，那么，对法官而言就没有直接规范的效力，它是否有效还取决于法官的判断，这与判例制度的拘束力原理显然不相吻合。三为“既判力说”。此说认为，判例之所以有拘束力，原因在于判决在终审之后都有既判力，正是该既判力本身内含着判例拘束力的源泉。这个学说实际上是将判决既判力和判例的拘束力混同起来了。判例的拘束力同判决既判力有一定的联系，判决无既判力，也就谈不上判例的拘束力。但是，既判力的效果仅及于该案件自身，它包含的内容有一事不再理、判决的预决力、执行力等等。而判例的拘束力则仅指受该判例拘束的法院，应当以此为判决的法律根据，所以，既判力和判例的拘束力是性质有别的不同概念。具体析之，可以从以下四个方面去认识它们之间的区别。第一，既判力应用于有争论的判决，而判例的拘束力则作用于所涉及的法律规则。第二，既判力仅仅拘束当事人及其继承人，而判例的拘束力则拘束于所有的人。第三，既判力的效力产生于任何级别的法院作出的判决，而判例的拘束力则仅产生于高级法院所作出的判决。四为“实际需要说”。实际需要说认为，判例之所以有拘束力，乃是出自于保证权利的稳固、法律的确定以及法律的一致的实际需要。这种实际需要说至少可以解释英国判例法制度的产生。前已述及，英国之所以产生判例制度，是出自巩固王权的实际需要。但是实际需要说并没有解释为何判例制度有法律效力的内在原因。六为“法律宣告说”。此说是前述法的性质说和实际需要说的结合。该说认为：只要诉讼中出现了相同的问题，遵守先例是一条已经确立的规则，这是为了保持司法天平的平衡和稳定，并使之不因每个法官的意见而轻易放弃。同时也是因为，在那个案件中，法律已经被庄严地宣告和确定。在这以前，那些尚不确定的，或许还是漠不相关的，现在已经变成永久性的规则。这样的规则致使后来的法官皆不得根据其私人的情感而予以改变或变更。他宣誓去决定的，不是根据他自己的私人判断，而是根据已知的法律和本国的习惯。他没有被授权去宣告一种新的法律，而仅能保持和阐释旧的法律。自然，假如先前的决定极显然地与理性相抵触，更有甚者，假如它明显地与神法相冲突，这条规则尚认可有例外存在。但是，即使是在这样的案件中，后来的法官亦不得假装在制定新的法律，而只是否定错误的旧法效力。如果已经发现先前的决定显而易见是荒诞不经或者是失之正当的，就可以宣布它并非法律，但不可使用“它是恶法”这样的句子。因为，它不是该领域业已确立的习惯，而仅仅是一个错误的决定。以上各种学说究竟以何说为是，英美的学者还在争论。对于我们来说，介绍这些学说的目的，主要在于开阔我们对判例制度合理性的认识。（三）实行判例制度的制度原因第二，判例法具有可预见性。这种可预见性可以使法官和当事人以及其他行为主体能够清楚地预测自己行为的法律后果，具有了这种可预见性，判例法起到了规范调整的作用。第三，判例法具有灵活性。灵活性是说判例法具有有待于发展和完善的开放性格，它对实践的反映总是灵敏而快捷的，它的发展可以和社会需要的发展呈同步状态。这一点，是制定法所远不及的。制定法的形成和修改需要通过严格而又繁琐的程序，而判例法的形成和修改则仅需极短的时间就可以济事。法律就其本质而言乃是社会生活条件的反映和描述，而社会生活条件是不断变化发展的，法律要反映它必然带有滞后性。但是，与制定法的创设主体立法机构相比，作为司法机构的法官则最早接触到这样的社会实际。所以，由司法者而不是立法者来对社会生活条件作出第一次反应，则可以有效地缩短法律和社会之间的距离，从而发挥法律为社会服务的作用。而这样的目的只有通过判例法才能达成。第四，判例法具有一贯性。判例法的适用原则就是要求法官对类似案件作出类似的处理，这是判例法对法官的拘束。而判例法所具有的这种拘束性，可以确保法官在纵向上或横向上做到对各种同等情形下的当事人同等对待，从而有助于实现法的公正性。与此同时，由于判例法具有适用上的一贯性，对法律的解释和运用来说，也可以确保法律的统一性。第五，判例法具有节省性或经济性。因为判例法是由具体的案件所负载的，法官执法可以通过对各种案件的事实上的比较，决定是否适用特定的判例。这样的司法过程，较之需要经过严格解释、反复斟酌并化抽象为具体的制定法的适用过程，无疑要来得简洁、直观和省事。第六，判例法蕴含着人们对以前或其他法官在经验上和才智上应有的尊重。法律是智慧和经验的结晶，但这种智慧和经验决不是直接来源于从事立法的人们，而是来源于从事司法的人们。法官们通过办案为人类贡献着智慧和经验，这种智慧和经验的直接负载体即为判例法。制定法就其本质而言乃是对判例法的加工和再创，它毕竟不是凭空形成的。从这个意义上说，实行判例法还节省了立法上的成本。在判例法制度下，法官不仅解决各个具体案件，而且还为将来的案件立法，还为人们的日常生活立法，此真可谓一箭而多雕也。不仅如此，因为法官解决案件具有如此众多的功效，法官的权威性由此得到了维护，法官的社会价值得到了最大的体现。法官的权威性和法官的独立性实质上是一物两面的概念，权威性越高，独立性越强；独立性越强，权威性也越高。所以，判例制度还有助于实现司法独立的价值。与此同时，由于法官在判例制度下有了高度的独立性和权威性，法官的社会地位也高，这就带动了高薪制和终身制等等这些有利于保障法官独立性和权威性的制度的配套建设。这些制度的建设，使法官既有了高度的荣誉感，又有了切实的安全感，这便有利于吸收一流的人才加入司法者的队伍，从而使得精英司法有了可能。一个社会只有实现了真正意义上的精英司法，才能够实现真正意义上的法治。所以，判例制对于法治社会的建设也有助功。以上我们分析了实行判例制度的好处，也就是判例制度的价值取向。这种价值取向同制定法的实行相比，的确有许多独到之处。正是这些独特的优势，使得英美国家的判例法主义源源不断地绵延下去，成为英美国家独特的法律文化的一个有机组成部分，并构成了英美法系同大陆法系的法律制度的区别之一。综上可见，判例法制度之在英美法系的实行，既有历史上的原因，也有理论上的原因，更有制度层面的原因。正是这些原因的综合，确立了判例制度在英美国家中的牢固地位。当然，判例制度也有其内在固有的缺陷。这些缺陷既有宪政制度层面的，也有具体的技术操作层面的，也有判例与判例之间的关系层面的，等等。比如，在宪政层面来说，承认法官造法，是否同权力的分立与制衡原理相背离？因为，根据严格的三权分立理论，法官是不能造法的，造法的功能由立法机构来执行，而法官只能司法。而实行判例法，不管人们对法官造法的功能如何解释和辩护，毕竟是以承认法官造法为逻辑前提的，否则的话，判例怎么可能是法呢？既然如此，那么就自然地产生了第二个问题，这就是法官集司法功能与造法功能于一身，是否背离了法治的轨道，而有向人治靠近的嫌疑呢？因为孟德斯鸠曾经说过：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”孟德斯鸠的这段话直到现在，无论在英美法系还是在大陆法系国家，都一直被奉为真理，被毫无疑问地加以接受，成为现代宪政制度的公式。我们无意对这段话的真理性置一疑词，但是，我们的确想对这么一个问题提出疑问，这就是，英美国家实行的融司法权与立法权于一炉的判例制度，难道果真是实行了三权分立的理论了吗？如果没有的话，难道美国的法官对公民的生命和自由行使了专断的权力？事实证明，美国的法官在美国社会享有盛誉。如果这个答案被否定了,那么，对这个问题就只有一个合理的解释，这就是否认法官立法的功能。但是如果这样，其结果无异于掩耳而盗铃。五、判例的撰写、寻找、识别和规避实行判例制度提高了撰写判例的标准。因为这种判例就是法律，所以它的撰写就应有固定的格式和必备的内容。在判决书中详写判决理由不仅是司法公正的要求，而且也是适应判例法主义的要求。在美国，初审法院是事实审法院，由于它实行陪审团审判，所以，它只要求陪审团作出判决的结果，而不要求陪审团说明判决的理由。这不仅因为陪审团是法律的门外汉而不善阐述理由，更主要的是为了确保陪审团的自由心证，使陪审团审理案件可以摆脱法律框架的拘束，这是美国法律赋予陪审团的“特权”，法官单独审理案件则需阐明理由。所以，陪审团作出的判决不属于判例，而法官作出的判决则应属于判例的范畴。但是，由于事实审法院的判决意见是不公开的，所以一般来说，在美国联邦法院系统内，只有上诉法院以及最高法院的判决才具与判例的效力。州法院系统也是如此。每一个判例，一般都有这样几个部分构成：第一部分是判例的标题，例如“约翰诉布朗”、“琼斯诉纽约”或者“关于斯密斯的破产案”等等。在标题之后，便概述法院判决意见的摘要，偶尔也包含律师的论据摘要，或案例报告人对事实的陈述。之后便是正文部分，这部分是法院的意见阐述，也就是法官对案件所阐述的判决理由，以及法律观点的分析，这些是判例中的权威性部分、是核心。最后是判决的结论，比如发回重审、维持原判，抑或改判等等。一般而言，法院判决理由的文字大概有五六页纸左右，有的多些，达二三十页，有的少些，只有一两页。判例的篇幅是不尽相等的，这完全视案件的复杂、难易程度以及所阐述的法律原则的重要性而定。法院的判决理由通常由一位法官执笔撰写，一般包括案件的事实经过以及审理的程序经过，在此基础上叙述判决理由，同时引证制定法、判例法以及其他权威性资料。法官在阐述判决理由时，要恪守充分说理、谨慎措词的原则。法官的水平如何，判例的权威性如何、关键的就在这个部分。合议庭的各位法官对判决理由可以有以下几种选择：如果他对判决主文和判决理由完全赞同，则可表达附和意见；如果他对判决主文表示赞同，但不同意判决理由，他则可以表达并存意见，在判决书中另行发表自己的判决理由意见；如果他对判决主文持不同意见，则可以发表少数意见或称异议意见。不管发表以上何种意见，发表意见的法官都要签署自己的名字。但是，判决书中并非必须每一个法官都签署姓名，如果法院认为案件的症结已经妥善解决，则可以作出法官不署名的并且通常较为简洁的法院意见。了解判例的制作是容易的，而要迅速地查寻到一件判例是相当困难的。这是法律工作者的一种基本功，也是一种必备的技艺，无论是作为律师还是作为法官都必须掌握。美国的判例集有官方汇编的，也有私人汇编的，但大多数州已经放弃了官方汇编判例这一努力。现在比较著名的判例汇编是一种名为《全国判例汇编》的非官方的汇编，该汇编收集了从1887年开始的所有判例，有7000多卷，每卷约有1500页，共有500万件判例左右，每年还在以约4万件判例的数量递增。该判例汇编分为两个大的系统，一个系统载州法院的判例，一个系统载联邦法院的判例。州法院的判例按地区分七套的多卷本出版，每套包括一个美国的特定地理区域，另外三套专载加利福尼亚州、伊利诺斯州和纽约州的判决。联邦法院的判决分五套出版，分别刊登关于最高法院的判例、上诉法院的判决和联邦地区法院的判例、破产案例和联邦诉讼程序的判例。这些浩如烟海的判例，需要借助两种方法才能寻找得到，这就是“摘要”和“引证”。摘要指的是一个判例当中的若干要点用若干短的段落作出的关键句，对于这些摘要需要进行编号和分类。这些编号的摘要段落作为《全国判例汇编》的前注刊出，并且还被收集在分解编排的摘要丛中。至于引证就是做索引，现在美国有几套索引系统,最有名的是《谢泼德引证》。该引证包括了全国判例汇编和州的官方判例汇编。根据这些索引，很快（几分钟内）就可以搜索到需要的判例。此外，美国现在还大量的使用电子计算机系统来查阅判例,:有名的电子系统有“lexis”和“westlaw”两种。它们能够使用户检索到最近20年有时可能还更早的包括联邦法院和州法院系统的大多数判例。拘束性判例是判例法制度所指称和规范的主要乃至惟一的对象。所谓先例必须遵循，所谓判例是法律，所谓判例法是一种法律的渊源等等说法，都是针对拘束性判例而言的，对于劝诱性判例则不予适用。对于拘束性判例，在适用的时候也不能一概而论、而需要对其内容进行分析。任何一个判例，如前所述，都是以判决理由为核心的，正是判决理由中所体现的法律规则和法律原理，才成为真正有效的法律规范。所以，必须分清哪些是判决理由，哪些是非判决理由的附带意见。判决理由是针对案件的焦点问题作出的，而附带意见则是法官在写完判决理由，完成“正事”后所发表的与本案无关但又有一定联系的法律观点和法学理论，属于法官言犹未尽而发表的意见，它所针对的已经不是本案的争议问题了。根据不告不理原则，这部分的意见，哪怕是绝对真理，也对当事人不发生拘束力，因为这已经超出法官行使审判权的范围了。所以，严格说来，附带意见不是法官行使审判权的结果，而是法官顺便发表的一种心得。也正因此，附带意见不与具体的事实情形相联系，也不与当事人的胜败结果相联系，因而它不仅对当事人在法律上不发生拘束力，而且对其他任何法院，也不具备当作判例来适用的客观条件。总结起来看，与判决理由是“必须的”不同，附带意见仅仅是“可以的”；判决理由是法院行使审判权的结果，附带意见则是法官“信天游”的结果；判决理由必须针对案件的争议事实和争议的法律问题，附带意见则“来去不受拘束”，完全可以建立在空中楼阁的基础之上；判决理由属于判例法的范畴，而且属于拘束性的判例规范，附带意见不属于判例法，如果勉强说之，充其量只能说它是劝诱性的判例。对此，曾任美国最高法院首席大法官的马歇尔先生曾经说过：“这是一条不可忽视的格言：在每项判决意见中的一般词句，必须与使用那些格言的案件联系起来理解。如果超出该案件范围，它们可能得到尊重，但是如果后来诉讼案件提出某个问题需要作出判决时，它们不应该支配那个案件的判决。这条格言的道理是显而易见的。目前向法院提出的问题，要小心地审查和全面考虑。另一些可用来说明它的原则，从它们与被判决案件的关系上予以考虑。但是，它们与所有其他案件可能具有的关系很少被全面地进行审查。”当然，附带意见有时也是一种值得尊重的权威意见，同一法院可以在后来的案件中遵循它,其他的法院也可以把它当作参考意见，下级法院对它恐怕要认真对待，律师有时则奉这种意见为“至宝”。总的来说，附带意见有没有参考价值，其判断的标准可以比照劝诱性的判例。但在这种种的因素中，法官的声望和权威则是最为重要的考量。正如卡多佐法官所言：“法官们对他们先辈的阐述、评论以及附带意见的议论所抱的尊敬的态度是大不相同的。”司法判例一经确定，就具有权威性，法院不得任意推翻或拒绝适用之。这是实行判例法必须信守的一条基本原则。否则，判例法也就不成其为判例法了。这是判例法的严格一面。但是，如果判例法落后于时代的需要，或者本身自其产生就是错误的，那么，有义务适用它的法院可以用什么样的态度和方法对之作出回应呢？在这里，不同的法学流派会作出不同的回答。持“恶法非法”观的论者，根本不承认过时的或错误的判例法的有效性和拘束力，根本就认为它已失去了法的基本属性，因而拒绝适用之。反之，持“恶法亦法”观的论者，会选择继续适用的途径，而不管它是否过时或错误。这两种法哲学观将在具体的案件中导致截然不同的解决结果。我们这里试举一例说明。英国上议院在1961年曾就“哈瓦那联合铁路公司案”作过一项判决，其要旨是：英国的法院只能作出用英国货币进行支付的判决。这是从判决理由中概括出来的法律规则。该法律规则构成了一项确定的判例法，以后遇到类似的案件法院便要作出相同的判决。此判例简称为“哈瓦那先例”。到1971年，德国的一家公司向英国的上家商行提供商品，并在合同中约定付款的币种为德国马克。两年后，因英国商行违约而涉诉。德国公司根据合同的规定，要求英国公司用德国马克支付货款，但是初审法官拒绝了这一要求。这对德国公司来讲是一个重大的损失，因为当时英镑贬值。德国公司向英国上诉法院提出上诉。根据哈瓦那先例，上诉法院应当驳回德国公司的上诉。但是，这个案件到了伟大的丹宁法官手中，终于有了绝处逢生的希望。丹宁法官“假装不知道哈瓦那判例，作出了用德国马克支付的有利于那家德国公司的判决”。丹宁法官并且自陈“犯了韦尔伯福斯勋爵后来所说的那种弯曲法律程序的罪过”。但是，丹宁勋爵却认为他的判决是正确的。他是这样来证明它的观点之正确的。他说：“在其他一些国家没有这样的法律，……为什么在英国我们就只能作出用英币而不能用其他货币支付的判决呢？我想，这是由于我们认为英币是有信誉的。过去英币是最稳定的一种货币，没有任何一种其他的货币能与它相比。现在不同了，英币处于风雨飘摇之中，它像风标一样摇摆不定。这一变化使我们不得不重新考虑我们的这条法规。我自问道：我们为什么说英国法庭只能用英币判决呢？瑞德勋爵认为这主要是程序上的问题，我也是这样认为的。这是从我们过去用英镑作出判决的形式引起的。从遥远的年代起，普通法法庭就曾用这句话作过判决，即：本庭判决被告用英币偿付原告英镑多少多少。由于有这样一个判决，原告就可以立即发布一个执行令，要求偿还英镑多少多少。倘若不是用英币，那么，行政司法长官就无法执行。因此，问题的实质在于，应该用英币作出偿付的判决，否则就无法实施判决。……考虑到这些理由已不复存在,我们可以自由地废除这条法规。”可见，丹宁勋爵推翻先例的原因,简单说来，就是此一时彼一时，先例所存在的情况发生了变化，故而它再也不能约束对法院手头的新问题的判决。英国学者戴雪也曾经说过：“从正义、便利和逻辑的观点来看，法律程序对真正的权利的侵犯很难被证明是合法的。”诚哉斯言！人类为社会立法，岂能为法所困？所以，判例法必须要有“规避”之途。但是，这个规避之途不得任意寻找，而必须在保持先例的稳定性和实现正义之间求得一个平衡之点。这一个要求就产生了对判例法的解释和推理的技术及原则的问题。概括总结起来说，在英美国家，法官可以通过以下途径避免对不当判例的适用：第一，通过对案件事实的解释，达到拒绝适用先例的目的。判例法在适用上有一个基本的环节，就是比较被适用的判例和适用该判例要解决的案件之间，在事实构成要素上的异同和特征。比较的结果，如果认为先后两个案件的事实是相近或相似的，则适用判例，作出判决；如果认为先后两个案件的事实不同，则拒绝适用判例作出判决。所以，事实的比较是判例法在适用上的一个显著的特征。如果