模块六 建设工程索赔

模块六建设工程索赔知识储备工程施工中会遇到很多问题，作为甲方乙方应做好合同管理，特别是做好索赔工作。学习目标掌握工程索赔程序与计算；熟悉工程索赔成立的条件与证据；了解违约责任的形成、违约责任的免除6.1违约责任

违约责任，是指合同当事人任何一方违反合同的约定后，依照法律规定或者合同约定必须承担的法律制裁。关于承担违约责任的方式，《民法典》第577条规定了下面三种主要的方式。1．继续履行合同继续履行合同是要求违约债务人按照合同的约定，切实履行所承担的合同义务。具体来讲包括两种情况：一是债权人要求债务人按合同的约定履行合同；二是债权人向法院提起诉讼，由法院判决强迫违约一方具体履行其合同义务。6.1.1违约责任的概念和承担违约责任的形式6.1违约责任2．采取补救措施采取补救措施，是指在当事人违反合同后，为防止损失发生或者扩大，由其依照法律或者合同约定而采取的修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等措施。3．赔偿损失赔偿损失，是指合同当事人就其违约而给对方造成的损失给予补偿的一种方法。《民法典》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”6.1.1违约责任的概念和承担违约责任的形式6.1违约责任合同生效后，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定，都应承担违约责任。但是，如果是由于发生了某种非常情况或者意外事件，使合同不能按约定履行时，就应当作为例外来处理。根据《民法典》规定，只有发生不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任。6.1.2违约责任的免除6.1违约责任1．不可抗力的概念《民法总则》规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”根据这一规定，不可抗力的构成条件是：（1）不可预见性（2）不可避免性（3）不可克服性（4）履行期间性6.1.2违约责任的免除6.1违约责任2．不可抗力的法律后果一个不可抗力事件发生后，可能引起三种法律后果：一是合同全部不能履行，当事人可以解除合同，并免除全部责任；二是合同部分不能履行，当事人可部分履行合同，并免除其不履行部分的责任；三是合同不能按期履行，当事人可延期履行合同，并免除其迟延履行的责任。6.1.2违约责任的免除6.1违约责任3．遭遇不可抗力一方当事人的义务根据《民法典》的规定，一方当事人因不可抗力不能履行合同义务时，应承担如下义务：第一，应当及时采取一切可能采取的有效措施避免或者减少损失；第二，应当及时通知对方；第三，当事人应当在合理期限内提供证明。6.1.2违约责任的免除6.1违约责任4．不可抗力条款合同中关于不可抗力的约定称为不可抗力条款，其作用是补充法律对不可抗力的免责事由所规定的不足，便于当事人在发生不可抗力时及时处理合同。一般来说，不可抗力条款应包括下述内容：（1）不可抗力的范围。由于不可抗力情况非常复杂，往往在不同环境下不可抗力事件对合同的影响是不同的，因此在合同中约定不可抗力的范围是有必要的。（2）不可抗力发生后，当事人一方通知另一方的期限、出具不可抗力证明的机构及证明的内容。（3）不可抗力发生后对合同的处置。不可抗力发生后，发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。合同一方当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方解除合同。6.1.2违约责任的免除6.1违约责任当一方当事人违约后，另一方当事人应当及时采取措施，防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失请求赔偿。《民法典》对此明确规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”，“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”6.1.3非违约一方的义务6.2工程索赔概述1．施工索赔的概念

索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。6.2.1施工索赔的概念及特征6.2工程索赔概述2．索赔的特征

从索赔的基本含义，可以看出索赔具有以下基本特征：1）索赔是双向的。2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。3）索赔是一种未经对方确认的单方行为。6.2.1施工索赔的概念及特征6.2工程索赔概述

由于现场参与单位多，工程涉及到的因素多，所以引起工程索赔的原因非常多并且复杂，主要有以下方面：1．工程项目的特殊性2．工程项目内外部环境的复杂性和多变性3．参与工程建设主体的多元性4．工程合同的复杂性及易出错性6.2.2索赔的起因6.2工程索赔概述1．按索赔的合同依据分类（1）合同中明示的索赔（2）合同中默示的索赔2．按索赔目的分类（1）工期索赔（2）费用索赔6.2.3施工索赔分类6.2工程索赔概述3．按索赔事件的性质分类（1）工程延误索赔（2）工程变更索赔（3）合同被迫终止的索赔（4）工程加速索赔（5）意外风险和不可预见因素索赔（6）其他索赔6.2.3施工索赔分类6.2工程索赔概述要取得索赔的成功，索赔要求必须满足以下的基本条件：（1）客观性必须确实存在并提供确凿的证据。（2）合法性索赔要求应符合承包合同及相关法规。（3）合理性索赔要求应合情合理，真实反映实际情况。6.2.4索赔成立的条件6.3施工索赔承包人的索赔程序通常可分为以下几个步骤。1．承包人提出索赔要求（1）发出索赔意向通知（2）递交索赔报告6.3.1施工索赔的程序6.3施工索赔2．监理工程师审核索赔报告（1）监理工程师审核承包人的索赔申请（2）判定索赔成立的原则监理工程师判定承包人索赔成立的条件为：1）与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或总工期延误。2）造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任或风险责任。3）承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。6.3.1施工索赔的程序6.3施工索赔（3）对索赔报告的审查索赔报告的审查包括以下几个方面：1）事态调查。2）损害事件原因分析。3）分析索赔理由。4）实际损失分析。5）证据资料分析。6.3.1施工索赔的程序6.3施工索赔3．确定合理的补偿（1）工程师与承包人协商补偿

工程师核查后初步确定应予以补偿的额度往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大。主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致，索赔证据不充分，索赔计算的依据和方法分歧较大等，因此双方应就索赔的处理进行协商。6.3.1施工索赔的程序6.3施工索赔3．确定合理的补偿（2）工程师索赔处理决定在经过认真分析研究，与承包人、发包人广泛讨论后，工程师应该向发包人和承包人提出索赔处理的初步意见，并参加建设单位和承包人的索赔谈判，通过谈判作出索赔的最后决定。6.3.1施工索赔的程序6.3施工索赔6.3.1施工索赔的程序索赔程序流程图和时限6.3施工索赔1．索赔的依据（1）招标文件、合同文本及附件（2）施工合同协议书及附属文件（3）投标文件和中标通知书（4）往来的书面文件（5）会议记录6.3.2索赔的依据和方法6.3施工索赔1．索赔的依据（6）批准的施工进度计划和调整计划，以及实际进度记录（7）施工现场工程文件（8）工程照片、录像资料（9）检查验收报告和技术鉴定报告（10）工程财务记录文件6.3.2索赔的依据和方法6.3施工索赔1．索赔的依据（11）现场气象记录（12）市场行情资料（13）政策法规文件（14）案例和国际惯例6.3.2索赔的依据和方法6.3施工索赔2．索赔的方法（1）单项索赔单项索赔是指当事人针对某一干扰事件的发生而及时地进行索赔，也就是一件索赔事件发生就处理一件。单项索赔原因单一、责任清楚，证据好整理，容易处理，并且涉及金额一般比较小，发包人较易接受。6.3.2索赔的依据和方法6.3施工索赔2．索赔的方法（2）总索赔（一揽子索赔）总索赔是指在工程竣工前，承包人将施工过程中已经提出但尚未解决的索赔问题汇总，向发包人提出总索赔。总索赔中，索赔事件多，牵涉的因素多，佐证资料要求多，责任不好界定，补充额度计算较困难，而且补偿金额大，索赔谈判和处理比较难，成功率低，一般情况下不宜用此种方法。6.3.2索赔的依据和方法6.3施工索赔1.不可抗力的确认不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按商定或确定的约定处理。发生争议时，按争议解决的约定处理。6.3.3不可抗力事件的索赔6.3施工索赔2.不可抗力的通知合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。6.3.3不可抗力事件的索赔6.3施工索赔3.不可抗力后果的承担不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；6.3.3不可抗力事件的索赔6.3施工索赔（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。6.3.3不可抗力事件的索赔6.3施工索赔1.索赔值计算原则1)实际损失原则2)合同原则3)合理性原则6.3.4索赔值的计算6.3施工索赔2.工期索赔的计算1)工期索赔的分析(1)原因分析(2)网络计划分析(3)业主责任分析(4)索赔结果分析6.3.4索赔值的计算6.3施工索赔2)工期索赔计算方法(1)网络分析法(2)比例分析法6.3.4索赔值的计算6.3施工索赔3.费用索赔的计算1)索赔费用的构成（1）人工费（2）材料费（3）机械设备使用费（4）管理费（5）利润（6）利息6.3.4索赔值的计算6.3施工索赔2)费用索赔计算方法(1)总费用法(2)修正的总费用法(3)分项法6.3.4索赔值的计算6.4工程反索赔

反索赔是业主根据合同规定，对由于承包人原因或合同规定应由其承担责任的情况对业主所遭受的损失，向承包人提出的补偿要求。在国际工程中，常常把承包人向业主提出的索赔称为索赔，将业主向承包人提出的索赔称为反索赔，实质上都是索赔。反索赔也就是业主的索赔。6.4.1反索赔的概念6.4工程反索赔1．反索赔程序比索赔程序简单2．索赔处理是监理工程师的一项工作3．业主索赔更具有主动性和好操作性6.4.2反索赔的特点6.4工程反索赔1．索赔通知2．监理工程师与承包人协商或确定3．监理工程师将处理的结论向业主和承包人4．执行通知中协商的或监理工程师确定的处理结论发出通知6.4.3反索赔的程序6.5工程索赔案例【案例1】知识要点：一个有经验的承包人可以合理预见的事件，承包人索赔是不成立的背景：在一房地产开发项目中，发包人提供了地质勘察报告，证明地下土质很好。承包人作施工方案，用挖方的余土作通往住宅区道路基础的填方。由于基础开挖施工时正值雨季，开挖后土方潮湿，且易碎，不符合道路填筑要求。承包人不得不将余土外运，另外取土作道路填方材料，对此承包人提出索赔要求。工程师否定了该索赔要求，理由是，填方的取土作为承包人的施工方案，它因受到气候条件的影响而改变，不能提出索赔要求。在本案例中即使没有下雨，而因发包人提供的地质报告有误，地下土质过差不能用于填方，承包人也不能因为另外取土而提出索赔要求。6.5工程索赔案例【案例1】案例分析：（1）合同规定承包人对发包人提供的水文地质资料的理解负责。而地下土质可用于填方，这是承包人对地质报告的理解，应由他自己负责；（2）取土填方作为承包人的施工方案，也应由他负责（索赔的同时也是反索赔的过程，这也可以称为反索赔的成功）。6.5工程索赔案例【案例2】知识要点：索赔成立条件是非己方的责任或非己方的风险，事件给己方带来了实质性的损失背景：甲方和乙方签订了某工程施工合同。乙方的承包范围为土方、基础、主体结构在内的全部建筑安装工程，合同工期为350天，开工日期为2005年11月12日，本工程在冬期不停止施工。甲方在合同内约定：乙方采用措施保证冬期施工，措施费为150万元，包干使用，不再增减。在开工前，乙方向甲方提交施工组织方案及进度计划，甲方同意按此方案实施。在实际施工过程中发生了以下事件：6.5工程索赔案例【案例2】事件1在土方开挖施工时，由于乙方自身没有土方施工专业队伍和机械，遂将土方开挖分包给另一家土方施工专业公司A，由于乙方和A单位就土方开挖的价格未能及时谈拢，土方施工单位未在甲方双方约定的时间进场开挖，致使土方开挖延期开工20天。事件2在土方开挖后，开始施工地下室部分，因甲方提供的图纸设计有误，乙方发现此错误后及时通知甲方，甲方通过和设计单位联系，随后以图纸变更洽商的形式，下指令给乙方，因此地下室部分比原计划时间推迟30天。经乙方现场统计，在图纸变更前，乙方配料和人工及窝工已经发生60万元的费用。事件3乙方根据合同工期要求，冬期继续施工。在施工过程中，乙方为保证施工质量，采取了多项技术措施，由此造成额外的费用开支共200万元。在上述事情发生后，乙方及时向甲方通报，并恳请甲方以事实为依据，给予工期顺延，同时给予损失补偿。6.5工程索赔案例【案例2】案例分析：对事件1不可以索赔。土方开挖拖期开工20天是由于乙方自身的原因造成的，甲方不应给予工期顺延。对事件2甲方应给予工期顺延，同时对所发生的费用给予补偿。对事件3甲方不考虑乙方的要求，因为合同中约定冬期施工措施费是包干使用的，所以不考虑乙方的要求。6.5工程索赔案例【案例3】知识要点：索赔成立的条件背景：某高层商务楼工程，计划开工日期为2002年6月5日，竣工日期为2004年10月20日，合同内约定按月进度支付工程款，在统计报告递交后14天内甲方审定并支付工程进度款的90%。工程按期开工，工程进展顺利，在工程进行到主体结构施工时，出现了下述问题：事件1二层结构部分完成时，承包人按合同决定，及时向甲方提交了已完工作量统计报告，但是甲方未按合同决定的付款方式和期限支付工程进度款，乙方在此情况下开始停工，直到甲方支付工程进度款和违约赔偿金后乙方才开始复工，工期耽误了180天。事件2甲方按合同约定支付了工程进度款，乙方按正常管理方式恢复施工。在工程施工到12层时，发生了不幸的事故，某一脚手架工人在施工时因未按规定使用安全设施，不慎从脚手架上坠落，造成死亡，施工单位及时向甲方和国家安全生产管理部门通报，因此工期耽误了20天。6.5工程索赔案例问题：在事件1中承包人是否可以向甲方提出工人窝工索赔和施工单位在停工期间保护管理施工现场所发生的费用索赔？在事情2中承包人是否向甲方提出工期索赔，为什么？如果本工程合同工期为300天，甲方批准工期可以延长180天，本工期实际完工工期为多少天？因事件2造成工期延长20天，甲方是否可以向承包人提出因工期延长20天所增加发生的现场管理费的索赔要求？6.5工程索赔案例【案例3】案例分析：对事件1承包商可以提出索赔。发包人未能按合同约定如期支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿承包人停工期间的实际经济损失和保护施工现场所发生的费用。对事件2不可提出工期索赔。是由于承包人自身管理不善造成的，不属于发包人应承担的责任范围。对问题3本工程实际完工工期500天，由于承包人原因使工期延误20天，根据索赔和反索赔的成立条件，甲方可以向承包人提出延长工期所增加的甲方的现场管理费的索赔要求。6.5工程索赔案例【案例4】知识要点：一个有经验的承包人应具备相应的能力，在能力要求的范畴内承包人有义务发现存在的问题，并提出建议背景：在某一国际工程中，工程师向承包人颁发了一份图纸，图纸上有工程师的批准及签字。但这份图纸的部分内容违反本工程的专用规范（即工程说明），待实施到一半后工程师发现这个问题，要求承包人返工并按规范施工。承包人就返工问题向工程师提出索赔要求，但为工程师否定。承包人提出了问题：工程师批准颁布的图纸，如果与合同专用规范内容不同，它能否作为工程师已批准的有约束力的工程变更？6.5工程索赔案例【案例4】案例分析：1）在国际工程中通常专用规范是优先于图纸的，承包人有责任遵守合同规范。2）如果双方一致同意，工程变更的图纸是有约束力的。但这一致同意不仅包括图纸上的批准意见，而且工程师应有变更的意图，即工程师在签发图纸时必须明确知道已经变更，而且承包人也清楚知道。如果工程师不知道已经变更（仅发布了图纸），则不论出于何种理由，他没有修改的意向，这个对图纸的批准没有合同变更的效力。3）承包人在收到一个与规范不同的或有明显错误的图纸后，有责任在施工前将问题呈交给工程师。如果工程师书面肯定图纸变更，则就形成有约束力的工程变更。而在本例中承包人没有向工程师核实，则不能构成有约束力的工程变更。鉴于以上理由，承包人没有索赔理由。6.5工程索赔案例【案例5】知识要点：索赔值的计算背景：某施工单位与某建设单位签订施工合同，合同工期38天。合同中约定，工期每提前(或拖后)1天奖罚5

000元，乙方得到工程师同意的施工网络计划如图6.4所示。6.5工程索赔案例【案例5】图6.4某工程网络计划图实际施工中发生了如下事件：①在房屋基槽开挖后，发现局部有软弱下卧层，按甲方代表指示，乙方配合地质复查，配合用工10工日。地质复查后，根据经甲方代表批准的地基处理方案增加工程费用4万元，因地基复查和处理使房屋基础施工延长3天，人工窝工15工日。②在发射塔基础施工时，因发射塔坐落位置的设计尺寸不当，甲方代表要求修改设计，拆除已施工的基础、重新定位施工。由此造成工程费用增加1.5万元，发射塔基础施工延长2天。6.5工程索赔案例【案例5】③在房屋主体施工中，因施工机械故障，造成工人窝工8工日，房屋主体施工延长2天。④在敷设电缆时，因乙方购买的电缆质量不合格，甲方代表令乙方重新购买合格电缆，由此造成敷设电缆施工延长4天，材料损失费1.2万元。⑤鉴于该工程工期较紧，乙方在房屋装修过程中采取了加快施工技术措施，使房屋装修施工缩短3天，该项技术措施费为0.9万元。其余各项工作持续时间和费用与原计划相符。假设工程所在地人工费标准30元/工日，应由甲方给予补偿的窝工人工补偿标准为18元/工日，间接费、利润等均不予补偿。问题：(1)在上述事件中，乙方可以就哪些事件向甲方提出工期补偿和费用补偿？(