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文档简介
导论国际法的概念“国际法”源于罗马法中的“万民法”,适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。格老秀斯——《战争与和平法》,用“万民法”来称呼调整国家之间关系的原则和规则,从而使这一术语具有了“万国法”(thelawofnations)的性质。清朝末年,受日本的影响,中国以“国际法”或“国际公法”代替“万国公法”一词,约定俗成至今。国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。这些规则主要是支配国家的关系,但是,国家不是国际法的唯一主体。詹宁斯、瓦茨:《奥本海国际法》国际交往中形成的,用以调整国际法主体间权利义务关系的,具有法律约束力的规范的总称。国际法的价值和目标1.国际正义;2.国际社会的共同利益;3.国际法治。拓展思考题:如何理解国际法的法律性?(可以从以下两方面思考)国际法是否是法律?国际法是否得到了有效地遵守?国际法的法律性,自产生起,就一直受到质疑。从国内法角度而言,构成法律性的重要因素:立法机构;强制管辖权;法院(立法、司法与执行);国际法并不能适用这一模式。约翰·奥斯汀认为,法律是主权者发布的以制裁或处罚为后盾的命令。国际法因此被视为“实在道德”。国际法上没有国内法意义上的制裁体系。即使承认有国际法,其有效性也常常受到质疑。在国际社会中,自联合国产生后,虽然有过集体的武力制裁行为,但具有偶然性。“自助”仍然是一些国家诉诸武力的原因,其合法性也没有一个最大机构来裁定。自卫和报复仅仅是国家行为,而非国际法律制裁体系。因而,通过制裁来判定国际法是否为法律的方式,并不能揭示国际法律秩序的性质。国际社会的特征:各国构成的国际体系是横向的,不存在一个超国家的组织。国际法的制订、遵守依靠国家本身。那么,在实践中,国家是否遵守了国际法呢?国际交往中的对等因素;“回报”;诉诸国际法律规则更加便捷、有效。虽然一些国家常常反对或试图改变某些具体的国际法规则,但不会随意反对整个国际法体系。国际法与国内法的关系一元论(monism)国内法与国际法从属于一个法律体系。1.国内法优先说2.国际法优先说二元论(dualism)国内法与国际法是两个独立的法律体系。国内法的效力来源于“国家制定的法律必须遵守”,而国际法则是“条约必须遵守”。联系论1.两者区别明显,其调整对象、主体均不相同,自成体系。2.两者的联系在于:一是以国家为纽带。国家是国内法与国际法的制定与实施者;二是国内法与国际法适用的环境相互联系。国内法的问题当今已变成国际法问题;三是其相互联系是实现自身职能的需要。国际习惯在国内法的适用1.国际习惯是最早的国际法渊源,也是现代国际社会中国际法的主要渊源。2.《国际法宣言》等明确规定了习惯国际法规则的效力。3.美国、英国、法国、日本、德国、意大利等都明确承认国际习惯法规则的效力,并把它作为国内法的一部分来适用。国际条约在国内法的适用1.国际条约的效力来自于“条约必须遵守”原则。2.《维也纳条约法公约》明确了这一原则在国际法上的效力。3.美日法德等国,承认条约效力,认为它是国内法一部分,这种方式被称为“并入”。在英国,国际条约须通过议会的立法程序后,才能在国内法适用,这种方式被称为“转化”。国际法与国内法的冲突1.冲突的原因:国际社会与国内社会的联系;两个法律体系发展差异产生的矛盾;国际社会整体利益和国家利益的矛盾。2.国际法处理冲突的规定与实践:两个《维也纳条约法公约》的规定:国家不得援引国内法规定作为不履行国际义务的理由;国际司法实践也是以国际法作为适用的法律规则。3.国内法处理冲突的规定与实践:关于国际习惯法:一是优先适用国际法,如德国和意大利;一是优先适用国内法,如美国和英国。关于国际条约:一是条约优先,如希腊、荷兰、法国与非洲的法语国家;二是后法优于前法,如美国;但整体而言,采取优先适用国际条约是合适的选择。第二章国际法的渊源和编撰国际法的渊源SourcesofInternationalLaw国际法的渊源:国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确定并获得法律效力的地方或事实。《国际法院规约》第38条第一款通常被认为是对国际法渊源的权威性说明。(国际)法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时适用于:不论普通或特别国际协约(条约),确认诉讼当事国明白承认之规条者;国际习惯,作为通例之证明而作为法律承认者;一般法律原则为文明各国所承认者;在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。“公允及善良”原则。条约(treaty):概念见条约法一章国际习惯(internationalcustom)概念:各国在实践中形成的一种具有法律约束力的行为规则。惯例形成的条件:一是客观要件,又称物质条件,是指有通例存在,包括时间上的连续性和空间上的普遍性。即同一情况下同一行为连续实施,被国际社会普遍认可。二是主观要件。又称心理要件,即法律确信,各国在从事同一行为时认为采取这种行为是一项法律义务,符合国际法要求。一般法律原则(Generalprinciplesoflaw)国际组织决议司法判例(judicialdecisions)权威公法学家学说和平共处五项基本原则互相尊重主权和领土完整互不侵犯互不干涉内政平等互利和平共处国际法上的承认(Recognition)既存国家对新国家或新政府出现的事实表示接受的政治和法律行为。广义的承认是指国家对现有国际情势变更的接受。其特征如下:1.承认的主体是现存的国家和国际组织。2.承认是主体的单方面行为。不改变既有事实和本身性质。3.承认既是政治行为,也是法律行为。承认的对象:国家承认(Recognitionofstate):是指对新国家的承认。主要出现在:独立:摆脱殖民统治或国际监管;分离:从一个国家中脱离出去成为新国家;分立:一个国家分裂成为几个国家;合并。国家承认的性质:宣告说:现存国家对新国家的承认仅有宣告和确认的性质。构成说:新国家只有经过承认,才能成为国际社会成员,才能成为国际法主体。政府承认(Recognitionofgovernment):是指对新政府的承认。主要有:一是经宪法程序的政府更迭,不需要承认;二是通过革命和政变建立新政府,则产生政府承认问题。根据国际实践,现存国家一般按照“有效统治原则”,对新政府予以承认,而不必考虑新政府的政权起源和法律依据。从现代国际法来看,国家政权更替属于国内法的问题。承认的方式:明示承认和默示承认;法律上的承认和事实上的承认。明示承认,既存国家以:函电或照会的形式;在签订的双方条约中宣布;在签订的国际文件中宣布承认。默示承认:既存国家以某种交往行为来表示承认新国家。如建立外交或领事关系,缔结双边条约。法律上的承认:正式承认,又称完全承认,永久性的承认。事实上的承认:既存国家对新国家地位的巩固信心不足,或其他政治原因考虑,进行小范围的交往。这种承认是非正式的,暂时的承认,可以撤销的。承认的效果:法律上承认的效果:建立正常外交关系;缔结各类条约;彼此承认对方法律、司法和行政管辖权;彼此承认对方国家及财产司法豁免权。事实上承认的效果:承认被承认国的国内立法、司法和行政权力;被承认国在承认国内享有司法豁免权;建立经贸关系,缔结非政治性协定;互派领事和商务代表。不承认原则(Non-recognition)Therehasbeendevelopingsincethe1930sadoctrineofnon-recognitionwhere,undercertainconditions,afactualsituationwillnotberecognisedbecauseofstrongreservationsastothemoralityorlegalityoftheactions.ThisapproachwasparticularlystimulatedbytheJapaneseinvasionofManchuriain1931.TheUSSecretaryofStatedeclaredin1932thattheillegalinvasionwouldnotberecognisedasitwascontrarytothe1928PactofParis。Theroleofnon-recognitionasaninstrumentofsanctionaswellasameansofpressureandamethodofprotectingthewrongedinhabitantsofaterritorywasdiscussedmorefullyintheAdvisoryOpinionoftheInternationalCourtofJusticeintheNamibiacase,1971,dealingwithSouthAfrica’spresenceinthatterritory.第五章国际法上的国家国家的要素1.定居的居民。(第一要素)2.确定的领土。(物质基础)3.政府。(组织形态)4.主权。(根本属性)只有以上四种要素具备,才构成国际法意义上的国家。国家类型:1.独立国(independentstate):现代国际法意义上来讲,凡属国家均有主权,均为独立国。2.永久中立国(permanentneytralizedstate):根据国际承认或国际条约,在对外关系中承担永久中立义务的国家。(瑞士、奥地利、土库曼斯坦)3.附属国(dependentstate):对他国居于从属地位,因而只享受部分主权的国家。(附庸国和被保护国)国家的基本权利和义务1.独立权(独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。)2.平等权(国家在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。)3.自卫权(国家在遭受外来武力侵略时,有实施单独或集体武装自卫以打击侵略保卫家园的权利)4.管辖权(rightofJurisdiction):根据国家主权原则,国家对其领土内的人、事、物以及领土外的本国人行使管辖的权利。管辖权基本原则1.领土原则:又称领域原则或属地优越权。国家对领土内的人、物或行为,出国际法公认豁免外,有行使管辖的权利。2.国籍原则:又称属人管辖或属人优越权。根据属人有越权,国家对其国民具有管辖权力,不论其在国内或在国外。根据海洋法公约,船舶的国籍也是由一国国内法决定的。国际法认为,赋予国籍的条件,是国内管辖事项,是国际法保留的范畴。3.保护原则:对于危害国家基本利益的犯罪行为,其基本利益受到危害的国家有权进行管辖。4.普遍管辖原则:国家对于国际法上的国际犯罪行为,具有管辖权。国家及财产的管辖豁免一国本身及其财产免受另一国国内法院的管辖。这一概念的法律依据是国家主权平等原则。实践中主要体现在司法豁免上:1.一国不对他国的国家行为与财产进行管辖;2.一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。2004年国家管辖豁免公约(一)用于豁免的国家的概念国家及政府的各种机关;有权行使主权权力的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位;国家机构、部门或其他实体,但须实际行使国家权力;以国家代表身份行事的国家代表(二)豁免的一般原则国家豁免;国家豁免的方式(外国法院无管辖权);明示同意行使管辖(国际协定、书面协议);参加法院诉讼的效果(参加才构成管辖权);反诉(不适合援引豁免原则)(三)不得援引国家豁免的诉讼商业交易;雇佣合同;人身伤害与财产损害;财产的所有、占有或使用;知识产权和工业产权;参加公司或集体机构;国家经营的船泊;仲裁协定(四)在诉讼中免于强制措施的国家豁免非经一国明示同意,另一国不得对该国的财产采取强制措施。即使一国同意另一国行使管辖权,亦不构成同意另一国采取强制措施。2005年,颁布关于外国中央银行财产司法强制措施豁免法,并开始“中华人民共和国国家豁免法”立法工作。第六章领土法领土(territory):处于国家主权支配下的地球表面的特定部分,包括陆地、水域以及陆地和水域的上空和底土。国家领土(Stateterritory)构成:领陆、领水、领陆和领水下之下的底土以及领陆和领水之上的领空四部分组成。(一)领陆:国家疆界内的所有陆地,包括大陆和岛屿。国家领土的最基本组成部分。(二)领水(TerritorialWaters):领土内的全部水域,位于陆地疆界以内或与陆地疆界邻接的一定宽度的水域。包括内水和领海。(三)领空(territorialairspace):领陆和领水之上的空气空间。(四)底土:领陆和领水的地下部分。内水(internalwaters):陆地领土内的水域以及领海基线向海岸一面的海域。包括河流、通洋运河、湖泊和内海水。1.河流:内河、界河、多国河流和国际河流。内河,完全流经一国境内的河流,完全处于一国主权管辖之下。除条约规定,任何外国船舶没有在内河航行的权利。界河(boundaryriver),分隔两个不同国家的河流。界河的法律地位是分属沿岸国家的内水,一般以河流中心线或主航道中心线作为疆界线。界线两边分别属于沿岸国,沿岸国对分属于它的界河部分行使主权管辖,沿岸国的船舶可在界河上航行。但由于河水及其生物资源的流动性及不可割断性要求沿岸国就界河及其资源的利用、开发以及保护,通常通过两国缔结双边协定来加以解决。多数情况下,界河不对非沿岸国开放。多国河流(MultinationalRiver)。指通过两个或两个以上国家的河流。河流经过的不同的沿岸国的各段,分属于各沿岸国。沿岸国对流经本国境内的河段的使用和管理方面,与内河一样享有排他的主权。沿岸国的船舶均可在整条河流上航行,具体作法应由各沿岸国协议规定。非沿岸国的船舶原则上是无权通过的。国际河流(InternationalRiver)。流经两个或以上国家并通海洋的,依据国际条约在平时允许各国商船自由航行的河流。国际河流流经各沿岸国的河段属于各沿岸国领土,各沿岸国对其拥有主权。但国际河流通过国际条约实行航行自由原则,即沿岸国或非沿岸过往的商船平时在国际河流上可自由航行。2.通洋运河(inter-oceaniccanal)有些运河尽管完全位于一国境内,但由于其两端连接海洋。构成国际海上交通要道,被称为“通洋运河”,这些运河的法律制度往往由国际条约来加以确定。领土主权(territorialsovereignty):国家对其领土范围内的人和事物最高和排他的权力。一是领土管辖权。统治权或属地管辖权。二是领土所有权。国家对其领土范围内的一切土地和资源具有占有、使用和支配的权利。三是领土完整不可侵犯。领土主权和领土完整是国家政治独立的重要标志,是久经确认的最基本的国际关系准则和最重要的国际法基本原则。领土主权的限制1.一般性限制,即国际习惯法上的限制。如享受外交特权和豁免权的人在接受国所享受的管辖豁免权;外国非军用船舶在领海的无害通过权等。2.特殊性限制:即根据特别条约的限制。合法、平等的国际条约施加的限制是国际法所允许的;反之,不平等条约所施加的限制是违反国际法的。主要包括以下几种形式:(1)共管(condominium)两个或两个以上国家对某一块领土共同行使主权。如1867年日本和俄国签订条约,共管库页岛。(2)租借(lease)依据国际条约,一国将某部分领土租借给另一国,供其在条约租期内用于条约所规定的目的。承租国取得某事项的管辖权,但租借地的主权仍属于出租国;租期一般是固定的,出租国到期可以收回租借地。在中国历史上,清政府1898年将胶州湾租界给德国99年,旅顺和大连租界给俄国25年,威海卫租界给英国99年,广州湾租界给法国99年,九龙租界给英国99年。(3)势力范围(SphereofInfluence)历史上,西方列强为了争夺殖民地,扩张领域,相互之间缔结协议划分彼此的势力范围。列强要求在这种势力范围内享有排他的特许权,不允许其他国家分享。中国近代历史上,长江流域为英国的势力范围;两广和云南为法国势力范围;福建为日本势力范围;山东为德国势力范围。(4)国际地役(Internationlservitude)是指一国根据条约将其特定领土在一定范围内提供给他国为某种目的而永久使用。包括积极地役和消极地役。积极地役:国家承担义务允许别国在自己有关领土上从事某项活动。(如国际航空、航海领域的过境权、通航权等)消极地役:国家承担义务承诺不在自己有关领土上从事某项活动。第七章国际法上的个人外国人(Alien):在一个国家境内不具有所在国国籍而具有其他国籍的人。无国籍人也是外国人。外国人的法律地位问题,属于所在国主权范围内的事项,一般而言他国无权干涉。但必须参照一般国际法原则和国际习惯惯例。每个外国人都受双重管辖。这由国家管辖权中的属人管辖和属地管辖优越权所决定。外国人的待遇国民待遇(NationalTreatment):一国在某些事项上给予外国人与本国国民相同的待遇。一般是在互惠基础上,给予的民事方面的待遇。最惠国待遇(Most-Favored-NationTreatment):一国给予外国人(国民、法人)的待遇不低于任何第三国国民在该国享有的待遇。主要适用于经济、贸易和投资方面。互惠待遇(ReciprocalTreatment):指国家之间根据平等互惠的原则,互相给予对方公民同等的待遇。如相互税收优惠、互免入境签证、免收签证费等。外交保护(Diplomaticprotection)一国在其国民因另一国的不法行为受到损害得不到救济时,有权以国家的名义通过外交机关向加害国求偿的行为。外交保护的性质:1.国家的权利而非义务,可以有选择的行使。不过,在很多国家,已有与国家义务结合的趋势;2.保护的对象,可以是公民,也可以是法人团体,如企业等;3.保护的原则与条件:一是合法利益受到所在国侵犯;二是国籍原则(持续国籍);三是用尽当地救济原则;因而,外交保护是一种事后的补救措施,与领事保护有所差异。难民(Refugee):因种族、宗教、国籍、特殊社会团体成员身份或政治见解,而有恐惧被迫害的正当理由,置身于原国籍外不愿或不能返回原籍或受该国保护的人。根据1951年的《关于难民地位的公约》和1967年的《关于难民地位议定书》,成为难民须同时具备以下条件:1.主观条件:当事人畏惧可能受到的迫害,当然,这种迫害不要求对当事人已经发生或到了相当的程度。2.客观条件:当事人留在本国之外,或经常居住在本国之外;不能或不愿受本国保护或返回国内。引渡(Exreadition):一国应外国的请求,把在其境内被该外国通缉或判刑的人,移交给该外国审判或处罚的行为。引渡的规则1.双重犯罪原则:或称相同原则,即可引渡的犯罪必须是请求引渡国和被请求引渡国双方都认为是犯罪的行为。2.政治犯不引渡原则:法国大革命时提出,并成为一项国际惯例。3.专一原则,或称同一原则:指请求国在将被引渡人引渡回国后,只能依请求引渡时所持的罪名进行审判或惩处。4.本国国民不引渡原则。5.请求被引渡人合法权利原则。中国关于引渡制度2000年12月,通过《引渡法》。1.引渡的条件:双重犯罪;双重可罚性;2.引渡的依据:与请求国的引渡条约;与请求国的互惠关系。
3.本国国民不引渡原则;政治犯不引渡原则。4.引渡的请求:请求国向中国外交部提出。5.对引渡请求审查:外交部→最高人民法院→高级人民法院;高级人民法院→最高人民法院→外交部→国务院6.引渡的执行:国务院→公安部庇护(Asylum)包括领土庇护和域外庇护两种。领土庇护(TerritorialAsylum),又称领域庇护或域内庇护是指国家基于主权,对因政治原受外国追诉或迫害而来避难的外国人,准其入境和居留,并给以保护。域外庇护(ExtraterritorialAsylum),又称外交庇护(DiplomaticAsylum),指一国的使领馆、军舰、军用飞机和军事基地等对于外国人给予保护。(一)庇护对象政治避难者;二战后,增加了从事科学和创作而受迫害的人;同时,犯有国际犯罪如种族屠杀、迫害和平和战争罪的除外。(二)受庇护者的地位与一般外国侨民相同,享有合法居留权;同时对其活动加以一定限制,以防止危害国家安全,或从事违反联合国总之与原则的活动。第八章国家法律责任国家责任:国际法上的国家责任,即国家对国际不法行为的责任(ResponsibilityofStateforInternationallyWrongfulActs),是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。2001年,国际法委员会最终通过了一个完整的关于《国家对国际不法行为的责任条款草案》。国家责任的构成:引起国家责任必须满足两个基本要素(主观与客观):(1)行为依国际法可归于国家;(2)该行为违背该国国际义务。解除行为不法性的情况
1.同意(Consent)一国以有效方式对另一国的某一特定行为表示同意,并且该行为没有逾越该项同意的范围,即解除该行为在与该国关系上的不法性(“同意不构成侵犯”原则)。2.自卫(Self-defense)自卫是国家不履行在国际关系中禁止使用武力威胁或使用武力原则,以及因为该原则受到违反而不履行该原则所规定义务以外的某些义务的行为的正当理由。但这不解除在所有情况下或对所有义务的行为的不法性。3.反措施(Countermeasures)反措施是一国针对他国所犯国际不法行为而不得不采取某种不符合自己对他国原已承担的国际义务的一种非武力对抗行为。这种措施由于是他国的先前不法行为引起的,所以其不法性可因此而解除。4.不可抗力(Forcemajeure)一国不遵守其国际义务的行为如果起因于不可抗力,则该行为的不法性即告解除。这种解除情况必须符合一定条件。危难(Distress)危急情况(Necessity)
第九章条约法条约('treaty)是国际法主体间以国际法为准缔结的确定其相互权利和义务关系的国际书面协议。条约的特征:
1.条约是国际法主体间签订的协议2.条约必须以国际法为准。3.条约的内容是确立国际法主体之间的权利与义务。4.条约应是书面协议。条约的保留(reservationstotreaties)是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的单方面声明,不管其采用怎么样的措辞或名称,其目的是摒弃或更改条约的某些规定对该国适用时的法律效果。原则上,各国在参加国际条约时可以提出保留,但保留也可受一定的限制。根据1969年的《维也纳条约法公约》第19条,下列三种情况不得保留:(1)条约本身禁止保留;(2)条约仅准许特定的保留而有关的保留不在其内。(3)保留不符合条约的目的与宗旨。保留的效果:被保留所排除的条约条款对保留国没有法律效力,保留国所提出的条款修改,在保留国与同意其保留的国家之间有法律效力。条约的生效(entryintoforceoftreaties)条约对缔约国产生法律上的效力。多边条约的生效:(一)自全体缔约方批准之日起生效。(二)自一定数目的当事方交存批准书或加入书之日或之后某日起生效。(三)自一定数目的当事方其中包括某些特定当事方交存批准书或加入书后生效。(四)自条约规定的条件达到后生效。条约必须遵守(pactasuntservanda)指凡有效的条约对其各当事方均有约束力,必须由各当事方善意履行。所谓“有效的条约”指的是依据国际法合法缔结的、现行有效的条约,这是遵守条约的前提条件。条约必须遵守是条约法上最重要的一项基本原则,它是条约效力的依据。条约必须遵守原则来源于古罗马法的概念“约定必守”,意指契约和诺言都必须遵守。此概念后来被引用到国际法中,成为国际法的一项基本原则。根据条约必须遵守原则,在条约缔结生效后,各方必须按照条约的规定,行使自己的权利,履行自己的义务,不得违反条约的约定,否则应承担国际法律责任。条约必须遵守原则并非意味着所有条约都必须予以遵守,而是应区别条约是否合法,只有合法有效的条约才应当遵守。条约的解释(interpretationoftreaties):对条约的正确含义进行揭示和说明的行为,它包括对条约的整体、对条约的某一具体条款、对具体条款的术语或词句、适用条件等的正确含义所作的揭示和说明。条约解释的主体1、缔约方集体解释2.国际司法与仲裁机构解释3.缔约国的解释4.学术解释条约解释的规则,国际法学家的主张不一,总的来说,可以总结为二种趋势:一是狭义地解释,即只以各当事国的意思和约文文字作解释;另一种是广义地解释,即依条约的目的和宗旨作解释。关于条约解释的规则,总的来说,条约的解释应参照条约的目的与宗旨、依条约的用语所具有的通常意义并考虑其上下文,善意地加以解释。条约相对效力原则,或称“条约不及第三国”原则,它是条约法上一项重要的原则。该原则是指条约在原则上只在当事方之间构成法律,只对缔约方发生法律效力,而对第三方没有法律拘束力,即对第三方既不创设义务,也不给予权利。所谓“第三方”,即非条约当事方的国家或国际组织等。条约相对效力原则的法理根据是条约的自由同意和国家主权平等原则。从法理上讲,条约是缔约方间的协议,是缔约各方的意志的体现,故此,原则上条约不能对第三方创设权利及义务。而且,根据国家主权平等原则,国家是平等者,未经其同意,缔约国也无权将其意志施加于第三国。条约的无效(invalidity)条约的无效,又译“条约的失效”,是指条约不具有法律效力。条约无效的理由缔约代表违反缔约权限(缔约权问题)条约内存在错误条约因诈欺而缔结;谈判代表受贿赂缔约时一国或其代表受对方强迫;条约与强行法冲突条约的终止是指一个有效的条约由于法定的原因而在法律上终止存在,不再具有约束力。条约终止的原因条约期满、条约履行完毕、条约解除条件成立、退约、新约取代旧约、当事方共同同意终止;一方重大违约;发生意外;情势的基本改变,等等。条约的停止施行是指一个或数个当事方于一定期限内暂停施行条约的一部或全部,但条约本身并不因此而终止,必要时,依一定程序可以恢复条约的施行。第十一章外交与领事关系法外交关系的形式:正式的外交关系不完全的外交关系非正式外交关系(中美建交前外交谈判)国民外交关系(民间外交)外交关系法是主要调整国家间外交关系的原则,规则和制度的总称。外交关系法的内容:建立外交关系及互设使馆;派遣和接受外交代表机关及其人员的程序;外交代表机关及其人员的职务;外交代表机关及其人员的特权与豁免;外交代表机关及其人员与接受国、国际组织、东道国的关系等。外交机关之国内机关:国家元首在对外关系上,国家元首所做出的一切法律行为,都被视为其所代表的国家的行为,即“全权代表权”。国家元首行使其职权,并非根据其本身的权利,而是代表他的国家。国家元首的职权由各国国内法具体规定。一国元首在他国享有全部的外交特权和豁免。政府政府是一国的最高行政机关,也是国家的外交领导机关。政府机关的名称各国不相同。政府及其首脑在外交上的职权有各国宪法和法律规定。政府在外交上的职权一般有:领导本国外交工作,同外国政府或国际组织的代表谈判、签署条约,签发某些本国外交代表的全权证书,任免本国一定级别的外交人员等。政府首脑可以直接进行外交谈判,参加国际会议,签订条约,同外国首脑发表联合声明或公报等。政府首脑在外国享有完全的外交特权和豁免。外交部外交部的外交职权:领导和监督驻外代表机关及其活动,与驻外代表机构保持经常性联系;与外国代表或国际组织代表进行联络和谈判;保护本国及其公民在国外的合法权益等。外交部长具体领导外交部的活动,可以直接参加外交谈判、签订条约、参加国际会议等。外交部长在外交活动中无需出示或提交全权证书。外交部长在外国享有完全的外交特权与豁免。大使馆:相互有外交关系的国家之间在对方国家境内设立的常设驻外机关。国家之间建立外交关系和互设使馆,必须经过双方的协议。包括条约、换文和联合公报等形式。建交的条件和方式等,由国家依照国家主权原则自行确定。我国要求与我国建交的国家承认“一个中国”原则。《维也纳外交关系公约》规定使馆的五大职务:代表:在接受国中代表派遣国;保护:在接受国中保护派遣国及其国民的利益;谈判:与接受国政府办理交涉;调查和报告:利用一切合法手段调查接受国情况并向派遣国报告;促进:促进派遣国和接受国间的友好关系和发展两国间的友好往来。使馆馆长的等级:大使(包括教廷大使)公使(包括教廷公使)和使节代办注:我国不接受教廷大使和教廷公使使馆人员的派遣:原则上,国家有权自主派遣使馆人员但对于馆长的派遣,派遣国必须事先征求接受国的同意;接受国有权拒绝特定人员到该国担任馆长,而且无需说明理由。对于武官,接受国可以要求派遣国事先征求其意见。其他使馆人员,原则上派遣国可以自主派遣使馆人员的接受:任何国家都有接受和拒绝接受外国使节,即消极的使节权。接受国对于任何使馆人员,可以在他到达接受国之前或在其就任以后的任何时间,随时宣告他为不受欢迎或不能接受的人,并且可以不说明理由。被宣告为不受欢迎的人,必须马上离开接受国。国书是派遣国国家元首致接受国国家元首用以证明大使或公使身份的正式文件。国书由派遣国元首签署,外交部长副署。国书一般都有一份加封的原件和一份副本。副本递交给驻在国外交部长,原件需由大使本人亲自递交给驻在国元首。使馆馆长到达接受国后,应当立即拜访接受国外交部长,然后根据商定的时间向接受国元首递交国书。递交国书后或递交国书副本后,使馆馆长正式开始执行职务。外交团(diplomaticcorps):是驻在一国首都的各国外交使馆馆长、馆员和其他外交人员的总称。成员包括各国使馆的馆长、馆员及其家属。外交团团长由到任最早、等级最高的使馆馆长担任。通常以呈递国书的日期或递交国书副本的日期来决定。特别使团:国家或其他国际法主体经过另一国家或国际法主体的同意,派往该国家或该国际法主体执行特定任务的临时性使团。比如,为了参加在某一国举行的国际会议,参加某一国际组织举行的国际会议,参加某一国际谈判,参加某一外国的仪式等,而派出的代表团。外交特权和豁免:是指按照国际法或有关协议,在国家间互惠的基础上,为了使一国的外交代表机关及其工作人员在驻在国能够有效执行职务,由驻在国给予派出国外交机构和人员特别的权利和优惠待遇。外交特权和豁免依据:治外法权说:认为使馆在法律上是位于外国的本国领土,不受接受国管辖。代表性说:外交使馆和使节之所以享有特权与豁免,是因为他们是国家的代表,而国家之间无管辖权。职务需要说:认为外交特权与豁免是出于执行职务的需要。《维也纳外交关系公约》采用了职务需要说,同时考虑到外交人员的代表性。使馆特权与豁免:1.使馆馆舍不受侵犯。未经馆长许可,接受国的任何人员不得进入使馆。使馆馆舍和设备不受搜查、征用或强制执行;接受国应当采用一切适当措施保障使馆馆舍的安全。2.使馆档案和文件不受侵犯;3.通讯自由;外交信使人身不受侵犯,外交邮袋不受检查。4.行动自由和旅行自由;5.税收豁免;但有例外,各国例外有所不同。6.使用国旗和国徽。外交人员特权与豁免:人身不受侵犯;私人寓所和财产不受侵犯;民事和行政管辖豁免刑事管辖豁免。民事和行政管辖豁免:原则上,外交人员免受接受国的民事和行政管辖,对他们不能提出任何有关债务的民事诉讼。他们不能因债务而被拘捕,他们的家具、车辆等财产也不能因债务而被扣押。不能因为他们未清偿债务而不准他们离境或拒绝发给通行证。民事和行政管辖豁免例外:(1)关于在接受国境内私有的不动产的物权诉讼,并且该不动产不是由外交人员代表派遣国为使馆用途而置有的;(2)关于外交人员以私人身份并不代表派遣国而作为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承案件的诉讼(3)关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼。领事关系:一国根据与他国达成的协议,相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间关系。领事级别:总领事:通常是管辖几个领事辖区的长官或派往一个很大的领事辖区的长官。领事:派往较小地区、城镇或海港的领事。副领事:是总领事和领事的助手,可以代替领事行使一切职责,可以由领事任命,但须经本国政府批准。领事代理人:具有领事身份的代理人。由总领事或领事任命,在领事辖区内某些地方行使部分领事职务。不具有独立地位,必须依附与任命他的领事。我国实行前三级领事制度。领事的职务:1.保护:保护派遣国及其国民利益;2.促进:促进派遣国和接受国间的经济文化科学发展和两国友好关系;3.了解和报告;以合法手段调查接受国国内经济文化科学发展情况并向派遣国汇报;4.办理护照和签证5.帮助和协助本国国民;6.公证、民事登记和其他行政事务;7.监督和检查:对派遣国船舶、航空器及其人员进行监督和检查,并给予协助。领事馆的特权与豁免:(1)馆舍在一定限度内不受侵犯。非经允许,接受国官员不得进入领馆馆舍专供工作之用的部分;接受国应采取一切措施保护领馆安全。(2)档案及文件不受侵犯;(3)通讯自由;邮差、邮袋、密码电信等不受侵犯。(4)与派遣国通讯联络自由;(5)行动自由;(6)免纳关税、捐税;(7)使用国旗、国徽的权利领事官员和其他领馆人员的特权与豁免:人身自由一定限度内的管辖豁免一定限度内的作证义务的免除免纳关税和捐税、免受检查其他特权与豁免第十二章海洋法。领海(Territorialsea):沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域,在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域。领海基线(baselineofTerritorialsea)领海基线:测算领海宽度的一条起算线。基线向陆地的一面是内水,向海的一面是领海。测算毗连区、专属经济区和大陆架等也是以领海基线为基础。1.正常基线(Normalbaseline):低潮线,海水退潮时离海岸最远的那条线。在实践中,正常基线一般适用于那些海岸比较平直的情况。那些海岸非常曲折或沿岸多岛屿的情况下就适用直线基线。2.直线基线(straightbaseline):折线基线,是在沿岸向外突出的地方和沿海岛屿上选定一系列的点,将这些点之间连接起来划出的一条线。直线基线法多适用于海岸线曲折或紧接海岸有一系列岛屿的国家。领海的外部界限(outlimitofTerritorialsea):是一条其每一点同基线最近点的距离等于领海宽度的线。领海的法律地位1.外国飞机未经许可不得飞越他国领海上空;2.沿海国对其领海享有属地管辖权,对于领海内的人和事物行使排它的管辖权;3.沿海国对其领海内的一切自然资源享有专属权利,任何其他国家或个人非经沿海国同意不得加以开发和利用;4.沿海国享有沿海航运的专属权利;5.沿海国有制订、颁布有关领海内航行、缉私、移民、卫生等方面法律和规章的权利。无害通行权(rightofinnocentpassage)是指所有外国船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的原则下可以自由通过沿海国的领海。无害通过只限于船舶,不包括飞机。在领海上空不适用无害通过权。通过是指穿过,必须是继续、不停留和迅速进行,一般不得抛锚和停船。潜水艇在一国领海通过必须在海面航行并展示其国旗。对于军舰的无害通过权,各国有争议。中华人民共和国1996年批准UNCLOS1982时作了如下声明:公约有关领海内无害通过的规定,不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。公约列举的不属于无害通过的行为:1、对沿海国主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或者使用武力;2、进行军事操练或者演习;3、收集情报;4、进行影响沿海国防务或者安全的宣传行为;5、在船
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