房地产企业合同法律风险与防范

业合同法律风险与防范

马洪闯

房地产企业合同法律风险与防范

马洪闯专职律师

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石家庄市桥西区友谊南大街122号振头大厦1020室电话真Q：601338626微信公众平台：公司房地产法律服务/chinalawyer0311市场经济离不开合同。合同是企业运营中应用最多的法律形式，几乎每个环节都要涉及合同。通过合同能使各类资源得以合理分配和优化利用。在合同各种条条框框的约束下，实现企业交易利益的最大化和交易风险的最小化。从管理合同入手管理企业法律风险，是打开企业法律风险管理大门的一把钥匙。房地产企业合同法律风险与防范

主要内容：

一、合同与企业法律风险

二、合同中的一些常见问题

三、合同法律风险审查与防范

一、合同与企业法律风险没有危机感，就是最大的危机——哈佛商学院教授理查德．帕斯卡尔

预防是解决危机的最好办法

——英国危机管理专家迈克尔．里杰斯特

企业法律风险分布企业的主要法律风险源于合同2011年、2012年、2013年企业法律风险分布合同风险52%公章使用13%行政风险13%诉讼风险9%人力劳资9%知识产权4%关于合同的形式，主要包括书面、口头及法律规定的其他形式。商品房认购书、备忘录、会议纪要、意向书、框架协议等纲要性文件不属于合同，但这些文件如果具有了合同所需的主要内容、有具体的权利义务约定也应当属于合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。商品房认购书的性质认购书属于法律上的预约合同，即“约定将来订立一定契约的契约”，是当事人双方对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定，是开放商与购房者订立正式合同的合意，而非房屋买卖合同本身。认购书违约责任的认定

依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，出卖人通过认购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。宣传资料能否否作为合同内内容？本广告为要约约邀请，一切切图片、文字字说明以合同同为准。出卖人在售房房过程中向买买受人提供的的图纸、资料料、宣传广告告等，除有特特别说明的外外，均仅供买买受人购房参参考，不得视视为合同内容容条款，出卖卖人享有最终终解释权。宣传资料能否否作为合同内内容？刚参加工作不不久的大学生生小宋在二环环外购置了一一套８０平方方米的套二小小户型房产，，10月底就就要交房了，，在一次去工工地的时候，，原本兴奋的的他却突然发发现，房子中中存在好几处处与购房时开开发商宣传材材料中不符的的地方：开发发商大力宣传传的EPS保保温板并未使使用，承诺的的公用平台被被加上了一面面墙。而最让让他不能接受受的是，新房房与样板间同同户型存在很很大差异，本本该是落地窗窗的主卧及客客厅阳台被加加上一个高近近一米的阳台台，采光严重重受影响。他他带上购房合合同与开发商商协商，开发发商却认为之之前在宣传中中就说明了图图片资料仅供供参考，而合合同上也标注注了甲方拥有有最终解释权权，所以既不不整改，又拒拒绝退、换房房。司法解释第三条：商品房的销售售广告和宣传传资料为要约约邀请，但是是出卖人就商商品房开发规规划范围内的的房屋及相关关设施所作的的说明和允诺诺具体确定，，并对商品房房买卖合同的的订立以及房房屋价格的确确定有重大影影响的，应当当视为要约。。该说明和允允诺即使未载载入商品房买买卖合同，亦亦应当视为合合同内容，当当事人违反的的，应当承担担违约责任。。目前商品房销销售广告中说说明和允诺的的主要情形有有：（1）向购房房人提供某些些购房优惠或或附带赠送礼礼品的说明。。（2）对商品品房美观性质质量的陈述。。（3）对商品品房使用功能能质量的陈述述。（4）对商品品房环境性质质量的陈述。。二、合同中的的一些常见问问题（一）内容相对简单单（二）滥用合同范本本（三）缺乏结构安排排（四）表述精度不足（五）忽略版面质量量（六）未充分行使约约定权（一）内容相对简单单很多企业在使使用合同时经经常从网上进进行下载，百百度下载的文文本，不是全全部不能用，，而是需要根根据各自企业业的特殊性，，进行必要的的修改，以适适应自身企业业的实际情况况，最大限度度维护自己的的合法权益。。（二）滥用合同范本本合同绝没有放放之四海而皆皆准的范本，，每一个合同同都有它自身身的特殊之处处，模仿可以以，但要结合合实际情况，，增强针对性性和实用性。。（三）缺乏结构安排排起草合同时，要注注意结构安排排的合理性，，不能随意罗罗列，想到哪哪写到哪，权权利义务盘根根错节，毫无无秩序。（四）表述精度不足表述精度不足足，发生合同同问题非常可可惜，许多合合同相互扯皮皮及反复诉讼讼都是由于表表述不当引起起的。（五）忽略版面质量量内容决定形式式，形式对内内容具有反作作用。当形式式与内容相适适应时会对内内容起到积极极的促进作用用，当不适应应时会起到消消极的阻碍作作用。所以我我们在起草修修改合同时，，对于合同的的版面虽然只只是个形式，，但绝对不能能轻视。要将将形式与内容容适应。（六）未充分行使约约定权法律永远不可可能事无巨细细包罗万象，，因此许多细细节需要当事事人自行约定定。因广告公司的的设计内容违违法或发布手手续不全而引引起的损失均均由广告公司司承担。三、合同法律律风险审查与防范合同主体条款内容双方约定权利义务交易需求（一）合同主主体合同主体是否否具备签订及及履行合同的的合法资格，，是合同审查查中的首要问问题。主体资格上存存在法律缺陷陷，将是合同同无可回避的的根本性缺陷陷。1、合同主体体资格的有效效性合同主体不局局限于企业法法人，还包括括个体户、合合伙企业、自自然人等也可可以是合法的的合同主体。。合同主体审查查内容签订合同的主体是否正确、是否合法、是否具有相应资质、是否具有履约能力1单位的，确认当事人名称与工商注册一致；个人的，确认当事人姓名与身份证一致2住所地具体、真实，可以联系到合同相对方3联系电话是否能联系到合同相对方42、合同用章章的有效性一份合同中涉涉及合同主体体的约定的有有两个地方：一是合同开头头的甲方、乙乙方名称；一是合同结尾尾的甲方、乙乙方盖章。合同主体不规规范。在结尾的地方方没有盖章；；与某公司签签订的合同仅仅有对方个人人签字没有公公司盖章；盖章不规范，，盖的是没有有经过授权或或合法成立的的项目部、采采购部、办事事处、业务部部等部门的章章。注：强调合同同盖章务必让对方盖公司司的公章或合合同专用章合同盖章后务必再由对方法定代表人签字委托代理人的的必须让代理人人签字，这个个签字很有用用，在以后合合同履行中由由其签署的文文件对事实的的认定会起到到很大的佐证证作用。结论：合同主主体必须规范，如是公公司部门的话话尽量有公司司授权，加盖盖公章并取得得原件，并有有对方受委托托人（或授权权代表签字））。3、从业人员员资格的合格格性问题当合同的履行行具有一定的的专业性时，，有必要审查查从业人员是是否具备相应应的资格，以以核实合同主主体是否具有有足够的履行行合同的能力力。注册建筑师律师执业资格格证监理工程师岗岗位证保险代理人资资格证（二）条款内内容在合同内容合合法性方面，，交易内容、、交易模式以以及术语等均均应尽最大可可能与法律规规范的规定相相一致。这类类审查也比较较严格，主要要包括合同名名称、交易内内容、交易程程序三个方面面的审查内容容。1、合同名称称的合法性问问题《合同法》15种合同，，即有名合同同。保证合同同名称与合同同内容相符。。防范建议：符合有名合同同特征的合同同，应当采用用标准的合同同名称或者不不会使人误解解的通称，无无名合同也不不能张冠李戴戴，防止合同同名称影响对对合同性质和和法律关系的的判断。2、条款内容的明确性问题开工日期实践中，当事事人就开工时时间经常发生生争议，在此此情形下开工工日期的确定定一般按以下下原则：第一、承包人人有证据证明明实际开工日日期的以该日日期为准，这这里的证据可可以是发包人人发出的通知知、工程监理理的记录、当当事人的会议议纪要、施工工许可证等；；第二、当事人人无证据证明明实际开工日日期，但有开开工报告（对对方签发或签签收的）以开开工报告为准准；第三，无证据据证明实际施施工日期的也也无开工报告告的，以合同同约定的开工工日为准。注：因为开工工日期的确定定直接影响到到工期，所以以应尽量取得得开工日的证证据。竣工日期当事人对建设设工程实际竣竣工日期有争争议的，按照照以下情形分分别处理：一、建设工程程经竣工验收收合格的，以以竣工验收合合格之日为竣竣工日期；二、承包人已已经提交竣工工验收报告，，发包人拖延延验收的，以以承包人提交交验收报告之之日为竣工日日期；三、建设工程程未经竣工验验收，发包人人擅自使用的的，以转移占占有建设工程程之日为竣工工日期。3、交易程序序的合法性问问题合同必须按规规定的方式生生效、变更、、解除并办理理手续，除非非法律对相关关合同或交易易程序另有规规定。“本合同自签签订后至履行行完毕之前，，任何一方不不得解除合同同，否则必须须承担违约责责任。”与合合同法矛盾。。比如委托合合同，规定双双方均有权随随时解除合同同。4、其他合法法性问题各类术语，必必须符合法律律规范、技术术规范等方面面的权威解释释。定金与订金、、押金石家庄市仲裁裁委员会与石石家庄仲裁委委员会（三）双方约约定是否实用用1、条款是否实用用，应当从交交易的目的来来考虑。比如：公司电电子软件管理理设备的目的的是为了方便便管理员工和和保险合同，，但我们购买买的不单单仅仅是个软件，，还包括安装装、知识产权权、培训、售售后服务等问问题，而这些些实现交易目目的所必不可可少的内容，，便是实用性性条款。2、识别管辖地点点。争议管辖地一一直是当事人人的必争之地地，也是合同同签订过程中中必须判明的的问题。《民事诉讼法法》规定，可可以约定原告告住所地、被被告住所地、、合同履行地地、合同签订订地、标的物物所在地法院院管辖。（四）权利义义务是否明确确1、条款内容表述述不当。开发商对本楼盘有关的广告、、宣传制品视视为商品房销售合同的一部分分，对开发商具有约束力。。广告，既可以以是对于销售房屋的介绍，也可可以是对其服服务