朱庆育：请求权基础探寻综述

朱庆育：请求权基础的探寻（众法律论坛）(2016-05-3023:51:01)今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育（掌声）座。”（掌声）朱庆育教授：我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师，各位同仁，各位同学。我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时候住在一起（笑声）。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事，都在浙江大学。三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。（掌声）那我们就开始吧。定的题目是请求权基础的探寻实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的办法。报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，先看结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。80通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断？33判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作存在借贷关系是否已经消灭确认了这个之后然后才能在此基础作出我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你。什么笑声）我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》法的脉络体系是建立在债物二分的基础首先德国法的规则德国法的。所以身份法重不重要，当然很重要。但这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。别的财产权重要吗？当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果100100那么抗辩权为什么也指向请求权？抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是19418433所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007第一类请求权基础是制定法20094习惯法是德国式的法官造法是走向了英美的先例援引制度？而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢？还有一个我们可能想不到就是法律行为200200200同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢？一般就会这样排列：第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位？一类是未履行约定，要求损害赔偿的请求权所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。100100200100010002000，112那么要如何分析？如果说分析步骤是分析框架得出结论这样过于笼统抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样但是当事人的一个请求权可能会对应很多个请求层基础就会涉及到加入其他变量你一个值一个值这样检索下来你还要看一下还有没有其他请求权基础就比如说你在公共汽车一个急刹车摔倒了你要求公交公司赔你这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有一个合同法上的请求权基础是不是构成侵权那么它还会有侵权法上的请求权基础所以你为了确信它有没有数个请求权基础你要一一去检索如果都发现有它也未必能够同时地支持你的一个请求所以这个多元的请求权基础问题就会很复杂当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候你就要判断是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现或者是不是你可以任意选择当中的一个请求权基础来去实现它这里就会有很多理论——归纳排斥的竞合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规排斥的竞合普通法又可以支持它特别法又可以支持它这就说明了适用特别法或者说普通法支持它特别法排除了它你要适用特别法这是从规范排斥的竞合上看择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端（） 和数个都能够得到实现这些规范都能体现请求权的基础问题学说争议有很多所以我们在这里就是简单地了解一下因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚因为这个学说争议太多了这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的部分之一到现在为止法学大家们还在说哪些情况下构成请求权竞合哪些情况下构成等等应该怎么归类还是众说纷纭最简单的——当又构成违约又构成侵权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论有的说应该用合同法因为私法自治有的说应该用侵权法因为侵权法可以进权利未产生的抗辩权利消灭的抗辩权利阻止抗辩23条规定，动物不是物。你前面说先占取得所有权，无主的什么都不是必然的。所有我们是按照这里来判断一个充分性是按照常识来判断那么我们就可以认定有因果关系。第二个要件也满足了。第三个要件是不法性。是侵权行为吗?你可以说我是故意把你打伤的，当然故意把你打伤没问题，构成不法性的要件它的意义不在于从正面看是28231249适用一个法条就相当于适用一部法典。什么是先占，它会有一个概念，什判断有没有损害赔偿第一个要判断有没有损害第二判断损害是怎样产生的师事务所与人文学院法学系共同主办的，我们特意设了两位评论人和朱教授一起，来一个锵锵三人行。有请我们第一位评论员。胡波：幸亏李老师先讲，然后我去上个厕所，回来后清楚了。民法的四大才子，张谷，葛老师，葛云松，第四位是谁？我反复