工程建设法规

目录概述1建设工程合同的效力2建设工程合同的履行33建设工程合同的变更、终止4建设工程施工、勘察设计和监理合同5

8.1概述

8.1.1合同与合同法8.1.1.1合同的概念与法律特征1.合同的概念合同，又叫契约。广义的合同，是指以确定权利、义务为内容的协议。除民法中的合同之外，还包括行政合同、劳动合同、国际法上的国家合同等。狭义的合同专指民事合同，即设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照《合同法》的定义：“合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”2.合同的法律特征①合同是一种法律行为，法律行为是人们有意识进行的旨在引起法律后果的行为。签订合同，为实施法律行为。合同依法成立，不履行合同就要承担法律责任。②合同是两个或两个以上当事人意愿表示一致的法律行为。并且遵循自愿、公平、诚实信用的原则。《合同法》第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”③合同当事人的法律地位平等。合同当事人无论是法人，还是自然人或其他社会组织，在法律上的地位是平等的。《合同法》第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。④合同是当事人的合法行为，合同当事人依法签订的合同，受到法律的保护，从而产生预期的法律效果；相反，违反法律法规强制性规定签订的合同，不仅合同无效，还要由此承担相应的法律责任。《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

8.1.1.2合同法狭义合同法专指1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，是调整合同关系的法律规范，是调整平等主体之间的交易关系的法律，是我国民法的重要组成部分。它确认了我国现实生活中的15种有名合同，并进一步强调无名合同也适用其总则的规定。需要强调的是，合同法只调整平等主体之间的交易关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议受其他法律关系的调整，而不适用合同法。

《合同法》颁布实施在我国立法史上具有里程碑意义。该法立法背景是社会主义市场经济转轨期，合同法作为维持市场交易的最基本制度，被誉为市场经济的宪章，对保障合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，保障社会主义事业的发展，具有十分重要的意义。

8.1.2建设工程合同概述8.1.2.1建设工程合同的概念“建设工程合同”属于《合同法》中15种有名合同中的一种合同。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”，包括业主所委托的管理机构。承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基本义务就是按照质量和工期进行工程建设，包括勘察、设计和施工。发包人的基本义务就是按照约定支付价款。8.1.2.2建设设工程合同的的法律特征建设工程合同同除了作为双双方有偿合同同的基本特征征外，还具有以以下法律特征征。1.建设设工程合同是是以完成特定定不动产的工工程建设为主要内容的的合同建设工程合同同在性质上属属以完成特定定工作任务为为目的的合同，其其工作任务是是工程建设，，当事人权利利义务所指向的工作物物是不动产的的建设工程项项目，包括工工程项目的勘察、设计计和施工成果果。承包人主主要提供的是是专业的建设工程勘察察、设计及施施工等劳务。。2.建设设工程合同的的订立和履行行各环节，均均体现了政府行政的干干预在我国，大量量的建设工程程的投资主体体是国家或国国有资本，而且建建设工程项目目一经投入使使用，通常会会对公共利益产生重大大影响，因此此国家对建设设工程合同实实施了较为严格的干预预。体现在立立法上，除合合同法外还有有大量的单行法律和法法规，如《建建筑法》、《《城市规划法法》、《招标投标法法》及大量的的行政法规和和规章，对建建设工程合同的订立和和履行诸环节节进行规制。。具体来说，，立法对建设工程合同同的干预体现现在以下诸方方面。①对缔约约主体的限制制。在我国，，自然人被排排除在建设工程合同同承包人的主主体之外，只只有具备法定定资质的单位才能成为为建设工程合合同的承包主主体。建筑施施工企业、勘察单位、、设计单位和和工程监理单单位应具备相相应的资质等级，只有有取得相应等等级的资质证证书后，才可可在其资质等级许可的的范围内从事事建筑活动。。此外，对建建筑从业人员也有相应应的条件限制制。②对合同同的履行有一一系列的强制制性标准。建建筑活动应当确保建建筑工程质量量和安全，符符合国家规定定的建筑工程质量安全全标准。建筑筑活动从勘测测、设计到施施工、验收的各个环节节，必须符合合国家工程建建设的强制性性标准。③合同责责任的法定性性。建设工程程合同的立法法中强制性规范占了了相当的比例例，相当部分分的合同责任任因此成为法定责任，，使得建设工工程合同的主主体责任呈现现出较强的法定性。如如关于施工开开工前应取得得施工许可证证的要求，合同订立程程序中的招标标发包规定，，对承包人转转包的禁止性规定与分分包的限制性性规定，以及及对承包人质质量保修责任的规定等等，均带有不不同程度的强强制性，从而而部分或全部排除了当当事人的缔约约自由。8.1.2.3建设设工程合同管管理1.合同同在建设项目目管理中的地地位和作用（1）合同是是建设项目管管理的核心任任何一个建设设项目的实施，都是是通过签订承承发包合同来来实现的。通通过对承包内容、范围围、价款、工工期、质量、、标准等合同同条款的制订和履行，，业主和承包包商以合同规规定的内容调调控建设项目的运行状状态。通过对对合同管理目目标责任的分分解，规范项目管理机机构内部职能能，紧密围绕绕合同条款开开展项目管理工作。因因此，无论是是对承包商的的管理，还是是对项目业主本身的内内部管理，合合同始终是建建设项目管理理的核心。（2）合同是是承发包双方方履行义务、、享有权利的的法律基础建设工工程合同明确确界定了承发发包双方基本本的权利和义务关系。。如施工合同同的发包方必必须按时支付付工程进度款，及时参参加隐蔽工程程验收和中间间验收，及时时组织工程竣工验收和和办理竣工结结算等。承包包方则必须按按施工图纸和批准的施施工组织设计计施工，向业业主提供符合合约定质量标准的建筑筑产品等。合合同中明确约约定各项权利利和义务是承发包双方方的最高行为为准则，是双双方履行义务务、享有权利的法律基基础。（3）合同是是处理建设项项目实施过程程中各种争执执和纠纷的法律证证据建设项目目由于建设周周期长、合同同金额大、参建单位众众多和项目之之间接口复杂杂，在合同履履行过程中，业主与承承包商之间、、不同承包商商之间、承包包商与分包商之间以及及业主与材料料供应商之间间不可避免地地产生各种争执和纠纷纷。而调处这这些争执和纠纠纷的主要尺尺度和依据是承发包双双方在合同中中的约定和承承诺，如合同同的索赔与反索赔条款款、合同价款款调整变更条条款等等。2.合同同管理的组织织机构提高合同管理理水平，实施施合同保证体体系需要专门门的合同管理机构构和人员，使使合同管理工工作专门化和和专业化。工程承包企企业应设置合合同管理部门门(科室)，，负责企业所有工程合同同的总体的管管理工作。对对于大型的工工程项目，设立项目的的合同管理小小组，负责与与该项目有关关的合同管理工作。对对于一般的项项目、较小的的工程，可设设合同管理员，在项目目经理领导下下进行施工现现场的合同管管理工作。对一些特大大型的，合同同关系复杂、、风险大、争争执多的项目，在国际际工程中，可可以聘请合同同管理专家或或将整个工程的合同管管理工作(或或索赔工作)委托给咨询询公司或管理公司。这样样会大大提高高工程合同管管理水平和工工程经济效益。3.建立立合同管理工工作制度在工程实施过过程中，合同同管理的日常常事务千头万万绪，极易引起起管理的混乱乱。为了使合合同管理工作作有序、有效进行，必必须建立合同同工作程序，，规范合同管管理工作。建立报告和行行文制度。在在工程施工过过程中，要建建立严格的报告告和行文制度度，尤其是涉涉及承包商与与业主、监理工程师、、分包商之间间的有关问题题都应以书面面形式作为最终依据。。这是合同法法的规定，也也是工程管理理的需要。建立文档管理理系统。在工工程合同管理理过程中，一一方面需要大量量的资料，另另一方面产生生大量的资料料。因此，建立合同文文档系统，科科学、系统地地整理和保存存工程施工中各有关事事件和活动的的一切资料非非常重要。实施有效的合合同监督，进进行合同跟踪踪。在工程实实施过程中，由于于实际情况千千变万化，常常常导致合同同实施与预定目标的偏偏离。如果不不采取措施，，这种偏差常常常从小到大，逐渐积积累，对合同同的履行会造造成严重的影影响。跟踪合同实施过过程，就可能能达到合同总总目标。此外外合同跟踪还能使项目目管理人员一一直清楚地了了解合同实施施情况，对合同实施现状、、趋向和结果有一一个清醒的认识。。4.建设工程程合同的备案制度度我国建筑市场尚未未发育完善，市场场主体行为尚未完完全规范，建设工程程合同备案管理是是整顿和规范建筑筑市场的一项重要内容。。为防止承发包双双方当事人签订合合同出现不公平、不公正正、不合理的条款款约定，防止违法法、欺诈等不良现象发生生，切实保护发承承包双方的合法权权益，按国际惯例签订建建设工程合同，保保证合同的严格履履行，必须加强政府的宏宏观调控和行政监监管力度，政府合合同管理机构对建设工程程合同实行备案制制。8.2建设设工程合同的效力力合同效力指已经成成立的合同的法律律效力。其含义是指依法成立的合合同对当事人具有有法律约束力。具具有法律效力的合同不仅仅表现为对当事人人的约束，同时，，在合同有效的前提下，，当事人可以通过过法院获得强制执执行的法律效果。8.2.1建建设工程合同的生生效条件8.2.1.1合合同生效的条条件合同生效因合同的的性质不同，生效效的条件也不同。。一般有下列三种情情况：1.成立生效效《合同法》第44条规定：“依法法成立的合同，自自成立时生效。”所谓依依法成立的合同，，是指合同订立的的各个要件不存在瑕疵，，也不存在违法行行为，具体表现为为：订立合同的主体是合合法主体，没有虚虚假主体情况；订订立合同各方的意思表示示一致，没有强迫迫表示的情况；合合同各方的意思表示是真真实的，没有虚假假表示情况；合同同采取了法定或约定形式式；合同中所涉及及的经济交易是合合法的，生产流通的财产产是国家允许的。。2.批准登记记生效《合同法》第44条规定：“法律律、行政法规规定定应当办理批准、登记等等手续生效的，依依照其规定。”3.附条件生生效《合同法》第45条规定：“当事事人对合同的效力力可以约定附条件。附生生效条件的合同，，自条件成就时生生效。附解除条件的合同同，自条件成就时时失效。当事人为为自己的利益不正当地阻阻止条件成就的，，视为条件已成就就；不正当地促成条件成成就的，视为条件件不成就。”《合同法》第46条规定：“当事事人对合同的效力力可以约定附期限。附生生效期限的合同，，自期限届至时生生效。附终止期限的合同同，自期限届满时时失效。”8.2.1.2建建设工程合同同生效的条件1.建设工程程的合同形式《合同法》第270条规定：“建建设工程合同应当当采用书面形式。”建设设工程合同采用书书面形式的原因是是：①建设工程合同标的的数额大、合同内内容复杂、履行期期较长；②建设工程程的重要性和复杂杂性，以及在建设设过程中经常会发生影响响合同履行的纠纷纷；③国家对建设设工程进行监督管理的需需要。由于建设工程合同同的特殊性，国家家对其合同文本的的使用有较强的指导导性，国家建设行行政主管部门与国国家工商行政主管部门联联合定期发布建设设工程合同的示范范文本，作为指导各建设设工程发包人与承承包人明确双方权权利义务的主要参照。建建设工程合同示范范文本主要有：《《建设工程施工合同示范范文本》、《建设设工程勘察合同示示范文本》、《建设工程程设计合同示范文文本》、《建筑装装饰施工合同示范文本》》、《工程建设监监理合同示范文本本》等。为了使建设工程程合同订立规范，，有关部门还推动动了大量的格式化合同，，如“勘察合同样样本”、“设计合合同样本”、“施工合同样本””等，在规范建筑筑业合同管理中发发挥了重要作用。2.建设工程程合同的主体必须须合格一般合同主体均须须具有一定的权利利能力和行为能力力，能以自己的名义义从事一定的民事事行为。建设工程程合同主体的发包方应当当具有独立财产，，能够对外独立承承担民事责任，包括法人人单位、其他组织织、公民、个体工工商户、个人合伙、联营营体等。而建设工工程的承包人，必必须具备企业法人资格且且必须具有履行合合同的能力，即建建筑业企业只有在取得法法人资格和相应等等级的资质证书后后，方可在其资质等级许许可的范围内从事事建筑活动。3.合同当事事人意思表示真实实所谓意思表示，是是指向外部表明愿愿意发生一定法律律效果的意思的行为为。意思表示是构构成法律行为的要要素。意思表示真实是构构成有效合同的先先决条件之一，一一方在被欺诈、胁迫或者者重大错误下订立立的合同往往非其其真实意思表示，属于无无效或可撤销的合合同。4.不违反法法律或社会公共利利益所有合法有效的民民事法律行为都不不得违反法律或社社会公共利益，因此此，合同不违反法法律或社会公共利利益是合同有效的当然条条件之一。《合同同法》第7条规定定：“当事人订立、履行合合同，应当遵守法法律、行政法规，，尊重社会公德，不得扰扰乱社会经济秩序序，损害社会公共共利益。”合同不违反法法律，是指合同不不得违反当事人必必须遵守的法律规范，不不得通过协商加以以改变强行性的法法律规定。另外，合同不不违反法律，还指指合同的内容，即即设定的双方当事人的权权利义务必须合法法。如果合同内容容的部分条款有效、部分分无效，那么部分分条款被确认无效效不影响有效条款的效力力。由于社会生活活广泛，经济往来来繁多，情况复杂，法法律不可能将一切切情况都规定无遗遗，所以不得违反社会公公共利益作为最后后一道防线。5.合同的内内容必须确定或可可能合同内容确定，是是指合同内容在合合同成立时必须确确定，或者必须处于于在将来履行时可可以确定的状态。。合同的内容可能，是指指合同所规定的特特定事项在客观上上具有实现的可能性。如如果合同内容属于于事实不能、自始始不能、客观不能、永久久不能及全部不能能中的任何一种情情形，则合同无效。作为为确定当事人各自自权利义务依据的的合同内容对于判断合同同是否生效、生效效后如何履行，以以及发生纠纷时判断孰对对孰错具有重大意意义。8.2.2无无效的建设工程合合同8.2.2.1无无效合同1.无效合同同的概念无效合同是指双方方当事人虽经协商商一致，并签订了了合同，但是因为欠欠缺生效的要件而而从开始就不具有有法律约束力的合同。2.无效合同同的类型《合同法》第52条规定：“有下下列情形之一的，，合同无效：①一方以欺诈、、胁迫的手段订立立合同，损害国家家利益；②恶意串通，损损害国家、集体或或者第三人利益；；③以合法形式掩掩盖非法目的；④损害社会公共共利益；⑤违反法律、行行政法规的强制性性规定。”8.2.2.2无无效建设工程程合同无效建设工程合同同指虽由发包人和和承包人订立，但但因违反法律规定而而没有法律约束力力，国家不予承认认和保护，甚至要对违法法当事人进行制裁裁的建设工程合同同。无效建设工程合同自自始不发生效力。。《最高人民法院院关于审理建设工程施工工合同纠纷案件适适用法律问题的解解释》（法释\[2004\]14号，，2004年10月27日发布））（以下简称《建设工程施工工合同纠纷案件司司法解释》），明明文规定了以下几种无效效建筑工程施工合合同。1.承包人未未取得建筑施工企企业资质或者超越越资质等级建筑工程施工合同同的承包人即施工工方依法应通过建建设行政主管部门的的资质审查，取得得相应等级的资质质证书后，方可在其资质质等级许可的范围围内从事建筑施工工活动。禁止未取得建筑筑施工企业资质证证书的企业或个人人承揽工程，禁止建筑施施工企业超越本企企业资质等级许可可的业务范围承揽工程。。2.没有资质质的实际施工人借借用有资质的建筑筑施工企业名义没有法定资质的单单位或个人以挂靠靠、联营、内部承承包等形式使用有法法定资质的建筑施施工企业名义与发发包单位签订的建设工程程施工合同无效。。《建筑法》规定定，禁止没有资质的单位位或个人以任何形形式借用其他建筑筑施工企业的名义承揽工工程，禁止建筑施施工企业以任何形形式允许其他单位或个人人使用本企业的资资质证书、营业执执照，以本企业的名义承承揽工程。3.建设工程程必须进行招标而而未招标或者违反反招标投标法规定的招标标《招标投标法》规规定了6种中标无无效的情形：①招招标人在评标委员会会依法推荐的中标标候选人以外确定定中标人的，依法必须进进行招标的项目在在所有投标被评标标委员会否决后自行确定定中标人的；②招招标人与投标人就就招标投标价格、投标方方案等实质性内容容进行谈判的；③③投标人相互串通投标或或者与招标人串通通投标的，投标人人以向招标人或者评标委委员会成员行贿的的手段谋取中标的的；④投标人以他人名义义投标或者以其他他方式弄虚作假，，骗取中标的；⑤招标标代理机构违反招招标投标法的规定定，泄露应当保密的与招招标投标活动有关关的情况和资料，，或者与招标人、投标人人串通损害国家利利益、社会公共利利益或者他人合法权益影影响中标结果的；；⑥依法必须进行行招标的项目的招标人人向他人透露已已获取招标文件件的潜在投标人的名称、数量量或者可能影响响公平竞争的有有关招标投标的其他情况影响响中标结果的。。4.承包人人非法转包建设设工程非法转包，是指指承包单位承包包建设工程，不不履行合同约定的责任任和义务，将其其承包的全部建建设工程转给他人或者将其承承包的全部建设设工程肢解以后后以分包的名义分别转给其他他单位承包的行行为。5.承包人人违法分包建设设工程违法分包，是指指下列行为：①总承包单位将将建设工程分包包给不具备相应应资质条件的单位的；②②建设工程总总承包合同中未未有约定，又未经建设单位认认可，承包单位位将其承包的部部分建设工程交由其他单位完完成的；③施工工总承包单位将将建设工程主体结构的施工分分包给其他单位位的；④分包单单位将其承包的建设工程再分分包的。6.“三无无”建设工程合合同所谓“三无”建建设工程合同指指发包人与承包包人签订的建设工程合同的的标的即建设工工程，没有取得得土地使用权证、没有取得建建筑工程规划许许可证、没有办办理报建手续。“三无”建设设工程合同为无无效的建设工程程合同。8.2.2.3无效建设设工程合同的民民事法律后果1.折价补补偿建设工程施工合合同被确认无效效后,如果建设设工程经竣工验收合格或或者修复后验收收合格（修复费费用由承包人承担），承包人人请求参照合同同约定支付工程程价款的，法院应给予支持。。无效合同自始始没有法律约束束力，不能产生当事人预期的的法律后果，无无效合同的法律律后果之一是返还财产，恢复复原状。但由于于建筑工程施工工合同的承包方将其劳动和建建筑材料已经物物化到建筑工程程上了，在建筑工程施工合同同无效的情况下下，不具有返还还财产的可能性，因此只能采采用折价补偿的的方式处理。《《建设工程施工合同纠纷案件件司法解释》采采用参照合同约约定结算工程价款作为折价补补偿的原则，而而没有采用以工工程定额为标准，通过鉴定确确定建设工程价价值的补偿原则则。2.不支付付工程款对质量不合格且且不能修复的工工程，发包方有有权不支付工程款。依据据《建设工程施施工合同纠纷案案件司法解释》的规定，建设设工程施工合同同无效，承包人人对建设工程进行修复后，经经竣工验收仍不不合格，则对于于承包人请求支付工程款的诉诉讼请求，法院院不予支持。3.过错赔赔偿建设工程施工合合同无效，且建建设工程不合格格的，对于因建设工程不不合格造成的损损失，若发包人人有过错，则发包人也应承担担相应的民事责责任，即对承包包人不能得到工程价款的损失失按照过错承担担赔偿责任。4.法院收收缴当事人已经经取得的非法所所得依据《建设工程程施工合同纠纷纷案件司法解释释》第4条的规定，对于于因承包人非法法转包、违法分分包建设工程或者没有资质的的实际施工人借借用有资质的建建筑施工企业名义与他人签订订建设工程施工工合同的，人民民法院可以根据《民法通则》》第134条的的规定，收缴当当事人已经取得得的非法所得。8.2.2.4可撤销的的建设工程合同同可撤销合同是指指合同虽已成立立，但由于存在在着法定的可撤销的因素素，经一方当事事人的请求，法法院或者仲裁机构确认后予以以撤销的合同。。合同在被撤销销之后，已发生的合同法律关关系自始归于消消灭。根据《合同法》》第54条规定定，导致合同可可变更或者可撤销的法定原原因有：①因重重大误解订立的的；②在订立合同时显失公平平的；③一方以以欺诈、胁迫手手段或者乘人之危，使对方在在违背真实意思思的情况下订立立的。上述三种情形下下订立的合同，，因违背了意思思表示应当真实的要求，，所以法律赋予予当事人请求人人民法院或者仲裁机构变更或或撤销合同的权权利。对合同是是变更还是撤销，由享有撤销销权的当事人自自由选择。当事事人请求变更的，人民法院或或者仲裁机构不不得撤销。8.3建建设工程合同的的履行合同的履行，是是指对依法成立立的合同，当事事人双方按照合同约定的的标的、质量、、数量、价款或或者报酬、履行期限、履行地地点、履行方式式等内容，全面面完成各自承担的义务，从而而使合同的权利利义务得到全部部实现的整个行为过程。8.3.1建建设工程合同同履行的原则《合同法》第60条规定，““当事人应当按按照约定全面履行自己的义务务”。“当事人人应当遵循诚实实信用原则，根根据合同的性质、、目的和交易习习惯履行通知、、协助、保密等义务”。以上上规定确立了合合同履行的遵守守约定原则和协作履行原则。。建设工程合同同履行应当遵守守实际履行原则、全面履行原原则、协作履行行原则、诚实信信用原则和情势变更原则。8.3.1.1实际履行行原则实际履行原则，，是指合同当事事人必须严格按按照合同规定的标的履行行自己的义务，，未经权利人同同意，不得以其他标的代替履履行或者以支付付违约金和赔偿偿金来免除合同规定的义务。。在合同履行中中，贯彻实际履履行原则具有十分重要的意义义：①从根本上说说，实际履行原原则反映了社会会化大生产的根本要求。。在社会化大生生产条件下，各各经济组织之间的依赖关系越越来越强，贯彻彻实际履行原则则，有利于各经济组织生产的的顺利进行。②贯彻实际履履行原则，能够够督促合同双方方当事人积极改善经营管管理，以认真、、负责的态度完完成合同规定的任务。使双方方当事人清楚地地认识到如果自自己生产经营管理不善，不能能履行或者不能能完全履行合同同时，并非只是偿付对方违约约金、赔偿金就就可了事，对方方当事人有权要求继续履行合合同。同时，也也可以制止少数数当事人故意违约而不履行合合同的行为。③实际履行原原则也是合同本本质的要求，合合同具备确定性，反映双双方当事人所追追求的目的。履履行合同使当事人的权利义务务确实实现，维维护了市场经济济平等主体之间的交易秩序，，使商品流转满满足当事人生产产生活的实际需要。因此，实实际履行原则也也是我国社会主主义市场经济的客观要求。8.3.1.2全面履行行原则全面履行原则，，又称正确履行行原则或适当履履行原则，是指当事人按按照合同规定的的标的及其质量量、数量，由适当的主体在适适当的履行期限限、履行地点，，以适当的履行方式，全面完完成合同义务的的履行原则。全面履行原则的的内涵包括：①①合同的履行必必须由双方当事人亲自完完成。由他人代代替自己履行，，即债务承担，应经合合同债权权人同意意，否则则，债权权人可拒拒绝接受受履行。②合同同债务人人应按照照合同规规定的品品种、质质量、期期限、交货地点点等履行行自己的的义务。。③履行行的方法法法律法法规有规定的，，按照法法律法规规的规定定履行；；没有规规定的，，按照双方当事事人协商商的方法法履行。。全面履行行与实际际履行既既有区别别又有联联系。实实际履行行强调债务务人按照照合同约约定交付付标的物物或者提提供服务务，至于交付的的标的物物或提供供的服务务是否适适当，则则无力顾顾及。全面履行行既要求求债务人人实际履履行，交交付标的的物或提提供服务，也要要求这些些交付标标的物、、提供服服务符合合法律和和合同的规定。。可见，，全面履履行必然然是实际际履行，，而实际际履行未必是全全面履行行。全面面履行不不会存在在违约责责任，实实际履行不适当当时则产产生违约约责任。。8.3.1.3协协作履行行原则协作履行行原则，，是指当当事人不不仅适当当履行自自己的合合同债务，，而且应应基于诚诚实信用用原则的的要求协协助对方方当事人履行其其债务的的履行原原则。履履行合同同，不仅仅是债务务人的事，也是是债权人人的事，，协助履履行往往往是债权权人的义义务。只有双方方当事人人在合同同履行过过程中相相互配合合、相互互协作，合同同才会得得到适当当履行。。在合同履履行中，，协作履履行的具具体要求求如下：：①一方方当事人履履行合同同义务，，另一方方当事人人应尽量量为其履履行创造必要的的方便条条件，以以使其实实际履行行得以实实现；②②一方当事人因因客观情情况发生生变化需需变更合合同时，，应及时时通知对方，对对方也应应及时答答复，共共同协商商妥善的的变更办办法；③一方当当事人确确实不能能履行合合同时，，应及时时向对方方说明情况，对对方接到到通知后后应积极极采取补补救措施施，尽量量减少或挽回损损失；④④一方当当事人因因过错违违约时，，对方应应尽快协助纠正正，并设设法防止止或减少少损失；；⑤合同同履行过过程中发生争议议，双方方应本着着实事求求是的态态度，及及时协商商解决。应当强调调，协作作履行原原则并不不漠视当当事人的的各自独独立的合同同利益，，不降低低债务人人所负债债务的力力度。那那种以协作履行行为借口口，加重重债权人人负担，，逃避自自己义务务的行为，是与与协作履履行原则则相悖的的。8.3.1.4诚诚实信用用原则诚实信用用原则的的基本含含义有两两个：一一是强化化市场经经济中的契契约意识识和公平平正义观观念；二二是不仅仅自己严严格按约履行，，也要尽尽力督促促和协助助对方当当事人履履行，相相互提供方便，，保障合合同履行行，最终终实现自自己的权权利。诚实信用用原则是是我国民民法的基基本原则则，贯穿穿于民法法的始终。。诚实信信用原则则，是法法律明文文规定的的强行性性规范，是人们们在合同同履行中中所应遵遵守的道道德规则则。不允允许当事人双方方约定排排除其适适用。合合同约定定条款违违背诚实实信用原则的，，应视为为合同无无效。8.3.1.5情情势变更更原则情势变更更，是指指在合同同有效成成立后履履行前，，因不可可归责于双双方当事事人的原原因而使使合同成成立的基基础发生生变化，如继续续履行合合同将会会造成显显失公平平的后果果。在这这种情况下，法法律允许许当事人人变更合合同的内内容或者者解除合合同，以消除不不公平的的后果。。情势变变更的实实质，乃乃是诚实实信用原则之具具体运用用。情势变更更应具备备以下条条件：①①有情势势变更之之事实。。②该情势变更更有不可预见见的性质。③③继续维持原原合同效力会造成显失失公平的后果果。④情势变变更之发生不不可归责于合同当事人人。⑤情势变变更发生在合合同成立并生生效以后，履行终止止以前。8.3.2建建设工程程合同履行的的规则8.3.2.1合同同内容约定不不明确时的履履行规则合同有明确约约定的，应当当依约履行。。但是，合同同中约定不明确并并不意味着合合同无需全面面履行或合同同约定不明确部分可以以不履行。根根据《合同法法》第61条条和第62条的规定，合合同生效后，，当事人就质质量、价款或或者报酬、履行地点等等内容没有约约定或者约定定不明确的，，可以协议补充；不能能达成补充协协议的，按照照合同有关条条款或者交易习惯确定定。如果仍然然不能确定的的，则按照以以下规定履行：①质量要求求不明确的，，按照国家标标准、行业标标准履行；没有国国家标准、行行业标准的，，按照通常标标准或者符合合同目的的的特定标准准履行。②价款或者者报酬不明确确的，按照订订立合同时履履行地的市场价格格履行；依法法应当执行政政府定价或者者政府指导价的，按照照规定履行。。③履行地点点不明确，给给付货币的，，在接受货币币一方所在地履行行；交付不动动产的，在不不动产所在地地履行；其他标的，在在履行义务一一方所在地履履行。④履行期限限不明确的，，债务人可以以随时履行，，债权人也可以随随时要求履行行，但应当给给对方必要的的准备时间。⑤履行方式式不明确的，，按照有利于于实现合同目目的的方式履行。。⑥履行费用用的负担不明明确的，由履履行义务一方方负担。8.3.2.2合同同涉及第三人人时的履行原原则涉及第三人合合同，是指当当事人约定，，向第三人履履行债务或者由第第三人向债权权人履行债务务的合同。1.向第第三人履行债债务的合同向第三人履行行债务的合同同，又称为第第三人利益订订立的合同，是是指当事人约约定，由债务务人向第三人人履行义务，第三人因因此直接取得得请求权的合合同。《合同同法》第64条规定：：“当事人约约定由债务人人向第三人履履行债务的，债务人未向向第三人履行行债务或者履履行债务不符符合约定，应当向债权权人承担违约约责任。”向第三人履行行的合同具有有如下法律特特征：①第三三人不是合同的当当事人。这种种合同的主体体不变，仍然然是原合同中的债权人人和债务人，，第三人只是是作为接受债债权的人，因此，第三三人不为合同同当事人。②②合同的当事事人合意由第三人接受受债务人的履履行。这种合合同往往是基基于债权人方面的各种种原因，所以以，债权人应应当经过债务务人的同意，向第三人人履行约定而而生效力。③③债务人必须须向债权人指定的第三三人履行合同同义务，否则则，不能产生生履行的效力。④向第第三人履行原原则上不能增增加履行难度度和履行费用，如果增增加履行费用用，可以由双双方当事人协协商确定；协商不成，，而是债权人人的原因所致致，债务人并并无过错，故从公平和和诚实信用的的角度讲，应应当由债权人人承担增加的费用。2.由第第三人履行债债务的合同由第三人履行行债务的合同同，又称第三三人代为履行行的合同，是指经经当事人约定定，由第三人人代替债务人人履行义务，第三人没没有因为履行行债务而成为为当事人的合合同。《合同法》第第65条规定定：“当事人人约定由第三三人向债权人履行债务的的，第三人不不履行债务或或者履行债务务不符合约定，债务人人应当向债权权人承担违约约责任。”由第三人履行行的合同，其其法律特征在在于：①由第第三人履行的合同同，该第三人人并没有成为为合同的当事事人，合同的当事人仍仍然是原债权权人和债务人人。如果第三三人没有履行，债务人人应向债权人人承担责任。。②合同当事事人经过协商一致同意意由第三人向向债权人履行行债务，至于于第三人是否履行，应应由债务人和和第三人进行行协商。③第第三人代为履行不能损损害债权人的的利益。④合合同债务可以以由第三人代为履行，，即必须由债债务人亲自履履行的债务不不能由第三人代为履行行的除外。8.3.2.3建设设工程合同履履行中的抗辩辩权抗辩权是指一一方当事人根根据法律规定定拒绝或者对对抗对方当事人请请求权的权利利。《合同法法》第66条条至第69条规定了双方方合同中的三三种抗辩权。。即同时履行行抗辩权、异时履行抗抗辩权和不安安抗辩权。这这三种抗辩权权相互补充，形成一个个整体，共同同保护合同履履行中的公平平和公正，使当事人双双方的利益同同时得到有效效的保护。（1）同时时履行抗辩权权同时履行抗辩辩权是指当事事人互负债务务，没有履行行先后顺序的，应应当同时履行行；一方在对对方履行之前前有权拒绝其履行要求求；一方在对对方履行债务务不符合约定定时，有权拒绝其相应应的履行要求求的权利。（2）异时履履行抗辩权异时履行抗辩辩权是指当事事人互负债务务，有先后履履行顺序，先履履行一方未履履行的，后履履行一方有权权拒绝其履行要求；先先履行一方履履行债务不符符合约定的，，后履行一方有权拒绝绝相应的履行行要求的权利利。（3）不安抗抗辩权不安抗抗辩权也称中中止履行，是是指在合同中，先履履行债务的当当事人掌握了了后履行债务务一方当事人丧失或者者可能丧失履履行债务能力力的确切证据据时，暂时停止履行其其到期债务的的权利。《合合同法》第68条规定：“应当先先履行债务务的当事人人，有确切切证据证明明对方有下列情形之之一的，可可以中止履履行：（一一）经营状状况严重恶化；（二二）转移财财产、抽逃逃资金，以以逃避债务务；（三）丧失商业业信誉；（（四）有丧丧失或者可可能丧失履履行债务能力的其他他情形。当当事人没有有确切证据据中止履行行的，应当承担违约约责任。””8.3.2.4合合同的担担保1.合合同担保的的概念合同的担保保是指依照照法律规定定，或由当当事人双方方经过协商一致致而约定的的，为保障障合同债权权实现的法法律措施。根据《物物权法》和和《担保法法》的规定定，债权人人在借贷、买卖等民民事活动中中，为保障障实现其债债权，需要要担保的，可以依法法设立担保保物权。设设定合同担担保的根本本目的，是保证合同同的切实履履行，既保保障合同债债权人实现现其债权，也促使合合同债务人人履行其债债务。2.担担保的方式式（1）保证证保证是指第第三人为债债务人的债债务履行作作担保，由由保证人和债权权人约定，，当债务人人不履行债债务时，保保证人按照约定履行行债务或者者承担责任任的行为。。保证的方式式有一般保保证和连带带责任保证证两种。当当事人在保证合合同中约定定，在债务务人不能履履行债务时时，由保证人承担保保证责任的的，为一般般保证。即即一般保证证人是违约责任的第第二履行人人，而被保保证人是违违约责任的的第一履行人。当事事人在保证证合同中约约定保证人人与债务人人对债务承担连带责责任的，为为连带责任任保证。连连带责任保保证人和被保证人同同为第一违违约责任履履行人。当当事人对保保证担保的范围没有有约定或者者约定不明明确的，保保证人应当当对全部债务承担责责任。《担保法》》规定，国国家机关、、事业单位位、社会团团体，不得作保保证人。建建设工程合合同中最常常见的保证证是银行为工程承包包单位开具具的履约保保函，即银银行充当保保证人为承包单位担担保的保证证方式。（2）抵押押抵押是指债债务人或者者第三人不不转移对抵抵押财产的的占有，将该财财产作为债债权的担保保。债务人人不履行债债务时，债权人有权权依照法律律规定以该该财产折价价或者以拍拍卖、变卖该财产的的价款优先先受偿。在在抵押担保保中，债务务人或第三人为抵押押人，债权权人为抵押押权人，提提供担保的的财产为抵押物。使使用抵押担担保必须签签订书面的的抵押合同同。抵押财产需要办办理登记的的，应依法法到有关部部门办理登登记，抵押合同自登登记之日起起生效。（3）定金金定金是指合合同当事人人为保证合合同履行，，由一方当当事人预先向对对方交纳一一定数额的的钱款。《《合同法》》第115条规定：““当事人可可以依照《《中华人民民共和国担担保法》约定一方向向对方给付付定金作为为债权的担担保。债务务人履行债务后，定定金应当抵抵作价款或或者收回。。给付定金金的一方不履行约定定的债务的的，无权要要求返还定定金；收受受定金的一方不履行行约定的债债务的，应应当双倍返返还定金。。”这就是通常说的的定金罚则则。《担保保法》第90条规定定，“定金金应当以书面面形式约定定。当事人人在定金合合同中应当当约定交付定金的期期限。定金金合同从实实际交付定定金之日起起生效。”定金的数数额必须在在合同标的的额的20%以内约约定。定金有双重重性质。第第一，它可可作为合同同的担保，，以保证合同同履行；第第二，可以以起到合同同成立的证证明作用。定金合同同可以广泛泛应用于多多种合同，，在买卖合合同、货物运输合同同、加工承承揽合同、、建设工程程勘察设计计合同等经济活动中中，债权人人要求以担担保方式保保障其债权权实现的，可以依照照主合同规规定设立定定金担保合合同。（4）留置置留置是指债债权人按照照合同约定定占有债务务人的动产产，债务人不按按照合同约约定的期限限履行债务务的，债权权人有权依照法律规规定留置该该财产，以以留置财产产折价或者者以拍卖、变卖该财财产的价款款优先受偿偿的权利。。《物权法法》第230条规规定，债务务人不履行行到期债务务，债权人人可以留置置已经合法占占有的债务务人的动产产，并有权权就该动产产优先受偿。留置的对象象是动产。。在建设工工程施工领领域里，大大量出现拖欠工工程款的问问题，解决决拖欠款是是依据《合合同法》第286条条的规定：：“发包人人未按照约约定支付价价款的，承承包人可以催告告发包人在在合理期限限内支付价价款。发包包人逾期不支付的，，除按照建建设工程的的性质不宜宜折价、拍拍卖的以外，承包人人可以与发发包人协议议将该工程程折价，也也可以申请人民法院院将该工程程依法拍卖卖。建设工工程的价款款就该工程折价或者者拍卖的价价款优先受受偿。”事事实上该条条法律实际效用不佳佳，成功拍拍卖工程的的案例也不不多见。因因此法学界认为《物物权法》应应设立不动动产施工留留置权。赋赋予建筑业某种不动动产担保物物权，以解解决严重的的工程款拖拖欠和农民工工资拖拖欠问题。。8.3.2.5合合同的保保全合同的保全全，是指债债权人依据据法律规定定，防止债债务人不正当处处分其权利利和财产，，造成财产产不当减少少而给债权人的债权权带来危害害，法律允允许对债务务人或者第第三人的行为行使代代位权或者者撤销权，，以保障债债权的实现现。合同的保全制度度有两种，，一是债权权人的代位位权，二是是债权人的撤销权。。（1）代位位权《合同法》》第73条条规定：““因债务人人怠于行使使其到期债权，对债债权人造成成损害的，，债权人可可以向人民民法院请求以自己的的名义代位位行使债务务人的债权权，但该债债权专属于债务人自自身的除外外。”“代代位权的行行使范围以以债权人的的债权为限。。债权人行行使代位权权的必要费费用，由债债务人负担。”（2）债权权人的撤销销权《合同法》》第74条条规定：““因债务人人放弃其到到期债权或者无偿转转让财产，，对债权人人造成损害害的，债权权人可以请求人民法法院撤销债债务人的行行为。债务务人以明显显不合理的低价转让让财产，对对债权人造造成损害，，并且受让让人知道该情形的，，债权人也也可以请求求人民法院院撤销债务务人的行为。”“撤撤销权的行行使范围以以债权人的的债权为限限。债权人人行使撤销权权的必要费费用，由债债务人负担担。”撤销销权自债权人知道或或者应当知知道撤销事事由之日起起1年内行行使。自债务人的行行为发生之之日起5年年内没有行行使撤销权权的，该撤销权消灭灭。8.4建建设工工程合同的的变更、终终止8.4.1建设设工程合同同的变更8.4.1.1合合同变更更的概念合同的变更更是指合同同依法成立立后，在尚尚未履行或或尚未完全履行行之时，当当事人双方方依法经过过协商对合合同的内容进行修订订或调整达达成的协议议。合同的的变更原则则上面向将来发生效效力。未变变更的权利利义务继续续有效，已已经履行的债务不因因合同的变变更而丧失失法律依据据。8.4.1.2建建设工程程合同的变变更建设工程合合同的变更更，主要是是在合同主主体不变的的情况下，对合合同内容进进行的变更更。包括：：1.标标的条款的的变更标的条款的的变更主要要包括标的的本身、标标的数量、、质量、型号与与规格以及及标的其他他条款的变变更。2.履履行条款的的变更履行条款的的变更主要要包括价款款或报酬、、履行期限限、地点、方式式和所附条条件等条款款的变更。。3.合合同责任条条款的变更更合同责任条条款的变更更主要是担担保、违约约责任形式式、合同救济方方式或争议议解决方式式等条款内内容的变更更。由于建设工工程合同（（主要是施施工合同））的履行期期长、涉及范围围广、影响响因素多，，因此，建建设工程合合同签订后，在履行行过程中常常常需要对对合同约定定的事项进进行修正，即对建设设工程合同同的内容进进行变更。。建设工程合合同内容的的变更往往往是通过工工程签证来来实现的。即合合同双方在在履行过程程中对支付付各种费用用、顺延工期、赔偿偿损失等事事项所达成成的补充协协议，经双双方书面确认的工作作签证，将将成为工程程结算和工工程索赔的的依据。工程签证是是双方协商商一致的结结果，是对对原合同进进行变更的法律行为为，具有与与合同同等等的法律效效力，并构构成整个工程合同的的组成部分分。8.4.2建设设工程合同同的终止8.4.2.1合合同权利利义务终止止的概念合同权利与与义务的终终止就是合合同的消灭灭，即合同同当事人享有的的权利与承承担义务的的结束。《《合同法》》第91条条规定，有下下列情形之之一的，合合同的权利利义务终止止：①债务已已经按照约约定履行。。②合同解解除。③债务相相互抵销。。④债务人人依法将标标的物提存存。⑤债权人人免除债务务。⑥债权债债务同归于于一人。⑦法律规规定或者当当事人约定定终止的其其他情形。。8.4.2.2建建设工程程合同的解解除建设工程合合同的解除除包括法定定解除和协协议解除两两种。对于协议解除除，只要是双方方当事人的真实实意思又不违反法律规定，一一般应予准许。。法定解除，包包括发包人的解除权和承包人人的解除权两个个方面。1.发包人人的合同解除权权根据《最高人民民法院关于审理理建设工程施工工合同纠纷案件适用法法律问题的解释释》第8条的规规定：“承包人人具有下列情形之之一，发包人请请求解除建设工工程施工合同的，应予支持：：（一）明确表表示或者以行为为表明不履行合同主要义务的的；（二）合同同约定的期限内内没有完工，且在发包人催告告的合理期限内内仍未完工的；；（三）已经完成的建设工程程质量不合格，，并拒绝修复的的；（四）将承包的建设工程程非法转包、违违法分包的。””2.承包人人的合同解除权权根据《最高人民民法院关于审理理建设工程施工工合同纠纷案件适用法律律问题的解释》》第9条的规定定：“发包人具具有下列情形之一一，致使承包人人无法施工，且且在催告的合理期限内仍未履履行相应义务，，承包人请求解解除建设工程施工合同的，应应予支持：（一一）未按约定支支付工程价款的；（二）提供供的主要建筑材材料、建筑构配配件和设备不符合强制性标准准的；（三）不不履行合同约定定的协助义务的。”在司法实践中，，解除合同对双双方来讲，损失失都很大，一般情况下当当事人都不希望望解除合同。解解除不是合同履行的常态，因因此应按照《合合同法》规定，，限制合同解除权的行使。3.建设工工程合同解除后后的处理《合同法》第97条规定：““合同解除后，，尚未履行的，终止履行；已已经履行的，根根据履行情况和和合同性质，当事人可以要求求恢复原状、采采取其他补救措措施，并有权要求赔偿损失。。”《最高人民民法院关于审理理建设工程施工合同纠纷案件件适用法律问题题的解释》第10条规定：建建设工程施工合同同解除后，已经经完成的建设工工程质量合格的，发包人应当当按照约定支付付相应的工程价价款；已经完成的建设工程质质量不合格的，，参照本解释第第3条关于合同无效，工程质质量验收不合格格的规定处理。。即修复后的建设工程经竣工工验收合格，发发包人请求承包包人承担修复费用的，应予支支持；修复后的的建设工程经竣竣工验收不合格，承包人请求求支付工程款的的，不予支持。。因一方违约导致合同解除的的，违约方应当当赔偿因此而给给对方造成的损失。8.4.3违违约责任和争争议的解决8.4.3.1违约责任任违约责任，是指指合同当事人不不履行合同义务务或者履行合同义务不符符合约定时，所所承担的民事责责任。违约责任的产生是以合合同的有效存在在为前提。合同同一旦生效，将在当事人之间间产生法律上的的拘束力，当事事人应按照合同的约定全面地地、严格地履行行合同义务，任任何一方当事人因违反有效合合同所规定的义义务均应承担违违约责任。所以，违约责任是是违反有效合同同所规定的义务务的后果。违约责任是民事责责任的一种，不不包括行政责任任和刑事责任。1.承担违违约责任的条件件《合同法》采用用严格的责任原原则，即以违约约事实与违约后果之间的的因果关系作为为承担违约责任任的要件，而不论主观上是否否有过错。即过过错不是构成违违约责任的构成要件，当事人人只要有违约行行为一个条件就就可以认定违约责任。比如，，承运人因他人人违章驾驶发生生撞车，致使未能按期将货物物运到目的地，，按过错责任原原则，承运人不应承担违约责责任，但按严格格责任原则，承承运人仍应向托运人承担违约约责任。2.违约责责任的免责①不可抗力不可抗力是严格格责任归责原则则下唯一的法定定免责事由。《合同法》》第117条规规定：“因不可可抗力不能履行行合同的，根据不可可抗力的影响，，部分或者全部部免除责任，但法律另有规定定的除外。当事事人延迟履行后后发生不可抗力的，不能免除除责任。”不可可抗力是指不能能预见、不能避免并不能克服服的客观情况。。不可抗力就其其类型，大致分为三种：一是是自然事件，如如特大洪水及其其他自然灾害事件；二是政府府行为，主要是是政府政策和法法律的改变；三是社会异常事事件，如战争、、社会动乱等。。除上述一般情形外，当事人人还可以在合同同中特别约定不不可抗力的范围，只要该约定定不违反法律的的强制性规定即即可。②免责条款免责条款是当事事人明确订入合合同并成为合同同的组成部分的限制或免免除当事人未来来违约责任的条条款。不允许采用默示方式做做出或者事后推推定。另外免责责条款必须符合法律规定的有有效条件。3.承担违违约责任的方式式（1）违约补救救措施违约补救措施，，是指消除或者者减轻损坏后果果的特殊救济措施。是一一项极富弹性的的违约救济措施施，内容极为宽泛。它既可以以表现对违约后后果的消除或减减轻，如修理、重做或更换等等；又可以是继继续履行合同义义务以实现当事人缔约目的。。例如，家用电电器的三包制度度等。（2）强制实行行履行又称特定履行或或标的履行，是是指在债务人不不履行合同义务时，债债权人请求法法院或仲裁机机构以国家强强制力强制债务人履行行合同的违约约责任形式。。强制实行履履行是一种特殊的违约约责任形式，，其目的不在在于强调损害害的填补，而是强调债债权人定约目目的的实现，，因为违约行行为所导致的损失并非非总是可以通通过损害赔偿偿得到完全补补偿的，所以强制实行行履行有时更更有利于对债债权人利益的的保护。（3）赔偿损损失也称损害赔偿偿，指违约方方不履行合同同或不完全履履行合同而给对方方造成损失，，依法或依约约定向对方承承担的补偿责任。赔偿偿损失的目的的是补偿受害害人因违约行行为所遭受的损害，因因而从本质上上讲，赔偿损损失是交换关关系在违约责任领域的的特殊表现，，是违约责任任的最常见也也是最重要的违约责任任形式。（4）违约金金责任是当事人事先先约定的一方方违约后应向向对方支付一一定数量金钱的责责任形式。违违约金责任主主要是以约定定而产生。违约金具有有惩罚与补偿偿双重性质。。当事人违反反合同但未给对方造成成经济损失时时，违约金具具有惩罚的性性质；如果已经给对方方造成经济损损失，违约金金具有补偿性性质。8.4.3.2合同同争议的解决决合同争议，又又称合同纠纷纷，是指合同同当事人之间间对合同履行的情情况和不履行行或者不完全全履行合同的的后果产生的各种纠纷纷。在现实生生活中，合同同签订后，当当事人之间因各种客观观情况或者主主观原因难免免要发生合同同争议。解决合同争议议，对保护当当事人的合法法权益，维护护社会主义市场经济秩秩序，促进社社会主义现代代化建设具有有重要的意义。合同的争议需需要采取适当当的方式（或或者途径）来来解决，根据《合合同法》的规规定，发生合合同争议时，，当事人可以通过协商商或者调解解解决；当事人人不愿协商、、调解或者协商、调解解不成的，可可以根据仲裁裁协议向仲裁裁机构申请仲裁；当事事人没有订立立仲裁协议或或者仲裁协议议无效的，可以向人人民法院起诉诉。8.4.4建建设工程程的索赔8.4.4.1索赔赔的概念索赔是在工程程承包合同履履行过程中，，根据法律、、合同规定及惯例例，当事人一一方由于另一一方未履行合合同所规定的义务而遭遭受损失时，，向另一方当当事人提出给给予赔偿或补偿要求的的行为。索赔赔具有三个基基本特征：①①索赔是双向的，不仅仅承包人可以以向发包人索索赔，发包人人同样也可以向承包人人索赔。②只只有实际发生生了经济损失失或权利损害，一方才才能向对方索索赔。③索赔赔是一种未经经对方确认的单方行为为，其对对方方尚未形成约约束力，这种种索赔要求能否得到最最终实现，必必须要通过确确认（如双方方协商、调解、仲裁或或诉讼）后才才能实现。在我国工程施施工承包合同同履行过程中中，普遍存在在的索赔是承包人人进行的施工工索赔、发包包人和监理工工程师针对由于承包商商履约中的违违约责任进行行的反索赔及及针对承包人的索赔进进行分析、评评审和修正的的反索赔。8.4.4.2索赔赔事件的起因因1.业主主违约业主没有按合合同规定的要要求交付设计计资料、图纸纸；未按合同规定