损伤参与度鉴定司法审查及法律适用

损伤参与度鉴定司法审查及法律适用南京市江宁区法院黄祝祯一、问题的提出近年来随着我国机动车保有量的逐年提升，道路交通安全形势日益严峻，与之相对应的，则是道路交通事故损害赔偿纠纷案件呈逐年上升趋势，直接影响到各道路交通事故参与者的生命财产安全。交强险制度的有效实施在一定程度上对受害人的损失进行了较为充分的补偿，充分发挥了强制保险的公共属性和社会保障功能。但在司法实践中，作为盈利性的商业保险公司为分散其承保风险，在利润最大化的利益驱动下，在道路交通事故损害赔偿纠纷中，对因受害人因自身特殊体质、原有疾病等情形与交通事故共同导致受害人损害案件中往往申请人民法院对交通事故所致损伤与受害人原有疾病、特殊体质对损害后果所起作用的参与度进行鉴定，并据此认为应当按照参与度比例计算其赔偿责任。司法实践中对该类案件亦缺乏统一可操作性的裁判标准，有法院按照损伤参与度比例直接确定保险公司在保险责任范围内应承担的赔偿责任1，有法院则不区分损伤与疾病的参与度比例，要求保险公司在保险责任范围内承担全部赔偿责任2,有法院则是区分赔偿项目在诸于残疾赔偿金、精神损害抚慰金适用参与度比例，但对医疗费、交通费、护理费等因交通事故造成的直接损失要求保险公司在保险责任范围内予以全额赔偿。3不同的处理方式直接攸关当事人切身利益，导致当事人对裁判结果的预期不明确，影响了裁判结果的公信力，由此引发争议，有必要予以厘清。上述三种处理方式区别在于对损伤参与度鉴定对赔偿义务人赔偿责任大小的确定的认识不同，反映了道路交通事故人身损害赔1如南京市建邺区人民法院作出的(2012)建民初字第2795号民事判决书关于《王本志诉周小红等机动车交通事故责任纠纷案》中，法院采纳参与度鉴定意见，计算了原告的医疗费、护理费以及残疾赔偿金，对其他费用则未按照参与度比例进行计算。2如最高人民法院颁布的第24号指导性案例:《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》，一审法院按照交通事故参与度比例计算残疾赔偿金，二审法院改判，没有支持保险公司关于按参与度比例计算残疾赔偿金的抗辩意见。3如浙江省杭州市萧山区人民法院作出的(2013)杭萧民初字第2083号民事判决书关于《顾某某诉赵某某等机动车交通事故责任纠纷案》中，法院采纳了参与度鉴定意见，但认为参与度鉴定意见只应适用于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，其他赔偿项目因是直接损失，则不应按参与度鉴定比例计算。偿案件中受害人损伤形成原因的复杂性，其核心在于在“多因一果”4即损伤与受害人原有疾病、特殊体质等因素共同作用下导致的伤情损失的分担。由于认识的不同，导致司法实践中对该问题缺乏统一的裁判尺度，同案不同判的现象也客观存在，影响了法律适用的统一性，损害了法律的威信，理论和实务界对该问题也未给予足够的重视。笔者在本文将着重探讨道路交通事故损害赔偿案件中损伤参与度鉴定的法律适用进行探讨，以其能够抛砖引玉，力求为今后处理人身损害类案件5提供一个可供参考的通识性意见，以求教于大家。二损伤参与度鉴定之一般分析（一）概念检视所谓损伤参与度，是指在损伤与疾病共同存在的案件中，诸因素共同作用导致某种后果，即暂时性损害、永久性功能障碍和死亡，损伤在其中所起作用的定量分割（或因果比例关系）。6因此，交通事故损伤参与度是指同时存在交通事故、交通事故受害人原有疾病、特殊体质、残疾等众多致害因素的交通事故损害赔偿责任纠纷中，判断交通事故过错行为在交通事故受害人损害后果上的参与度，也即原因力比例。只有同时存在几个可能引发交通事故受害人损害后果的原因时才需要判断参与度，即判断交通事故过错行为与受害人的损害后果之间是否具有因果关系以及二者的关联程度。关联程度的大小是对交通事故过错行为对交通事故受害人的损害后果进行的定量因果分析，通过可量化、可视的、具体的方式对受害人损害后果与交通事故过错行为作出的具体化和直观化表述，从而便于司法人员作出判断，确定交通事故侵权人的过错行为对伤者的损失是否应当承担侵权责任以及侵权责任的大小。需要注意的是，参与度鉴定是法医学上的概念，其对交通事故受害人与交通事4需要注意的是此处的“多因一果”概念与侵权责任法上的“多因一果”应有所区分，通常侵权责任法是“多因一果”中的“多因”侧重于过错的共同性，其建立在我国侵权责任法的因果关系判定及责任认定的基础在于“过错”，而在交通事故案件中损伤与受害人原有疾病对损害后果的“多因”侧重于事实上的因果关系，在此将在下文做进一步阐述。5本文对道路交通事故人身损害赔偿案件中损伤参与度问题予以重点探讨，实则对其他人身损害赔偿案件如医疗损害责任纠纷、生命权、健康权纠纷等案件亦具有参考价值。6北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组：《外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准$（草案）》，《法律与医学杂志》1994年第2期。故过错行为之间的因果关系程度所作出的判定，依据是法医学标准，是对交通事故受害人损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上的因果关系，属于事实判断范畴，与我国侵权责任法上规定的因果关系不具有一一对应的关系，不能简单的将损伤参与度鉴定的比例直接作为确定损害赔偿责任大小的依据。我国侵权责任法以过错责任为基础，确定交通事故侵权人及损害赔偿义务人的赔偿责任的基本原则在于当事人对损害发生具有过错及过错大小，因此关于对于交通事故过错行为与交通事故受害人原有疾病、残疾、特殊体质等多种原因造成损害后果的“多因一果”比例的判断与侵权责任法上的“多因一果”具有本质区别，前者是病理上的损害后果成因，后者则从责任归属的角度依据个人过错程度大小确定赔偿义务人的赔偿责任大小，两种“多因一果”法律意义大相径庭，而这也是司法实践中法院裁判经常陷入的误区，如何在二者之间搭建一个桥梁，运用病理上定量比例的因果关系的科学性，合理确定侵权责任法意义上各当事人的赔偿责任，从而较好的平衡各方当事人的利益则是审判实践需要回答的现实问题，也是本文力求解决的问题。（二）参与度概念的演变及其司法运用法学家对损伤相关伤/病在人身伤害事件结果中的相关程度判断早已认为不能单纯地以“有或无”的二者择一的思考方法去判断，在美国的司法实践中，早已经抛弃了是和否的二分法因果关系，而是已经采用比例因果关系，这为因果关系的定量划分提供了基础。1968日本的加藤一郎、野村好弘就提出在多种因素共同作用引起损害时，必然涉及如何采用分割的方法将损害结果归结各自不同原因的判断问题，并进一步提出判断外因和损害之间的因果关系时，应引入定量比例因果关系。71980年日本法医学家渡边富雄教授在采用了定量比例的方法对交通事故和损害结果（死亡、后遗障碍）进行研究，提出“事故寄予度”的概念，并以该概念来确定事故在损害结果中所起作用的大小。国内方面，1986年“事故寄与度”的概念被引入我7参见何颂跃：《损伤参与度的评定标准》，载《法律与医学杂志》1998年第1期。国法医学界，受到学者的高度重视，我国法医学界将该词改称为“损伤参与度。8其后，有学者提出因果关系赔偿比率的构想，在有直接关系时，视损伤对后果发生的作用大小比率分别为100%、75%、50%、25%；无因果关系时，比率则为0%共五等，此后法医学界对损伤参与度标准的制定开始趋向于五等级划分，并提出了损伤与疾病所致后果之间的5等级比例关系表。而在司法适用方面测应首推1994年北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组制定出5等级10段的《损伤在疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》，从因果关系参与度、损伤程度评定、赔偿三个方面探讨了具有我国特色的伤病因果关系评定标准内容，是符合侵权法基本赔偿原则的参与度评定方法，因而具有深远的影响意义。9由于引入参与度概念，通过因果关系的量化，对损伤、疾病等多种原因在受害人损害结果发生的原因比例进行了科学界定，能够较为合理的区分各因素的作用力，但由于司法实践中的误用，将法医学上的因果关系比例简单的套用为法律上的因果关系比例，从而确定交通事故侵权人的赔偿责任比例，其症结在于对因果关系的认识错误，未能准确区分事实上的因果关系与法律上因果关系的不同法律意义，由此引发争议，有必要予以澄清。（三）损伤参与度鉴定之法律效果检视1、理论回顾：事实上因果关系与法律上因果关系无论是法学理论研究还是法律实践，因果关系都是一个无法回避的问题。从刑事法律上的犯罪构成理论，到民事法律中的侵权责任、违约责任的构成，都离不开因果关系。在法律层面上，一般把因果关系分为事实因果关系和法律因果关系两类，即因果关系两分法。10法律上的因果关系的概念一般是为了揭示在涉及法律争诉的法律关系中当事人的行为中与损害后果之间的具体关联情况。事实因果关系是指从纯粹的客观科学规律和事实的角度出发，观察和分析加害人的加害行为与受害人受到损害结果8转引自陈燕娜：《关于医疗事故纠纷中损伤参与度问题的研究》，载台江法院网闽都法学栏：，访问日期2014年7月11日。9参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，载《证据法学》2013年第21卷（第3期）。10王卫国：《现代民法的因果关系理论》，《外国法学研究》1986年第4期。之间的内在的客观联系，即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因范围，这与一般的科学探索活动相同。11事实上因果关系属因果律之问题，判断事实上因果律，与法律政策无关，纯属客观事实之判断，不应加入法官个人之主观价值判断。而法律上的因果关系则更多的出于政策考量。反之，法律上因果关系非属事实上因果律之判断，而系在事实上因果关系成立后，探求被告是否应对原告损害负责，亦即基于法律政策或其他考虑，被告责任应如何限制之问题。12从而要避免使加害人因社会生活中的因果关系链条无限延伸而承担过重的责任。在民事侵权领域，要确定行为人的行为对损害后果是否应当承担赔偿责任，大陆法系国家通常采用"相当因果关系学说”，其重点在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现存之危险程度有所增加或改变。亦即行为人增加受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相同之危险状态，行为人之行为即构成结果发生之相当性原因。13我国侵权责任法亦采用这一基本立场来判断行为人加害行为与损害后果的发生的因关系，从而确定行为人的法律责任。2、困境：直接引用or辅助参考与损伤参与度这一法医学概念相对应的法律概念是“原因力”。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用。14最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”，其基本原则在于行为人仅需对因自己的过错所造成的受害人的损失承担赔偿责任，对于受害人受到的同一损害后果，应找出造成这一损害后果的数个原因，具体分析各原因对于该损害后果的发生或扩大所具有的作用力，此11参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，《证据科学》2013年第21卷（第3期）。12参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006版第141页。13同上第8页。14杨立新：《侵权法论》第二版，人民法院出版社2004年版，第525页。处的原因力是建立在各参与方过错程度基础上的，是对过错程度及大小的判断。而损伤参与度鉴定系行为人行为与损害后果的事实上因果关系之判断，不能以损伤参与度系数直接作为判定行为人承担赔偿责任的依据。根据我国侵权责任法的规定，行为人承担赔偿责任的基本原则是过错责任原则，而对过错的判断标准是行为与损害后果之间具有相当因果关系。损伤参与度系数仅仅是即经过因果关系参与度鉴定后得出病理上原因力的量化比例，其仅仅解决了当事人责任成立与否的问题，与过错无涉，而这给参与度鉴定意见的司法适用带来了不可逾越的鸿沟。无论是《人损解释》关于原因力比例规定还是侵权责任法的过失相抵原则的适用，其前提都是受害人自身存在过错或第三人有共同过错，除非能够将损伤参与度鉴定意见与过错搭建合适的桥梁，否则按照参与度鉴定系数确定的比例减轻行为人的责任缺乏法律依据。司法实践中目前并未对参与度鉴定的法律意义进行厘清，大多是直接适用参与度鉴定系数进行裁判，缺乏法律与事实依据，更多的是一种技术性的处理方式，缺乏法理基础。3、出一拟制“过错”（1）受害人原有疾病、特殊体质等一一“拟制过错”。人身损害赔偿案件属于侵权类案件，其责任归结的基础在于过错，通常情况下，对于当事人赔偿责任的确定只要行为人的侵权行为与损害后果之间具备相当因果关系且没有第三人过错、不可抗力等事由介入的情况下，行为人就应对损害后果负全部赔偿责任，而不应考虑受害人自身存在原有疾病、特殊体质等因素，从而减轻行为人责任承担份额。但司法实践中行为人的过错行为与受害人自身原有疾病、特殊体质共同作用导致受害人损失的加重或扩大也是客观存在的，受害人损害造成的原因也是多种多样，行为人的过错行为在受害人损害后果发生中的作用形式也是多种多样，有的是损害后果发生的直接原因、有的是间接原因、有的则是诱发因素，各种原因的作用力及作用机理也不完全相同，实际情况相当复杂，对此北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组在《损伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》中已做了较为全面和深入的探索，在此情况下如果一味机械适用相当因果关系，由行为人承担全部赔偿责任，客观上加重了行为人的责任，也制约了行为人的行动自由，容易陷入实质不公平，而这也违背了侵权责任法立法的初衷，在现行法律框架下有必要予以调整，使得损伤参与度鉴定意见的运用取得法律上的正当性，从而较好的平衡各方当事人的权利和义务，更加科学的确定行为人的赔偿责任。笔者认为，在不改变我国现行侵权责任过错责任框架下，可以考虑在一些案件中对参与度鉴定意见中受害人原有疾病、残疾、特殊体质等情形予通过法律拟制为侵权责任法上的过错，从而以一种“拟制过错，适用侵权责任法过失相抵原则，对受害人自身原有疾病、特殊体质等因素与损伤共同作用造成行为人损害加重或扩大部分损失予以适当剔除，从而合理确定行为人的侵权赔偿责任，在保证我国侵权责任法基本立法框架的基础上，使得对损伤参与度鉴定意见的采用更加妥当。（2）〃拟制过错”的适用范围将损伤参与度鉴定意见拟制为侵权责任法上的过错，能够较好的解决受害人原有疾病、特殊体质等情形与行为人侵权行为共同作用造成受害人损害情况下的责任承担问题，但为避免法官自由裁量权过大，科学合理确定各行为人的责任，对其适用范围应进行严格限定。前文已提到，对于损伤参与度鉴定意见适用范围究竟是包括受害人因损伤行为导致的全部损失如医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等还是仅仅适用如残疾赔偿、精神损害抚慰金等部分项目，司法实践中做法不一。笔者认为，对于因行为人过错行为导致的受害人已确定发生的直接损失如医疗费、护理费、营养费等费用，因如果没有行为人过错行为的发生，一般不会发生损害后果，应不宜适用损伤参与度鉴定意见的比例进行相应扣减，但对于死亡赔偿金、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金等预期损失，因受害人自身原有疾病、特殊体质等导致的预期扩大的损失则可适用损伤参与度鉴定意见进行必要的扣减，从而较好的平衡各方利益。需要说明的是受害人因行为人过错行为发生的医疗费，如确系为治疗受害人原有疾病的，与行为人过错行为无关的，则应当考虑予以扣减，除非是为治疗因行为人过错行为导致受害人损害治疗所必须的辅助治疗无法分割的，否则不应当按照损伤参与度鉴定比例予以扣减。此外，虽然在法律适用上可以考虑将损伤参与度鉴定意见司法适用通过法律〃拟制过错”的形式取得法律上的正当性，但是关于行为人赔偿责任的确定，损伤参与度鉴定意见应当是作为一个参考系数，法官在确定具体的赔偿责任比例时，应当综合考虑受害人损害后果严重程度、行为人在损害中的责任大小等因素，在参与度鉴定系数的一定范围内酌定相应比例，而非直接采用损伤参与度鉴定的比例加以计算。、交强险和商业三者险制度下损伤参与度鉴定之审视（一）交强险制度能否考虑损伤参与度关于交强险制度下，保险公司能否以当事人原有疾病、特殊体质等原因抗辩要求进行参与度鉴定，从而减轻其赔偿责任。笔者认为，在交强险制度下不应考虑损伤参与度问题，理由如下：1、交强险制度设立的初衷在于通过设立法定赔偿责任，尽可能弥补受害人的损失，分担风险，具有显著的公益属性。2、交强险的赔偿范围、标准及免责事由等均由法律赋予强制性规定，无论是交强险条例或是还是交强险条款中均未规定在确定交强险赔偿责任时应考虑参与度因素。3、交强险责任是一种法定责任，其法律性质及功能均具有特殊性，与通常的侵权赔偿责任有差异，适用交强险赔偿责任的只要确认交通事故中行为人侵权行为与损害后果具有因果关系，即具有事实上因果关系，保险公司即应承担赔偿责任，而无需考虑责任范围的问题，也就没有适用损伤参与度鉴定的余地。而一般侵权赔偿责任，则首先应考虑责任成立，然后还要考虑责任范围的问题，也即需同时满足事实上因果关系与法律上因果关系，即同时考虑责任成立因果关系后，还应根据司法政策，责任限制确定损害赔偿范围及各赔偿义务人的赔偿责任的大小。15（二）商业第三者责任保险能否考虑损伤参与度商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）能否考虑损伤参与度一方面取决于因果关系的确定，另一方面还应看保险合同对此是否有明确约定。保险合同作为平等主体签订的合同，侧重体现合同当事人的意思自治，具有明显的商事合同性质。一方面在责任成立方面应确定交通事故与受害人损害之间具有事实上因果关系，同时在赔偿责任范围上，则如受害人存在原有疾病、特殊体质等情形导致受害人损失加重或扩大，则可考虑引入损伤参与度，从而合理确定各方当事人的赔偿责任。当然由于受害人原有疾病、特殊体质的复杂性及多样性，司法实践中是否一律考虑损伤参与度，由于个案的差异，不能一概而论，而应当结合个案具体分析。一般情况下对于受害人特殊体质引起的损害，在能够确定侵权行为与损害后果的情况下，学界一般认可侵权人承担全部赔偿责任，这在最高人民法院颁布的第24号指导性案例荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案中也有体现。从保险合同角度，如果商业三者险合同条款中对损伤参与度问题未做约定，