民法分则之债权法笔记-西北政法大学·张翔教授主讲

《民法分则之债权法》张翔西北政法大学第一部分债权法总论第一节概述（一）债的特征流转性法律关系。主体的特定性。以请求权与给付义务为内容。以给付行为为客体（二）债的标的客体指向的对象是标的（物、无形财产、行为本身）（三）债权特征债权权能一请求（他人之“物”）与受领是一种请求权一对人。是一种相对权。具有平等、相容性。（物权一排他性）债权创设可以具有任意性（意定、不受法定类型的约束）原则上，债权请求权受到诉讼时效的限制第二节债的分类一、意定之债一一以当事人的意志为发生依据指的就是合同之债法定之债一一以法律的规定为基础产生的债指的不当得利、无因管理和侵权之债二、单一之债一一指债之两方均为一人多数人之债一一指债之两方中，一方或双方为两人或两人以上的债其中多数人之债可分为：连带之债一多数债权人或债务人中的任意一人，均可对外主张或承担，本方所享有之债权或承担之债务。包含：连带债务连带债权连带之债外部关系消灭之后内部会产生追偿权关系（按份追偿）按份之债一多数债权人或债务人中的任意一人，仅依照确定的份额对外主张或承担，本方所享有之债权或承担之债务的债。多数人之债之于标的是否可分分为：可分之债一一可以是连带之债也可以是按份之债不可分之债一一只能是连带之债三、简单之债一一标的只有一个选择之债一一并列多个标的选择权则是履行的前提（有约定从约定，无约定由债务人选择）履行不能的问题：一个选择不能履行，选择之债并不当然发生履行不能的后果任意之债一一有多个标的，且有先后顺序之分的债。与选择之债区别在于标的排列顺序。不存在选择权问题。履行不能的构成上，与选择之债相同。四、财务之债一一以有形或无形财务为标的之债劳务之债一一以劳务为标的的债（判断：债务人的付出，如：保管合同、运输合同）区分意义：前者具有强制执行的可能性，后者无强制执行的可能性（不能直接强制）。财务之债可分为：特定物之债一一以特定物为标的的财务之债种类物之债一一以种类物为标的的财务之债种类物与特定物区分：能否用他物来替代。特定物的把握：天然的特定物特定化的种类物一一特定化的方式：交付、选择、标记。区分意义：A、特定物之债在履行之前，标的物毁损灭失的构成履行不能，债权人不得主张继续履行。B、丧失特定性、丧失物权。五、主债一一可以独立存在的债从债一一不能独立存在必须依附于主债的存在方能存在的债。区分意义：A、主债不产生，从债不能产生。B、主债变更、消灭，会引起从债变更、消灭。六、受强制力保护之债一一债务人不履行债务，债权人可诉请法院强制执行的债务。自然之债一一债务人不履行债务，债权人不能诉请法院强制执行的债务。区分意义：A、受强制力保护之债具有强制执行力，也具有受领力。B、自然之债不具有强制执行力，但具有受领力。第三节债的移转一、债权让与（一）含义：内容不变主体变。（二）债权让与要件1、债权人与第三人达成债权让与合同（效力：债权转移于第三人。不同于票据法，票据本身的交付，权利转移生效）。2、将债权让与的事实通知（通常由债权人通知）债务人（效力：让与合同对债务人生效的条件一一是否通知债务人决定了债务人应当向谁履行债务）。效力一一内部效力（债权人与第三人）1、债权证书交付义务（如借条）一一商法规定之外的债权的证据。2、权利瑕疵担保责任（权利本身的瑕疵，如时效届满、债务人抗辩权）。所以一般债权转让会打折（风险折扣）3、部分债权转让形成按份债权。4、从权利随之转让，但法律另有规定（具有人身专属性的债权•“血汗钱”）或当事人另有约定的除外。在双务合同中，债权转让并不当然产生债权人完全退出原债权债务关系的效果。效力一一外部效力（第三人与债务人）1、抗辩权延续（1）含义：在债权让与后，债务人对债权人享有的抗辩权，可以向第三人主张。（2）诉讼当事人的排列：因抗辩权发生争议，第三人为原告，债务人为被告，原债权人为第三人。2、抵销权延续（1）在债权让与后，债务人对原债权人享有的抵销权可以向新债权人抵销。（2）前提条件：A、债务人对原债权人享有到期债权；B、对债务人进行通知，否则债务人可直接对原债权人抵消。二、债务承担1、含义：是指第三人根据债务承担的合同承受债务人对债权人的债务。2、两种合同形式：（1）债务人与第三人签订债务承担合同；（2）债权人与第三人签订债务承担合同（我国合同法没有规定）。3、分类：（1）免责的债务承担：A、含义：在债务承担的范围之内，债务人的债务转让与第三人。（2）并存的债务承担：由第三人与债务人承担连带责任。（3）我国合同上的债务承担指的是债务人与第三人订立的免责的债务承担。4、债务承担的要件（1）订立债务承担合同一效力待定（2）征得债权人同意（追认）一自始有效，不同意（否认）一自始无效。5、效力内部效力：债务人一一第三人（1）部分债务承担的形成按份债务。（2）从债务随之转移，但当事人另有约定和法律另有规定的除外。外部效力：第三人一一债权人（1）抗辩权延续：债务人对债权人所享有的抗辩权，新债务人（第三人）可继续对债权人主张。（2）诉讼当事人排列：债权人为原告，第三人为被告，债务人为第三人。（3）无因性：债务承担的法律效力，仅以债务承担的要件为前提，而与债务承担的原因无关。三、债权债务的概括承受（一）含义（二）引起原因1、合同约定2、根据法律规定发生的概括承受（1）继承（2）法人的合并（3）法人的分立一对债务的承受：有外部约定按外部约定；无外部约定连带关系；内部约定内部效力。（4）租赁物转让一一买卖不破租赁（三）不得转让的情形1、根据当事人约定不得转让2、根据法律规定不得转让3、根据合同性质不得转让（具有人身专属性）第四节债的保全（一）概念：是指债之关系中，债权人对债务人责任财产的维持。（二）特征1、旨在保全债务人责任财产的充实。2、是债权对外效力的表现。3、弥补了债权相对性的不足。（三）债的保全与债的担保1、前者：效力基础一债权的对外效力（自我保护一又被称为债的普通担保）后者：效力基础一担保权效力（从权利保护一债的特殊担保）2、债权保护的递进体系：自然之债一一法律之债一一保全一一担保（四）债权人的撤销权1、含义：是指债务人向第三人处分其财产，导致责任财产减少、损害债权人利益时，债权人依法享有的撤销该处分财产行为效力的权利。2、撤销权的成立条件（1）债权人与债务人的债之关系已经成立。债务人实施处分财产行为的时间要求：债权产生后、债权消灭前债权人行使撤销权的时间要求：主观标准一年，客观标准五年（2）债务人实施了使其责任财产减少的行为无偿转让财产；以明显不合理的低价（小于70%）转让其财产；以明显不合理的高价（高于正常价格的30%）收购财产；放弃债权或放弃债权担保；债务人恶意延长到期债权的履行期。（3）以明显不合理的低价（小于70%）转让其财产；以明显不合理的高价（高于正常价格的30%）收购财产时，撤销权的行使以第三人恶意为条件。（4）债务人的处分行为有损于债权人债权的实现一一举证责任倒置：由债务人、第三人举反证。3、撤销权的行使（1）起诉方式A、管辖法院：债务人所在地法院B、当事人：原告债权人、被告债务人、诉讼第三人为受让人C、撤销范围：以债权人的债权为限（债权额与处分额就低不就高）D、撤销的后果：处分行为自始无效；第三人取得财产的应向债务人返还，再由债权人向债务人主张债权；债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要费用，由债务人负担，第三人有过错的适当分担。（五）债权人的代位权1、含义：是指债务人怠于向次债务人主张到期债权，也未向债权人履行到期债务时，债权人依法享有的向次债务人主张债务人所享有之债权的权利。2、成立条件：（1）两个债权均合法（2）两个债权均到期（撤销权不要求）（3）债务人怠于行使自己对次债务人的债权一一判断标准：债务人未以起诉或仲裁方式，向次债务人主张债权的，均构成怠于。（4）债务人怠于行使权利，有损于债权人的债权一一举证责任倒置：由债5务人、次债务人举反证。（5）具有人身专属性的债权不得代为一一第二个债权不得具有人身专属性。3、代位权的行使（1）起诉方式A、次债务人所在地法院B、当事人：原告为债权人、被告是次债务人、债务人为诉讼第三人。C、请求的范围两个债权额、就低不就高（2）行使的后果A、费用的承担：诉讼费由次债务人承担；其他必要费用，由债务人承担。B、次债务人履行的受领入库原则：次债务人向债务人履行，债务人再向债权人履行。优先原则：次债务人直接向债权人履行，但会突破民法债权平等性原则。次债务人履行后，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。C、抗辩权延续一一次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第五节债的担保（一）债的担保概述担保权分为；物权性质的担保权一一抵押权，质权，留置权一一“物保”债权性质的担保权一一保证一一“人保”定金—一“钱保”（二）保证1、含义：是指保证人与债权人通过保证合同约定；在债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的担保方式。2、保证结构（1）三方当事人：债权人一一主债关系一一债务人。债权人一一保证合同一一保证人。（2）两个债的交汇（3）担保机理：在于扩张了责任财产的范围。3、保证合同债权人一一保证合同一一保证人。（1）保证人的限制：国家机关不得担任保证人（经国务院批准，为使用外国政府、国际经济组织贷款而保证的除外）（2）公益单位不得作为保证人（3）从事经营活动的事业单位、社会团体法人除外（4）法人分支机构不得作为保证人，经法人书面授权的除外4、保证合同的表现形式法定书面要式（1）在主合同之外订立保证合同（2）在主合同之内，订立保证条款，保证人在主合同上签字（3）在没有保证条款的主合同上，保证人签字（4）保证人愿意承担保证责任的单方允诺，债权人没有明示反对的5、保证合同范围全额保证一一（合同法上）包括：主债权、利息、违约金、赔偿金，以及实现债权的费用。即与主债务相当。限额保证一一保证人仅就主债务之一部分，承担保证责任的保证。当事人约定范围。界定：保证合同中未约定的，视为全额保证。6、保证方式连带责任保证一一债务人到期不履行债务人，保证人与债务人承担连带责任的保证方式。一般保证一一（“前后站”）是指主债务到期不履行时，主债权人应当先对主债务人提起诉讼或仲裁。强制执行后，仍有不能履行部分的，保证人承担保证责任的保证。一般保证下的：保证人的先诉抗辩权有例外；A、债务人住所变更、下落不明或移居境外，且无财产可供执行。B、法院受理债务人破产案件，终止执行程序。C、保证人以书面形式，放弃先诉抗辩权。应向债权人作出。担保形式有五种；担保合同有四种。7、保证期间（1）含义：是指保证人承担保证责任的期间。（2）保证期间的效力：债权人必须在保证期间内行使保证权，否则权利消灭。行使方式A、连带责任保证：请求保证人承担保证责任。B、一般保证：在保证期间内，对主债务人提起诉讼或仲裁。（3）期间的计算A、一般规则：保证期间的起点为主债到期日。保证期间的长度：约定。无约定的，推定为六个月。当事人约定保证人承担保证责任，直至主债务全部履行为止，保证期间为两年。B、特殊规则：保证期间起算点为破产程序终结之日起六个月。（4）保证诉讼时效的起算连带责任保证，诉讼时效自请求保证人承担保证责任之次日起算，长度为两年。可以中止中断。一般保证，诉讼时效自主债权人对债务人的诉讼或仲裁的判决、裁决生效之次日计算。长度为两年，可以中止中断。8、主债诉讼时效与保证诉讼时效关系主债诉讼时效中止，保证诉讼时效随之中止。债权人出事了。在一般保证中，主债诉讼时效中断，从债诉讼时效随之中断。连带责任保证中，主债诉讼时效中断，保证诉讼时效不中断。9、保证人的追偿权（1）主债变动对保证的影响A、主债权转让原则上：保证人继续承担保证责任例外：当事人有相反约定的除外，否则保证责任消灭物上担保情况下，主债权让与的处理方式与人保相同。B、主债务承担未征得保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。物上担保情况下，第三人提供担保物的未经担保人书面同意，物上担保责任消灭。C、主债额的变更对保证的影响主债额增加的，未经保证人书面同意，对增加的部分不再承担保证责任。主债额减少的，保证人对剩余的部分，继续承担保证责任。D、主债期的变更对保证的影响主债双方变更债期的，未征得保证人书面同意的，保证期间的起算按原债期。E、以新贷偿还旧贷保证人可以所担保的主债用途不正常为由，拒不承担担保责任。例外：保证人知道或应当知道主债目的的除外。新贷、旧贷是同一保证人的除外。10、无效担保责任（1）概述担保合同无效之后，产生缔约过失责任。（2）内容A、保证8、第三人提供担保物的抵押和质押（3）无效情形A、主合同无效导致担保合同无效a.担保人无过错的，不承担民事责任。b.担保人有过错的，其承担民事责任部分，不超过债务不能清偿部分的三分之一。（划线部分理解：担保合同无效，给主债权人造成的损失）。c.债务人与担保人，共同欺骗债权人订立主合同和担保合同的，债权可以请求法院，予以撤销。因此，给债权人造成的损失，债务人和担保人承担连带赔偿责任。扩展：主合同解除担保合同有效，担保人的责任为担保责任。所担保的主债权为，主债权人依然保有的，对主债务人的损害赔偿请求权。B、主合同有效担保合同归于无效a.债权人无过错的，担保人与债务人，对主债权人的损失承担连带赔偿责任。b.债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务不能清偿部分的二分之一。c.主债当事人双方，违背担保人意志获取担保的，担保人可以诉请法院撤销担保合同，并不承担任何民事责任。11、特种保证（1）最高额保证A、含义：是指在预定的最高限额内，为将来一定期间连续发生的债权，所设定的保证。B、最高额保证期间：有约定按约定。无约定时，保证人可以随时通知债权人中止保证责任，通知到达时生效。（2）共同保证A、是指两个或两个以上保证人，为同一债权所提供的保证。B、保证人的内部关系连带共同保证按份共同保证C、共同保证的标准连带与按份一一有外部约定，按外部约定。无外部约定，按连带债务。内部约定，内部有效。扩展:共同物保连带与按份一一依据与共同保证相同弃权与免责标准一一债权人放弃债务人提供的担保物权；在弃权范围内，另一担保物的物上担保责任消灭。共同人保物保连带与按份一一有外部约定，按外部约定。无外部约定时，物保由债务人提供的，先物后人。物保是第三人提供的，人、物连带。弃权与免责一一放弃债务人提供的物保，弃权范围内，人保免责。划线理解：当放弃的物保超过总债权的一半及以上的，人保免责为50%及以上；当放弃的物保低于总债权的一半的，则放弃多少，人保免责多少。11、保证人的追偿权（1）含义：是指承担保证责任的保证人，对主债务人，所享有的追偿请求权。（2）条件：A、原则上，保证人承担了保证责任。B、保证人承担保证责任，导致了主债务的消灭。C、保证人保证责任的承担，善意且无过失一一抗辩权延续（即主债务人对债权人享有抗辩权的，保证人应当一直抗辩主债权人，否则不得享有追偿权。）（3）保证人追偿权的预先行使A、条件：债务人破产，债权人未申报债权的，此时由保证人以追偿权申报。B、方式：连带共同保证，各个保证人作为一个债权人申报。C、保护：债权人明知债务人破产事实，既未申报，又未通知；导致保证人不能预先追偿的，保证责任在本可追偿的范围内消灭。口、按份共同担保承担担保责任的担保人，只能向主债务人追偿。（有外无内）连带共同担保承担担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以要求其他共同担保人分担。（有外有内）一一但在共同保证的情况下，先外后内，担保法司法解释。（三）定金1、含义：是指主债关系的当事人双方所达成的，一方向另一方支付一定数额的金钱。在当事人违反定金合同约定的情况下，支付定金一方丧失定金返还请求权；接受定金一方，双倍返还定金的合同。（定金约定事项）2、特征（1）主合同当事人双方，对定金性质有明确约定。例外：商品房买卖中，买卖合同订立前，买房人向开发商所支付的金钱，在性质上视为定金。10（2）从合同（3）书面要式合同（4）实践合同一一借用、保管、定金和民间借贷3、定金罚则（1）定金约定事项是指定金合同当事人约定，适用定金法则的事项。（2）未违反定金约定事项的结果所支付的定金，应予返还或视为预付款。（3）违反定金约定事项的结果支付一方，丧失定金。接受一方，双倍返还。（4）适用规则A、确定定金额一一交付额与约定额不相符的，以交付额为准。定金额不得超过主债额的20%，超出部分，不视为定金。B、确定定金法则一一全部违反定金法则，按照百分之百的比例适用定金法则。部分违反定金法则，按照违反比例适用定金法则。4、定金分类（1）定金约定事项的内容为标准：违约定金一一以履行合同作为定金事项的定金解约定金一一以不得解约为约定事项的定金抵消1、法定抵销权行使方式：单方通知，到达生效，不得附条件和期限。效果：在抵消范围内，互负债务同时消灭，有余额的，余额继续履行。2、约定抵消（1）概念是指基于当事人的约定而产生的抵消（2）条件：一组当事人两个法律关系，互负债务；和议达成即发生抵消效力。提存1、概念：是指因债权人的原因导致债务人无法履行债务时，债务人可以向提存机关履行债务，以消灭债之关系的法律制度。2、条件（1）债权人受领迟延一一债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或丧失行为能力未确定监护人；其他法定事由。（2）可提存的债务条件一一财物之债（劳务之债不可以提存）；适于提存11的债务直接提存，不适于提存的财物，变价后提存价金。（3）提存的法律效果A、对提存人（债务人）而言提存行为一旦完成，债务消灭。B、提存机关（公证处或基层法院）一一及时通知义务；妥善保管义务。C、债权人一一取得提存物所有权，并有权收取孳息；承担标的物风险；随时领取提存物，并承担提存费用；提存之日起，五年内不领取的，领取权消灭，提存物扣除提存费用后，归国家所有。混同1、概念是指因特定的法律事实，债权债务归于一人享有和承担的情形。如:继承；法人合并等2、后果（1）混同之债权债务消灭（2）不得损害第三人利益一一混同之权利同时构成第三人权利之客体时，虽为混同亦不发生债之消灭后果。免除1、要求意思表示行为一一要求行为人有相应的民事行为能力；意思表示真实。单方行为有特定相对人（债务人及其代理人）的行为无因行为格局：“原因一一行为一一结果”，行为有效不考虑行为的原因。第七节诉讼时效一、概念是指债权人不行使权利的状态，持续法定的期间将导致债权受法律保护的效力，减弱之后果的法律制度。二、适用范围1、原则上：债权请求权2、例外：支付存款本金及利息的请求权；兑付国债金融债券以及向不特定对象发行的企业债券的本息请求权；基于投资关系而产生的缴付出资请求权。3、效力两种后果：胜诉权消灭说一一届满诉讼时效的债权，将丧失受法律保护的效力。抗辩权发生说一一届满诉讼时效的债务人，有权对债权人提出时效抗辩。我12国已是抗辩权发生说。债权人仍可起诉：法院应当受理；不得以裁定方式驳回起诉；只能以判决方式驳回诉讼请求。前提：债务人提起时效抗辩。强调：法院不得主动适用亦不得主动释明。债务人在以下两种情况下不得反悔：自愿履行；自愿同意履行。4、诉讼时效和除斥期间比较：（1）适用条件不同后者：适用于形成权（2）法律后果不同后者：形成权消灭（3）有无中止中断不同前者：有可能为可变期间，后者：仅为不变期间（4）可否约定不同前者：当事人约定延长或缩短时效期间，预先放弃时效利益的约定无效一一强行法；后者：期间长度有法定依法定，无法定可约定，无法定也无约定的为合理期间。5、诉讼时效的种类（1）可变诉讼时效一一主观标准起算，可以中止中断的诉讼时效普通诉讼时效2年，特别诉讼时效分为：A、短期诉讼时效一一为一年的：身体受到伤害的；出售质量不合格商品未作申明的；租金债权；寄存财物丢失或毁损的赔偿请求权。B、长期诉讼时效（长于两年）一一国际货物买卖合同，国际技术进出口合同的债权请求权四年；环境污染三年。（2）不变诉讼时效一一客观标准起算不可以中止中断的诉讼时效。长度20年。与可变期间的关系：并存关系且效率高于可变期间6、起算诉讼时效期间的可变时效具体化：未定期限之债权，诉讼时效的起算点为宽限期满之次日，或首次请求遭拒之次日。分期履行的债权，为最后一期履行期限届满之次日。7、诉讼时效的中止（1）中止：是指因发生了债权人不能行使权利的事实所导致的诉讼时效期间暂停计算，待中止事由消除后继续计算。（2）事由：不可抗力；其他事由一一权利人丧失行为能力；权利人死亡；权利人丧失人身自由。（3）中止事由所影响的时间诉讼时效期间的最后6个月。8、诉讼时效的中断（1）中断：由于债权人不主张的权利状态被打破，已经经过的时效期间归13于无效，诉讼时效期间重新起算。（2）中断事由：债权人起诉；债权人请求；债务人同意（3）起诉A、广义起诉向法院主张权利；申请仲裁；申请调解；刑事控告。B、中断时间：自债权人向有关部门提出申请之日诉讼时效中断。C、重启时间：原则，诉讼时效中断之次日起算。例外，有关机关决定不予受理的，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道该决定之次日重启；刑事案件诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之次日重启。（4）请求A、债权人就部分债权提出请求中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外。B、书面方式请求到达债务人时生效实务：债权人就主张过权利而举证C、行为方式请求一方为金融机构依法或依约，从对方当事人账户中扣收欠款本息的行为，视为请求能够引起中断。贷银行一一甲一一乙 银行从甲储蓄账户中扣收利息的行为，依据可理解为甲储 的储蓄账户作为专户，设定质权；或银行行使留置权。D、公告方式请求一方下落不明，对方在国家级或下落不明一方，所在地省级有影响的媒体上，刊登主张权利公告的，视为请求引起中断。（5）同意义务人作出分期履行，部分履行，分期担保，请求延期履行，制定债务清偿计划等承诺或行为的，诉讼时效中断。债权转让、债务承担、债权人的代位权均能引起诉讼时效的中断。9、诉讼时效的延长（1）适用范围可变诉讼时效和特殊诉讼时效（2）使用前提A、特殊情况B、法院决定第二部分债法分则之合同之债第一节合同概述一、概念以产生债权、债务为目的的，双方或多方法律行为。合同是法律事实；我国合同法上的合同仅指财产行为，也不是物权行为。双方法律行为一一权利义务是相对的（合同法规定的）14多方法律行为一一权利义务是平行的二、合同自由原则（一）、含义当事人享有缔结合同的自由；当事人缔结的合同，具有相当于法律的效力；当事人缔结合同的自由，具有法律上的约束。（二）、合同自由原则的限制1、实质公平观念下合同自由之限制（1）限制一方当事人选择相对人的自由（2）法律规定了一系列强行性的合同条款（3）发挥民法基本原则在追求实质公平过程中的作用（三）、合同的分类1、有名合同合同法分则中明确规定的合同无名合同分则没有规定无名合同的法律调整一一不会因法律的没有规定而无效。对无名合同的法律适用一一比照适用合同法分则最相类似的有名合同规则；合同法总则中的条文；债法总则中的规定；民法总则之法律行为制度；民法总则之民法原则。2、束己合同合同的订立人享有合同债权，承担合同义务。利他合同合同的订立人承担合同的债务，而由合同订立人以外的第三人享有合同债权。如保险合同利他合同的特征：（1）、合同当事人一方的债权债务发生了分离（2）无需征得该他人同意（3）该他人放弃债权的，该合同视为束己合同，债权由订约人享有。3、协商合同格式条款合同（1）、含义：格式条款一一是指一方事先拟定条款内容，对方只能或接受或拒绝而不能谈判协商的条款。格式条款合同一一包含着格式条款的合同。（2）、意义：便利缔约，降低缔约成本；可能导致合同内容的不公平；4、等价合同是指当事人的付出与回报相互等价的合同。射幸合同基于不确定的事实一方的付出高于回报或者低于回报的合同。如赌博、购买彩票、财产保险合同第二节合同的订立一、要约（一）概念当事人一方向他方提出的内容明确具体的缔结合同的建议。15（二）要件1、要约人为特定人，受要约人可以特定或不特定不特定受要约人：标价陈列；构成要约的商业广告。关于悬赏广告：附条件的当方允诺2、以缔结合同的要件为内容（需具有合同法上的意义）3、内容明确具体，且要约人愿接受该要约的约束（三）要约与要约邀请要约邀请：是指引诱对方，向自己发出要约的表示。区别：1、内容是否明确具体2、法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖、招标公告；招股说明书；内容不符合要约规定的商业广告。3、关于商业广告（1）原则：内容是否明确具体（2）商品房广告：若对房屋和相关设施的说明和允诺具体明确，并对合同订立及价格确定有重大影响的，为要约。（四）要约的效力1、生效时间要约到达受要约人时，要约生效。即到达主义；而不是发出主义或理解主义。2、要约的撤回与撤销（1）要约的撤回是指阻止要约生效方法：撤回的意义表示先于要约到达对方或同时到达。（2）要约的撤销消灭已经生效的要约的效力。方法：撤销的意思表示晚于要约到达对方条件：承诺已经做出的要约不得撤销；要约明示不得撤销的；要约中规定承诺期限的；要约人有理由认为要约不可撤销，并已做了履约准备工作的，不得撤销。二、承诺（一）概念是指由受要约人做出的，同意要约人缔约建议的意思表示。“合同二要约+承诺+合意”（二）承诺要件1、承诺主体受要约人2、承诺的方式（1）通知承诺一一到达生效16（2）履约承诺一一作出生效。根据交易习惯、要约要求。3、不得逾越承诺期间（1）承诺期间：起算一一要约生效。长度一一要约有规定，从其规定；要约无规定时，承诺期间有多长根据要约作出的方式，有所不同。非对话方式，合理期间内。对话方式要约，即时承诺。（2）承诺迟到的后果一一针对通知承诺A、迟发迟到一一新要约B、早发迟到一一有效承诺。要约人及时以承诺迟到为由，通知并拒绝的除外。4、不得对要约做实质性变更。镜面原则（1）非实质性变更要约人未及时反对的，承诺有效，合同的内容以承诺为准。（2）实质性变更新要约《合同法》D30条。（三）承诺的效力1、承诺的生效时间通知承诺可以撤回；履约承诺不可以撤回2、法律意义（1）承诺生效等于合意达成。（2）原则，合意达成合同成立一一只是针对诺成合同和非要式合同。例外，实践合同标的物交付时合同成立。要式合同法定或约定的形式要件具备时合同成立一一例外，合意达成后，合同主要义务履行接受的，纵然形式要件不具备，合同也有效成立。三、特殊的合同订立方式（一）招标1、招标公告一一要约邀请2、投标公告一一秘密性；不可变更要约3、定标一一承诺（二）拍卖1、拍卖公告一一要约邀请2、竞买一一要约3、拍定一一承诺（三）格式条款合同法律对该类合同不是禁止，而是规制1、内容规制无效免责条款的规制一一提供格式条款一方，免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。只有不当免责条款才是无效17的。2、订立规制提供格式条款一方，应尽到说明和提醒注意义务。提醒注意义务所针对的，是格式条款中责任免除或责任限制的内容。是否尽到说明和提醒注意义务，由提供格式条款一方负举证责任。提供格式条款一方，违反提示和说明义务;导致对方没有注意免责或限责的条款，对方当事人申请法院撤销该条款的，法院应予支持。3、解释规制首先，按照文义解释；其次，按照不利于提供格式条款一方的解释；非格式条款优先于格式条款。四、合同的解释和内容确定（一）合同的解释1、概念是指对当事人的意思表示的内容，加以明确和推定。2、原则意思主义原则表示主义原则3、方法（1）文义解释以当事人在合同中所用字据的最一般的含义，作为确定其意思表示内容的准据。侧重于表示（2）体系解释是指根据争议条款上下文条款的内容，作为该争议条款解释的准据。侧重于意思主义（3）目的解释把当事人订立合同所要达到的目的，作为解释合同的准据。（4）习惯、惯例解释以特定地域、特定行业或特定当事人之间，存在的交易习惯、惯例，作为合同解释的准据。不得违反强行法规定当事人缔约时知道或应当知道有此习惯惯例主张有此习惯惯例的当事人一方负举证责任（二）合同内容的确定1、前提当事人对合同相关事项未作约定。无法通过合同解释方法加以明确。2、确定规则（1）价格确定一一市场价格标的（合同订立时，合同履行地的市场价格）——政府定价标的（按合同订立时的政府定价；合同履行时政府定价变化的按新价；在迟延履行之后，政府定价改变的，按不利价格即谁违约对谁不利。）（2）履行地点确定一一不动产在不动产所在地履行；货币在接受地履行；其他标的在交付地履行一一涉及钱货关系，在卖方。18（3）履行方式、履行费用的确定方式一一按照有利于合同目的实现的方式。履行费用一一履行费用由履行义务一方（行为人）负担（4）合同签订地的确定合同约定的签订地与实际签订地不一致的，以约定的签订地为准。合同没有约定签订地的，以实际签订地为准;双方签字盖章不在同一地点的，以最后者为准（5）履行期限的确定债务人可以随时履行合同。债权人可以随时要求履行合同，但应当给债务人必要的时间，又称宽限期。（三）合同内容与合同成立1、合同中只要能确定当事人的姓名或名称、标的和数量的，一般认定为合同成立。2、合同欠缺前款规定以外的其他内容，按照合同的解释与合同内容的确定规则来处理。3、法律另有规定或当事人另有约定的除外。实践合同、要式合同。第四节合同的履行一、概述（一）履行的原则1、诚实信用原则2、情事变更原则（1）概念是指在合同履行过程中，出现了当事人缔约时不能预见的客观环境变化时，导致合同目的不能实现，或对一方明显不公的，当事人可以请求法院变更或解除合同。（2）构成要件一一不可预见；非不可抗力（市场、政策层面）；导致合同目的不能实现。3、实际履行原则（1）概念是指合同应当按照约定的内容和标的履行。（2）争议计划经济下的实际履行原则一一作为实现国家经济计划的工具，必须强调实际履行原则。“效率违约”市场经济条件下的实际履行原则一一由于市场的不完备性，以及合同当事人合同利益之实现的需要，市场经济条件下并不能废除实际履行原则。19二、合同履行的要求（一）主体正确1、履行主体一一原则上履行主体为债务人及其代理人。例外，第三人代为履行一一代为履行的第三人是行为人非当事人；代为履行时产生违约责任的，由债务人承担；第三人代为履行后，对债务人享有追偿权，但构成赠与的除外。2、受领主体一一原则上为债权人及其代理人。例外，第三人可以代为受领一一代为受领的第三人是行为人非当事人；产生违约事实时，由债权人追究违约责任。这两者与债权让与、债务承担核心区别在于当事人法律地位不同。源自合同约定的不同。第三人代为受领与指示交付区别：交付的标的物归属不同。（二）标的正确1、品质数量正确一一品质瑕疵担保责任2、权利无瑕疵一一权利瑕疵担保责任（三）提前履行与部分履行1、提前履行（1）原则上债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但不损害债权人利益的除外。（2）提前履行给债权人增加的费用，由债务人承担。2、部分履行（1）债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但无损于债权人利益的除外。（2）部分履行增加的费用，由债务人承担。结合诚信原则，附随义务理解。三、合同履行要求的违反（一）履行不能1、分类自始不能与嗣后不能前者：在合同成立之初，该债务便不能履行。后者：在合同成立之后，才发生的履行不能。均承担违约责任主观不能与客观不能前者：是指对于特定的债务人而言构成不能履行。后者：是指对于任何人而言都构成履行不能。法律不能与事实不能前者：是指因法律规则上的原因所导致的不能履行；如一物二卖。后者：是20指因客观事实上的原因导致的不能履行；如特定物买卖毁损灭失。（二）迟延履行：是指债务人在未发生履行不能的情况下，逾越合同履行期限，而未履行合同。（三）不当履行：是指债务人合同之履行，在主体、质量、数量，履行地点、方式等方面不正确。四、双务合同中的履行抗辩权（一）、概述1、双务合同的界定一一当事人双方，互负债务的法律关系是一个法律关系。2、双务合同的对待性一一双务合同中，当事人互负之债务，互为条件。（二）三种抗辩权1、同时履行抗辩权（1）是指双务合同中，当事人义务履行无先后顺序的，任何一方可以对方未履行债务为由，拒绝其履行的请求。（2）特征A、无顺序B、当事人双方均享有此权利（3）关于违约责任一一不涉及违约责任2、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）（1）是指在双务合同中，双方互负的义务存在先后履行顺序，后履行的一方，可以对方未履行到期债务为由，拒绝其履行的请求。（2）特征A、有先后顺序B、后到期一方享有先履行抗辩权（3）关于违约责任一一先到期一方存在现实违约责任。3、不安抗辩权（1）是指双务合同中存在履行顺序，先履行一方，可以对方未来无法向自己履行为由，拒绝其履行的请求。（2）特征A、有履行顺序B、先到期一方享有不安抗辩权（3）关于违约责任一一后到期一方，可能构成预期违约。（4）不安事由一一经营状况严重恶化；转移财产抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；其他事由。（5）不安抗辩权的行使一一先履行一方有确切的不安证据；中止履行并及21时通知对方；若对方恢复履行能力或提供适当担保，应当继续履行；对方未恢复履行能力也未提供担保，可以解除合同。总结：（1）双务合同的抗辩权以债务到期为前提；（2）是抗辩权非请求权。第五节合同的变更与解除一、合同的变更（一）特征1、主体不变内容变。主体变叫债的移转。2、变更前的合同与变更后的合同乃同一合同。（二）后果合同的变更没有溯及力。二、合同的解除（一）概念：是指基于法律规定或当事人的约定，合同效力的提前终止。（二）法律事实1、约定解除（1）协商解除一一双方解除。（2）约定解除权解除。2、法定解除一般法定解除一一事由规定在总则，适用于所有合同。特别法定解除一一规定于合同法分则，仅适用于所在有名合同。后三种叫单方解除，也叫解除权解除。（1）一般法定解除事由：A、因不可抗力，导致合同目的不能实现。（不能履行）B、债务人拒绝履行合同（债务人在债务到期前，以明示或默示将拒绝履行;债权人可以解除合同，并可以追究债务人预期违约）。C、债务人迟延履行主要债务，经催告（一次）仍不履行。D、迟延履行债务或其他违约行为，致使合同目的不能实现。（根本性违约，合同履行再无意义）E、情事变更（履行无意义）（2）特别法定解除A、委托合同双方享有B、承揽合同定作人享有C、货物运输合同托运人享有D、不定期连续性合同双方享有22（三）解除权的行使单方通知到达生效行使解除权的期间一一当事人有约定的按约定，无约定的在合理期间内行使。对方当事人，自接到解除通知之日起，有权提出异议（解除权是否成立）。（四）合同解除的效力1、溯及力问题根据履行情况与合同性质来判断合同的解除，是否有溯及力。（能恢复原状的，有溯及力；不能恢复原状的，没有溯及力）2、损害赔偿（1）当事人因行使，特别、任意法定解除权，给对方造成损失的应予赔偿。（2）因债务人违约，导致债权人解除合同的，债权人的损害赔偿请求权不受合同解除的影响。3、关于违约金否定说一一违约金责任的承担，以合同效力的存续为条件。合同解除后合同效力消灭，债权人不能追究债务人的违约金责任。肯定说一一被解除的合同为有效合同，债权人的利益不应因合同解除而受到影响。《最高院当前形势下审理民商事合同纠纷指导意见》第8条，《买卖合同纠纷解释》第26条。前提必须是合同违约而解除。4、部分解除导致整体解除的情形部分解除导致合同目的不能实现的解除效力及于整体。第六节合同责任一、概述合同义务体系生人之间一一互不侵害；熟人之间一一诚实信用。二、缔约过失责任1、含义：是指缔约双方在缔约期间，因过错违反先合同义务，给对方造成损失，所应当承担的损害赔