工伤认定、工伤赔偿与疑难工伤律师实务处理 第二讲

工伤认定、赔偿与疑难工伤律师实务处理讲师：提纲视同工伤的情形视同工伤司法争议不属于工伤情形？不属于工伤案例分析能够同时主张工伤赔偿和第三人侵权赔偿吗？未足额缴工伤保险费导致待遇损失谁承担责任多次工伤的”两金“标准如何确定？特殊情况下的工伤责任谁承担？违法转包、分包的工伤责任如何承担？张某于2017年5月8日16:00左右感觉身体不适，同事建议其去医院治疗，但为了明天重要接待工作，于是坚持工作，下班后于当日晚上凌晨三点因疾病死亡，家属申请工伤认定，请问：身体不舒服带病上班回家后，凌晨三点死亡是否属于工亡？案例视同工伤的几种情形国务院工伤保险条例：第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。视同工伤司法争议视同工伤的情形争议焦点

视同工伤的情形中，最常见、最富争议的是第一种情况，即工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。

这里所说的48小时，涉及到起算点的问题，需要大家注意。根据原劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（的规定，条例第十五条规定“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。这里“突发疾病”包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。也就是说，48小时的起算，不是按发病时间，而是按医疗机构初诊时间为准。不得认定或视同工伤的几种情形不得认定或视同工伤的几种情形国务院工伤保险条例：第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。1、故意犯罪的关于“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。本条是对认定工伤情形的排除，限制了职工享受工伤保险待遇的权利。为实现保障职工权利的立法目的，法律必须对这种排除情形加以限制，即提出形式要求。一方面，只有故意犯罪才在排除之列，治安违法、过失犯罪均不在其中；另一方面，只有司法机关有权对公民是否犯罪作出判断，其他任何机关无此权力，尚未生效的法律文书也不足以作为依据，劳动保障部门不得根据经验判断，以劳动者的行为构成故意犯罪为由拒绝认定工伤。2、醉酒或者吸毒的“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。醉酒的标准，根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）执行，即：“血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的”为醉酒。关于吸毒，根据《禁毒法》，公安机关可以对涉嫌吸毒的人员进行必要的检测，且应当对吸毒人员进行登记，因此公安机关的检测结果和登记记录应当作为认定是否吸毒的依据，同样法院的生效裁决也可以作为依据。需要注意的是，仅仅是饮酒不足以排除工伤认定，必须是达到“醉酒”的程度才排除予以认定为工伤；而吸毒则没有“成瘾”的要求，只要有吸食的情形，即不能认定工伤。3、自残或者自杀的工伤保险作为一个社会保障性险种，除了保障职工权益外，还要分散用人单位的工伤风险，而这在很大程度是以国家财政保障为后盾的，如果任由劳动者以自残、自杀的形式换取工伤保险金，则存在具大的道德风险，工伤保险基金也难以承受。需要注意的是，对于“自残或自杀”，不能只做简单的字面意义上的理解：这里的“自残或者自杀”，是指为了获取工伤保险待遇而故意进行的行为，职工因操作失误、甚至违章操作导致自己受伤，但不存在故意的，不在此列；职工因外伤导致精神障碍而自杀的，也不属于排除工伤认定的范围。案例杨某是一名铁路职工。2006年11月27日，在施工过程中，杨某被一根10多公斤的铁撬棍击中头部，头部受伤。送医后，卫生站为杨某简单包扎，打了破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。2006年12月15日凌晨，杨某在其家中将其妻子和孩子砍伤后，自己割腕，其由于失血过多导致死亡。司法鉴定机构的鉴定意见表明：被鉴定人作案时存在严重的抑郁情绪，其作案动机受情绪障碍的影响，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。案例

尸检中心在《尸体解剖报告书》中得出的结论是，杨某精神状态的病变符合脑震荡所引起的改变，杨某是由于脑外伤病变引起的死亡。杨某的妻子孟某认为，杨某系在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致扩大性自杀的严重后果。故于2007年3月12日向劳动部门申请认定杨某头部外伤为工伤，同时要求认定杨某因头部受伤后造成外伤性精神病并导致扩大性自杀死亡为因工死亡，并提交了相关的证据材料。案例

经过调查，劳动部门于2007年5月21日作出《工伤认定结论通知书》，认定杨某的头部外伤属于工伤，但对于杨某2006年12月15日的死亡，不予认定为工伤或者视同工伤。行政复议维持了上述《工伤认定结论通知书》。孟某不服，提起行政诉讼。

案例经过一审、二审，2008年8月1日，法院作出终审判决，认定杨某自杀时的精神状态是由于其头部受伤引起的，在该精神状态下杨某的自杀行为与其在工作中受到的头部伤害存在因果关系；同时，杨某的自杀行为是其在工作中头部遭受事故伤害后，导致精神障碍所表现出的一种后果，与《工伤保险条例》第十六条所规定的情形并非同一性质。据此，判决撤销原不予认定工伤结论，要求劳动部门重新处理。工伤赔偿和第三人侵权赔偿能够同时主张吗？由于第三人侵权所导致的工伤，在工伤保险待遇支付与民事侵权损害赔偿的处理上，在很长一段时间内国内一直存在两种模式，两种模式分别为：双赔模式（工伤保险待遇支付与民事侵权损害赔偿可以兼得）补差模式（民事侵权损害赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足工伤保险待遇不足的部分；民事侵权损害赔偿高于工伤保险待遇的，工伤保险待遇不再支付）。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。支持双赔模式的地区以山东、江苏为代表。山东省高级人民法院2005年一个内部文件明确规定，“如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。”一种是以上海、浙江地区为代表，在地方立法予以明文规定，“因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。”支持补差模式的地区：多次工伤的”两金“标准如何确定关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。未足额缴费导致待遇损失谁承担责任用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，怎么处理？特殊情况下的工伤责任谁承担最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。违法转包、分包的工伤责任如何承担

关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（2014年）19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任?建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。重庆