市场操纵行政法律责任构成要件比较研究

操纵行政法律责任构成要件比较研究

时间：2007-01-30

来源：何基报

徐洪涛深圳交易所综合研究所内容提要我国操纵的立法和执法存在诸多问题：１〕立法和执法中的观念错位。立法者总希望法律将所有的情况都包括进去希望一部法律可以解决所有的问题而在执法中由于过分按照法律而对法律没有包括的新情况那么不敢行动。2〕法律规定的可操作性差。新修订法只是从技术上对操纵条款作了修订并没有本质性的修改。例如无操纵行为主观要件的规定、无操纵行为结果或行为特征的规定、无是否需要价格波动或交易量异常变化的规定、没有明确是否需要主观目的的规定等从执法角度考虑必须明确的因素。3〕行政执法缺位。证监会缺乏对操纵严格行政执法的手段和措施执法既承担了监的职能又承担了开展的职能。上造成了执法中人人不愿承担责任、人人可以不承担责任的结果从而造成执法者没有动力对行为进展查处的场面而者可以利用这种状况胡作非为。4〕不必要的行政干预和各种威胁。我国查处的操纵行为一般都是比较大的操纵行为在查处过程中一般受地方权利和其他行政力量的干预而执法人员往往也受到各种平安威胁导致了对操纵行政执法的滞后。除了上述立法和执法环境的原因从操纵行政责任角度考虑主要存在如下问题一是缺乏操纵行为认定过程中对各种构成要件制定明确的施行细那么；二是缺乏行政处分和通过非行政处分手段预防操纵的制度和措施。本主要从行政相对人行政责任的角度研究行政相对人违犯操纵法律法规的责任、处分等相关问题。本的主要内容如下：一〕从操纵的法律渊源看各国反操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。多层次的法律渊源主要包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规那么、法理和学说。我国操纵的法律渊源比较单一目前主要是法。由于操纵行为表现的复杂性和多样性多层次的法律渊源对于操纵的认定和处分是非常必要的。从国际经历看除了最根底性的法律外行政部门制定的规章和判例在认定操纵方面均起了非常大的作用。目前我国操纵的立法主要是?法?几乎无配套行政规章并且已有的判例对明确法反操纵的相关规定几乎没有起到作用。因此我们应重点强化中国证监会的行政立法通过证监会的行政规章来细化法的相关规定。新?法?施行后修改了原来法中操纵条款规定的不合理之处但现行的规定仍然过于原那么可操作性差。因此当务之急是证监会尽快出台操纵的行政规章明确法的规定。在条件成熟时我国可以确立操纵的判例法规那么二〕从各国操纵的定义看尽对操纵在立法上无明确统一的定义但各国和地区仍然试图对操纵行为进展界定。尽定义的内涵和外延不是非常严谨也可能存在争议但这并不否认操纵行为存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等对详细的操纵行为进展了定义并且定义时采用的一般为描绘性。从定义方式上讲国外一般采取概括性定义和详细列举的对操纵行为进展定义。尽无统一定义但是国外或从性质上定义操纵行为或从现象上描绘操纵行为或从操纵的危害性上描绘操纵行为给出操纵的概括性定义。在一般性的描绘后再列举典型的操纵行为。这既不失制止操纵条款确实定性也保证了其适应性。我国法虽然也采用了类型化和描绘性定义的但从要素的全面性和严谨性来说我国对操纵行为的规定与国外比较有较大差距。我国?法?操纵的规定是直接从操纵所使用的手段来进展规定的没有给出操纵行为的主观性要素和其他的客观性要素使操纵认定缺乏可操作性。三〕大陆法系的行政处分一般是将其作为秩序罚。秩序罚的构成要件为三个：违犯法定义务、责任条件和责任才能。责任条件主要是指行为人的主观犯意即行为人能对其行为有一定的意思。责任才能主要是指行为人受行政秩序罚制裁必须以具有能对自己行为负责的才能为前提。责任才能的判断主要根据行为人的年龄和精状态。对于违犯法定义务的性构成一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。在操纵行政责任的构成要件方面不是立法上还是学理上我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定这将直接影响我国行政执法的效率。制定操纵行政责任构成要件的相关规那么和施行细那么是迫切需要的建议参照大陆法系秩序罚构成要件的认识抓紧制定我国操纵行政责任构成要件的相关规定和施行细那么。对于操纵的性构成海外成熟的法律对是否需要一定造成股价波动、是否一定需要主观目的等构成要件方面都有明确的规定然而我国法没有这方面的任何规定。我国应该借鉴国外的规定明确操纵行为违犯法定义务的性构成尤其是需要制定操纵的细化规那么就操纵构成是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的等作进一步明确。四〕国际上行政责任的方式有谴责、罚款、禁、对资产冻结或者没收或返还所得、清算、限制行为或业务、暂停资格或撤销注册或取消牌照等多种形式。我国法目前规定的行政责任的方式即行政处分的种类还比较单一主要是没收所得并处以罚款或对以为主体的操纵行为的责任人员给予警告和罚款的行政处分。国外不仅行政处分种类比较多而且比较灵敏。例如施行和等地区新增加的行政和解措施就是一种灵敏有效的处分形式有利于进步行政执法的效率同时也是对被处分人的宽容和教育。我国在以后制定的相关法律中一方面应增加多样性和灵敏性的行政处分措施和奖励措施例如行政和解、根据违规程度和次数进展的累进制行政处分和奖励制度等另一方面可以考虑对操纵的行政处分结合其他法律法规规定的责任方式进展。五〕在我国操纵的例外规定由于实务上还缺乏实例立法上也不允许因此在法上无操纵例外的规定。例如由于我国的发行体制和承销体制的限制实务上无安定操作存在的空间。然而应该看到随着我行体制逐步化与国际的差异逐渐缩小将来会在一定程度上允许承销商的安定操作。此外我国公有股份回购的规定证监会也出台了股份回购的有关但是由于我国股份回购限制较多操纵行为发生的可能性相对于而言较小。例如我国无库藏股制度回购股份要么进展股权鼓励要么注销股份这就使通过股份回购来操纵的可能性在我国变得很小但我们也不应无视利用股份回购来操纵的可能性。对于操纵的例外规定目前我国有关操纵的立法中还没有提及。在法或证监会的行政规章中应该对于例外规定留下口子以便于将来承销体制和回购制度发生变化时能及时制定操纵例外的规那么。总之完善我国操纵的立法和执法是一个系统工程我们应：1〕树立的立法观念在完善制定法的同时逐渐开展判例法体系允许在实际裁决中运用判例法规那么逐渐给予裁量权。2〕对操纵行为各种构成要件包括主体、客体、主观成心、行为及结果等客观条件等〕制定明确的认定细那么同时建立对操纵认定的判例法制度逐渐通过判例弥补因制定法刚性而导致的对操纵认定的缺陷。3〕在以后制定相关法律中增加多样性和灵敏性的行政处分措施和奖惩结合的以防为主的措施例如行政和解、根据违规程度和次数进展的累进制行政处分和奖励制度等。4〕加大对行政执法主体责任的明确和监视力度可以考虑通过力量建立对行政执法主体的考核制度。5〕加大对行政执法人员在完成行政责任过程中的人身平安保护力度将监和开展职能逐渐别分开来。关键词：操纵

行政法律责任

构成要件

法律渊源一、导言操纵行为是上一种严重扰乱秩序的行为各国和地区均对操纵行为进展严厉打击。由于操纵行为的专业性和隐蔽性行政在查处操纵行为中居于核心的地位。行政对行政相对人进展行政处分是遏止操纵行为的重要手段行政法律责任的立法规定是行政执法的主要根据。在我国坐庄等操纵行为严重破坏了的秩序对者的信心造成了严重的影响。由于我国是新兴对的操纵立法和执法均存在缺陷。立法上的缺陷造成执法的困难同时执法不力又加剧了操纵行为的失控。当前我国处于重要的转折时如何防止操纵等行为是开展的不可或缺的保障因此对操纵的行政法律责任进展研究意义重大。本主要从行政相对人行政责任的角度研究行政相对人违犯操纵法律法规的责任。研究的重点是行政相对人的行为、行政相对人的责任条件和责任才能。应该看到由于传统行政法主要目的是控制行政的行利行政相对人最终责任的承担从行政相对人角度符合责任的构成要件从行政主体的角度看即使行政相对人应承担法律责任行政主体权利的行使也应符合实体和程序的条件否那么可能造成行政行为撤销的后果。本的主要内容有五部包括操纵的法律渊源、操纵的定义和性质、操纵行政法律责任的构成要件、操纵详细行为的特征和认定和操纵的例外规定。在每一部均比较了、英国、德国、欧盟、、澳大利亚和操纵行政责任有关的法律规定并根据国际经历分析了它们对我国操纵立法的启示。在本报中第二部比较了操纵的不同法律渊源包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规那么、法理和学说；第三部主要比较了各国和地区立法上的定义、学理上的定义和对操纵不同法律性质的认识；第四部比较了各国和地区行政法律责任和民事和刑事责任的区别、责任方式和行政法律责任的构成要件；第五部比较了各国和地区操纵详细行为的特征和认定包括行为的类型、详细行为的构成要件、行为假设干要素的认定；第六部比较了各国和地区操纵行为的例外规定包括稳定措施和股份回购。二、操纵的法律渊源法律渊源又称为法源通常是指各法律部门法律的存在形式。各国法律制度不同法源也不一样。传统上在大陆法系法源主要限于成文法在英美法系不成文法在法源中占据重要地位。如今两大法系正在逐渐交融判例作为法源在成文法系已经获得成认。即使在大陆法系不同法源也不完全一样。法源包括成文法源和不成文法源是法律渊源最主要的分类法律、行政法规等是主要的成文法法源判例、习惯等为主要的不成文法源。操纵行政法律责任的行政法法源既包括成文法源也包括不成文法源。操纵的法源是认定操纵行为性和操纵行政责任的法律根据和前提比较各国操纵的法律规定操纵的法律渊源如下：一〕法律法律是通过和地区的专门立法按照立法程序所制定的法律规定。立法在各国和地区的称谓不同但本质根本一样即各国专司立法职能的级别立法。国会〕、议会德国、英国、澳大利亚〕、立法会〕、立〕等立法机构均制定了操纵的法律。例如国会制定的?1934年交易法?、英国2000年的?金融效劳与法?、2003年4月1日正式生效的?及货?、澳大利亚的?公?、于1968年制定的?交易法?、中国?法?等。二〕行政法规和规章根据反操纵的法律规定各国和地区负监职责的行政均制定了行政法规和规章细化法律反操纵的规定。行政立法从形式上看表现为两种立法方式。第一种是行政部门的细化规定制定细化规定是为了更好地施行第一层次法律规定。例如1998年英国金融效劳理FSA〕公布的?滥用：行为守那么?给出了英国操纵认定及其类型比较详尽的规定。第二种根据法律的授权制定相关的规那么类似于兜底的条款。例如?1934年交易法?的10b条款赋予了证监会反欺诈的规那么制定权因此出现了证监会制定的最为广泛适用的反欺诈性制止条款10b-5。该规那么制止欺诈性的手段和阴谋；重大虚假陈述和遗漏；施行欺诈或欺骗的行为。三〕判例由于法律传统不同操纵的判例是否对操纵行为的认定起作用也因法系不同而有所差异。英美法系是判例法其早对操纵的认定是以判例法为根底在制定法公布之后操纵的判例仍然对今天操纵行为的认定起到重要的、参考和约束作用。例如英国对操纵的判决相当长时间均遵循判例法的原那么通过两个案例奠定了“而的公众理〞free-and-open-public

market

doctrine〕。直到20世纪的20年代才开始对操纵进展和立法。联邦立法那么始于1933年法和1934年的交易法。在此之前的操纵案件主要是遵循判例法来判决的。随着1934年交易法等相关制定法的出台操纵的判例成为对交易法中的反操纵条款进展解释、补充的重要来源。例如?交易法?的操纵和反欺诈条款包括第9节、10节、14节e〕、15节c〕等对于这些条款均有许多判例对制定法条款进展理解释进一步明确了制定法条款的内容。大陆法系传统上并不重视判例的作用近年来也逐渐重视起来反操纵的判例对于开展和完善制定法起了很大的作用。例如德国联邦于2003年在“斯图加特交易上诉案〞的判决中对操纵禁作出了有关法律适用的解释。四〕国际条约各国监机构有关操纵的协定和备忘录也是操纵的法律渊源。跨境操纵对国外监者构成了挑战对是否存在操纵的信息或者支持对操纵采取行动的信息往往存在于另一个体系。而且由于跨境行为的结果多重法律体系下的调查将出现。因此在监测、调查和起诉跨境操纵方面国际之间的合作是理所当然的。除了一般意义上的多边或双边条约外国际上一些区域共同体也制定了反操纵的法律规那么尤其是以欧盟最为典型。2003年以来欧盟公布了一系列有关失当的指和统一欧盟的立法加强对操纵行为的监。欧盟立法主要分为两个层次一是框架原那么二是施行细那么。在第一层次即框架原那么方面欧洲议会和欧共体理事会于2003年公布了“交易和操纵失当〕的第2003/6/EC指〞。在第二层次即施行细那么方面针对“失当指〞确定的内容欧共体会先后公布了两批施行细那么共有三个指和一个即欧共体会于2003年公布的“信息定义和公开披露以及操纵定义的第2003/124/EC指〞、“建议公平陈述和利益冲突披露的第2003/125/EC指〞、“排除回购方案和金融工具稳定操作的第2273/2003〞以及欧共体会于2004年公布的“被容许行为、与商品衍生工具相关的信息定义、人员的起草、理层交易以及可疑交易的第2004/72/EC指〞。五〕自律规那么交易所和商协会作为自律组织尤其是交易所在发现和认定操纵时具有重要地位。自律组织操纵的自治规那么可以成为行政法的法源。各国交易所对操纵的监控不仅制定了相关的业务规那么设立了操纵检查的专门部门而且在行政监部门的配合方面建立了工作程序。例如各国法律均要求交易所作为一线监部门对于操纵等行为有监控和义务且须协助行政和部门的执法。六〕法理和学说法理是指构成法律根底的公平正义的法的理念或一般社会的正义感情所认可的法理或一般法理思想。学说是指专家对某一法律条文的解释或者是对一个法律破绽问题的创制性建议。虽然有时法理和学说在解释法律和施行法律时具有很大作用但一般认为法理和学说不构成直接的法源。七〕对我法的启示从操纵的法律渊源看各国反操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。由于操纵行为表现的复杂性和多样性多层次的法律渊源对于操纵的立法是非常必要的。从国际经历看除了最根底性的法律外行政部门制定的规章和判例在认定操纵方面均起了非常大的作用。目前我国操纵的立法主要是?法?几乎无行政规章并且已有的判例对明确法反操纵的相关规定几乎没有起到作用。由于法制环境的原因判例法在我国还没有真正确立起来。因此我们应重点强化中国证监会的行政立法通过证监会的行政规章来细化法的相关规定。新?法?施行后修改了原来法中操纵条款规定的不合理之处但现行的规定仍然过于原那么可操作性差。因此我们的当务之急是证监会尽快出台操纵的行政规章明确法的规定。当条件成熟时我国应确立操纵的判例法的规那么。三、操纵的定义和性质不是反操纵的相关立法还是追究操纵者的行政法律责任首要的问题就是明确操纵的涵义即操纵的定义问题。操纵行为表现复杂发现和查处困难。这就要求对于反操纵行为的法律在立法上保持弹性可以涵盖所有的操纵行为在执法上给予执法裁量权便于对操纵行为进展认定。由于各国法律传统和规制操行行为法律体系的不同对操纵进展准确统一定义就变得非常困难。操纵行为早在16世纪的安特卫普金融就已出现至今已有450年的历史。尽操纵出现的历史非常长然而从各国的法律来看一直没有一个统一或普遍认同的定义。一〕立法上的定义就各国法律规定来说对操纵的定义具有如下几个特征和方式：1．根本上没有对操纵概念直接作出明确统一的定义。例如联邦?1933年法?地17A〕条、?1934年交易法?在第2条、第9a〕条、0b〕、3E〕、4e〕、5c〕条分别使用了“操纵〞Manipulation〕和“操纵性的〞Manipulative〕用语；联邦?商品交易法?第6条、9条也使用了“操纵〞概念但均没有给出“操纵〞概念的明确定义。监理研究的奠基学者Louis

Loss在?监理?中认为?1934年交易法?中的0b〕条和5c〕1〕条里的操纵从来没有一个清楚的定义。在其他和地区如英国、德国、欧盟、澳大利亚、、等立法均没有给出明确的定义。2．虽然没有普遍认同的统一定义但各国或地区法律仍然采取各种方式对详细的操纵行为做出界定主要有以下几种定义方式：1〕在判例法一般是通过判例等形式给出详细的说明或界定。在英美法系的判例中对操纵行为有过一些较为详细的阐述。例如证监会在Edward案中从者的角度对操纵进展了诠释。“当者和潜在者看到交易行为他们有权假定那是一个行为。他们也有权假定他们支出或承受的价格是由不受干扰的供求关系所并反映的集体判断。操纵破坏了上述预虚假代替了受到干扰且成为一种

‘有舞台控制的表演’〞。该定义得到第十巡回支持。第二个定义那么从维护的角度做出的。在l案件中证监会认为：“本质上操纵是对的供求关系的成心干预〞该定义也得到联邦第八巡回支持。2〕使用概括和从性质上归类的进展确定或者采取类型化的界定均是比较普遍的一种定义形式。在这种界定或定义中有以下类型：①明确列出操纵的类型并给出该类型的描绘性定义。例如国际证监会组织技术会给出了9种操纵类型：渲染、洗售、对敲、拉抬、拉高出货、做尾盘、轧空、挤榨、分布虚假信息并给出这些类型的描绘性定义。又如?及货?将操纵行为归为失当行为并列举出了虚假交易、操纵价格、操纵、披露虚假或具有误导性的资料以使进展交易、披露受禁交易的资料等五种属于操纵的行为并给出明确的描绘性规定。再如澳大利亚?公?第7.10部给出了操纵、虚假交易和传导制造虚假或误导易活泼表象、人为维持交易价格〕、传播不法交易的信息、虚假或误导性陈述、引别人交易、不老实行为、误导或欺骗性的行为等8种类型并给出其描绘性定义。此外德国?有价交易法?第20a条操纵禁将操纵分为三种类型：虚假陈述类、交易操纵、其他欺诈行为等三种类型并给出了描绘性定义。②分类型地给出了描绘性定义但没有明确给出哪些类型。例如1934年?交易法?第9条分别给出了涉及交易的操纵、对操纵的传言或虚假陈述、分布虚假信息操纵等几种类型的描绘性定义。又如?交易法?55条给出了违约交割、分布流言、相约委托、连续买卖、其他操纵行为等类型的描绘性规定。③在法律正文中给出描绘性定义而在法律的附录或补充中列举出详细的行为。欧盟就是一个典型的例子。欧盟在“交易和操纵失当〕的第2003/6/EC指〞2〕条中采用描绘性的方式给出操纵的定义而在附录中列举了操纵的典型方式。指2〕条将操纵定义为两种类型：交易或交易委托型操纵；通过媒体分布虚假或误导性信型操纵。其次欧盟在提案附录B列举了不可穷举的四类典型操纵方式并作出了详细的行为解释主要包括：a〕为产生虚假印象、交易的行为如洗售、不适当匹配委托improper

mated

order〕、渲染、拉高出货和拉抬报价等；b〕为产生短缺、交易的行为如囤积居奇cornering〕和滥用挤榨abusive

squeezes〕等；c〕发生在特定时间、交易的行为如做尾盘marking

the

close〕等；d〕与信息相关的行为如转手倒卖scapling〕、分布虚假的谣言以引别人或卖出、对本质作出不的陈述、未披露本质或本质利益等。④极少数的法律采取间接的概括性规定。例如在英国长以来没有对操纵问题的成文法律规定操纵问题有赖于法官对个案的裁量和审慎判断。英国近年来公布了一些法律和守那么其中与操纵问题有关的法律主要是2000年的?金融效劳与法?以及1998年英国金融效劳理FSA〕公布的?滥用：行为守那么?为解释2000年?金融效劳与法?19条该?守那么?经过修订〕。英国将操纵行为归入滥用行为之列所谓滥用(market

abuse)根据2000年?金融效劳与法?18条的规定是指由一人单独或多人串通或合谋进展的扰乱秩序的行为。二〕学理上的定义学术界对操纵的定义中具有代表性的是Allen和Gale、Fisel和Ross。1．Allen和Gale的划分。Allen和Gale在1992年提出了三种类型的操纵划分：信息的操纵Information-Based〕、行为的操纵Action-Based〕、交易的操纵Trading-Based〕。信息的操纵是指操纵行为以分布虚假信息和传播虚假流言为根底；行动的操纵是指以改变资产的实际和可预见价值为根底的操纵；交易的操纵是指仅仅通过买卖股票行为而进展的操纵而没有采取虚假或采取改变价值的行动。2．Fisel和Ross的划分。Fisel和Ross也将操纵划分为三类：交易型操纵行为Trading-Based〕操纵者的利润直接来源于交易行为；合同型操纵行为Contract-Based〕操纵者的利润来源于他根据合同行使的权利典型的例子是高级理人员通过操纵股票价格使价格上升到一定程度后通过行使其与股票价格相关的分红权利而获利；第三类是与相联络的交易型操纵行为Trading

bined

with

disclosure〕该行为指在交易的同时通过虚假信息影响股票交易的行为。3．其他定义。法律学术界一直试图对操纵进展定义。这里列举两个例子。一是Thel教授的定义：“假设操味着那就是指意在引别人交易或迫使价格到达一个人为程度的行为。〞另一个就是Bernheim等教授的简单明了的定义操纵是“指对供求关系的有意干预。〞但这些定义都遭到了批评至今还没有一致性的。4．我国学者也参考国外的学理和立法规定在研究操纵时也对操纵进展了定义。例如我国学者程啸将股票操纵行为大体分为“虚伪交易型〞、“实际交易型〞、“恶意分布、制造虚假信息型〞与“其他操纵行为〞等四大类。又如胡华勇从操纵所采取的行为角度将操纵行为分为：行为型操纵行为、合同型操纵行为、型操纵行为、其他操纵行为。三〕操纵行为的性质总结、英国、德国、欧盟、澳大利亚、、、国际证监会组织关与反操纵的立法规定后我们发现这些法律在操纵行为法律性质的认定上主要有以下有几种类型及倾向：或从主观归责的角度将操纵定义为欺诈或从客观后果角度将操纵定义为滥用或从合法性角度将操纵认定为失当或制止的行为。从各国操纵的理来看如今的有逐渐脱离运用欺诈概念的倾向而以失当行为或制止性行为规定的情况逐渐增加。1．将操纵归为滥用行为如英国。英国将操纵行为归入滥用行为之列所谓滥用(market

abuse)根据2000年?金融效劳与法?18条的规定是指由一人单独或多人串通或合谋进展的扰乱秩序的行为。2．将操纵归结为欺诈行为当操纵行为涉及到刑法上的犯罪时一般归结为欺诈行为〕如、德国。根据普通法所有操纵行为都属欺诈如对倒、虚假陈述、逼仓corner〕。联邦认为没有证明存在欺诈行为就不能通过操纵诉讼获得救济。但学者有不同例如Loss在?法根底?中认为操纵行为与欺诈行为存在差异；Thel认为?1934年交易法?0b〕条及“规那么10b-5〞条文内容中将“操纵的〞manipulative〕和“欺诈性的〞Deceptive〕并列也显示了操纵行为不等同于欺诈的立法意图他同时根据立法历史的分析也得出同样的结。德国对操纵行为的规定表达在?有价交易法?第四章第20a条“交易所行情及价格操纵禁〞

和?交易所行情及价格操纵禁的细化?中虽然以禁的形式作出规定但从操纵的法律渊源看仍然将操纵归结为欺诈行为?有价交易法?出台前的?交易所法?将操纵作为交易欺诈进展规定〕。3．将操纵行为归结为制止性行为或失当行为。例如欧盟、澳大利亚、中国、、。欧洲议会和欧共体理事会于2003年1月28日公布了“交易和操纵失当〕的第2003/6/EC指〞简称失当指〕该指将操纵归结为失当行为。欧共体会认为失当行为“制造了金融工具交易的误导性表象并破坏了所有者应当处于同等地位的一般性原那么〞。比方就影响价格机制的操纵而言“公平的价格来自于者对所有公开信息的个人分析而操纵的价格却被设定在另一程度上它只为操纵者带来经济利益却损害了其他者的利益〞；就分布虚假或误导性征兆的操纵而言这种行为“将导致者错误的信息采取行动〞。澳大利亚?公?将操纵归为不当行为或制止性行为列举了8种类型。澳大利亚交易所列举了价格操纵、做收价、洗售交易和预先安排好的交易、虚假或误导性信息、哄抬和盯住、小型操纵、以别人名义购进等7种类型。?交易法?55条以制止性行为的方式对操纵进展了规定。在?及货?中将操纵行为归入失当行为Market

misconduct〕之列。?及货?共规定了6种失当行为其中虚假交易、操纵价格、操纵、披露虚假或具有误导性的资料以使进展交易和披露受禁交易的资料等5种行为属于操纵行为范畴。我国法也将操纵行为归结为制止性行为。四〕对我法的启示从各国操纵的定义看尽对操纵在立法上无明确统一的定义但各国和地区仍然试图对操纵行为进展界定。尽定义的内涵和外延不很严谨也可能存在争议但这并不否认操纵行为存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等对详细的操纵行为进展定义并且定义时采用的一般为描绘性。

从定义方式上讲国外一般采取概括性定义和详细列举的对操纵行为进展定义。尽无统一定义但是国外立法或从性质上定义操纵行为或从现象上描绘操纵行为或从操纵的危害性上描绘操纵行为给出操纵的概括性定义。在一般性的描绘后再列举典型的操纵行为。这样既不失制止操纵条款确实定性也保证了其适应性。我国法虽然也采用了类型化和描绘性定义的但从要素的全面性和严谨性来说我国对操纵行为的规定不及、欧盟、、等立法。这主要表现为?交易法?9a〕、?交易法?、欧盟失当指、?及货?等均给出了操纵的主观构成要件而我国?法?操纵的规定是直接从操纵所使用的手段来进展定义的没有给出操纵行为构成需要满足的主观要素和其他的客观性要素这种做法比较简单但缺点是使操纵的认定缺乏可操作性无法区分是犯罪行为和一般的行为。此外在?法?第77条单独和合谋的操纵行为规定中使用“操纵〞的表述使该条的规定更加不明确。根据本对该条的理解证明操纵行为首先要证明操纵交易价格或交易量成立其次需要证明是通过单独或者合谋集中资金优势、持股优势或者利用信息优势结合或者连续买卖等方式来操纵的。只有在这两种情况成立时才能确定单独或者合谋操纵成立。这增加了证明和认定的难度因为条款没有提供如何证明“操纵交易价格或交易量〞任何所需要的信息终究如何证明以及样才算可以证明一无所知。而、欧盟、、等立法的类似规定中没有这样的表述而是以主观成心作为条件使证明变得相对简单即除了证明具有单独或合谋的客观因素外只需要证明主观条件即可。总之不是从操纵行为法律性质的认定还是操纵概括性的描绘还是详细操纵行为的描绘我国目前法的规定均存在缺陷。在将来中国证监会的立法中应借鉴国外的定义对操纵行为做出尽可能准确和清楚的定义。四、操纵行政法律责任的构成要件一〕概述操纵行为可能触发行政责任、民事责任和刑事责任。对于操纵行为各国或地区法律均规定了上述三种责任方式但三种责任并不是完全并行的。一般而言刑事责任针对严重违犯法律的情况民事责任是低于刑事处分的情况而行政责任一般是以保护公众利益为出发点。行政责任、民事责任和刑事责任的法律性质不同其构成要件也不同。例如德国操纵的刑事责任构成要件中要求有影响股价的后果即结果犯而行政责任只要存在操纵行为即可即行为犯。各国或地区根据法律传统的不同可能更倾向于以某一种责任来追究操纵行为。例如澳大利亚、、等和地区的操纵行为规定只触及刑事责任和民事责任而涉及行政责任的情况不多。由于各国和地区行政执法体制不同追究操纵行为的行政责任也不同。例如对于操纵行为的行政处分在主要依靠行政法官做出裁决在英国主要依靠行政裁判所裁决、在德国主要依靠行政裁决。不但行政处分的部门不同对于行政处分的审查也不同。因此本节各国和地区行政责任的比较是从处分的最终结果来研究的但也应注意到各国和地区行政执法体制的不同特点。二〕责任方式根据对、欧盟、英国、德国、澳大利亚、、等和地区的操纵行政法律责任的概括各国和地区行政责任的方式主要有谴责；罚款；永久或临时从事违规或相关行为的禁；冻结资产或者没收或返还所得；清算；限制操纵者的行为和业务；暂停资格、撤销注册或取消牌照。这些责任根据详细操纵案件的情况处分可以做出单处或并处以下一种或几种处分行政责任方式〕：1．谴责。例如证监会有权对券商或其工作人员处以谴责英国通过公共声明的方式对机构和个人予以谴责。2．罚款。在罚款不得超过10万美元自然人〕、50万美元非自然人〕或者被告的所得两者择其大者。欧盟规定在任何情况下罚款不能低于实现和或〕未实现的利润。澳大利亚的罚款达200,000澳元。和虽然有经济制裁这一项但仅限于刑事罚金。3．永久或临时从事违规或相关行为的禁。例如有永久或临时的禁Cease

Desist〕制止或个人再从事或将来从事违犯联邦法规行为。欧盟有要求停顿任何与“失当指〞施行中通过的条文相违犯的行为的禁。有5年内不得再作出构成该指明的失当行为的任何行为的禁即“停顿及终止〞。4．冻结资产或者没收或返还所得。例如证监会可以申请冻结同时具有没收或返还所得的行利。有向交出相当于所赚取的利润或防止的损失的款项的即“交回利润〞。欧盟为冻结和或〕没收资产。5．清算。例如救济法案第8条和交易法第21条等法规授予证监会行使永久或临时禁Cease

Desist〕权利根据此项权利证监会对违规人员或将要违规的人员处以停顿违规、防止将来违规、退还所得、清算、采取遵循法规的某项措施等。澳大利亚为保全资产或阻止进一步的损害也有临时清算这种救济措施。澳大利亚交易会可向申请任命临时清算人在正式清算前理和保全资产；6．限制操纵者的行为和业务。例如证监会有权对券商或其工作人员处以限制其行为、业务的处分。欧盟有权暂停相关金融工具的交易和暂时制止从事专业活动。有权做出处分5年内未经原讼法庭容许不得在直接或间接获得、处置或以任何其他方式处理任何、货合约、杠杆式外汇交易合约或任何、货合约、杠杆式外汇交易合约或集体方案的权益即“冷淡对待〞。7．暂停资格、撤销注册或取消牌照。一种是暂停企业或机构等行为主体的营业或经营资格。例如澳大利亚暂停或取消金融效劳牌照证监会有权对券商或其工作人员处以暂停资格一年的处分；一种是停顿董事、财务参谋或经纪人资格。例如在如能证明当事人违犯法17a〕1〕、交易法0b〕及其规那么证监会可以在联邦地区起诉申请制止其担任公众的董事和高人员。澳大利亚为停顿董事、财务参谋或经纪人资格。为5年内未经原讼法庭容许不得担任或留任上或其他指明的董事或清盘人或担任或留任该等的财产或业务的接收人或经理人或以任何方式直接或间接关涉或参与该等的理即“取消资格〞；一种是撤销注册或取消牌照例如证监会有权对券商或其工作人员处以撤销注册澳大利亚为暂停或取消金融效劳牌照英国为撤销容许。三〕责任构成要件对于行政责任行政处分〕的构成要件我国行政法学界并没有提出明确的构成要件的理框架。大陆法系其他的行政处分一般是将其作为秩序罚比照刑事处分的构成要件。行政秩序罚是行政维持行政秩序的目的对于过去违犯行政义务者所施以刑罚以外之处分资为制裁。秩序罚的构成要件为三个：违犯法定义务、责任条件和责任才能。责任条件主要是指行为人的主观犯意即行为人能对其行为有一定的意思因此假设损害权益即得对其非难要求其负责。责任条件就是行为人的成心和过失。责任才能和刑法并无不同主要是指行为人受行政秩序罚制裁必须以具有能对自己行为负责的才能为前提。责任才能的判断主要根据行为人的年龄和精状态。责任才能一般仅限于学理上的讨在实务中并不重要。对于违犯法定义务的性构成一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。一是主体各国一般均要求主体必须是在受制的上从事操纵行为操纵的主体既包括组织也包括个人既可能是上本身也可能是中介机构。根据国际证监会组织的总结可以施行操纵的团体包括：的发行者；、衍消费品或其现货的参加者；中介机构；以上团体的任何结合。重要的是要注意到许多操纵案件中用到的往往涉及到两个或更多个的交易或其他活动。这些分布在同一个或不同的地区。涉及到跨地区的操纵行为往往牵连到居住在不同地区的团体自然人或法人〕。二是客体即在适用的对象方面一般包括各类或金融工具。?交易法?第9a〕4〕和5〕适用全国交易所登记注册的而10b〕那么适用于任何。欧盟“失当指〞和德国的?有价交易法?主要指金融工具。英国也是指各类或适格品种等。而主要包括和货。和澳大利亚均为有价。三是主观成心的规定一般有三种情况：一是无需证明主观成心。如欧盟新的“失当指〞2〕条操纵的定义对此并无要求即无需证明行为人是否具有操纵的主观意图。但在操纵行为的抗辩中行为人需要证明其行为的动机是合法的即行为人的主观意图是抗辩的构成要件之一。第二种情况是区分不同类型有些行为需要证明主观成心有些不用如在Aaron

v.

Securities

Exange

mission案认为对违犯交易法10b〕及10b〕5〕和17a〕1〕的必须证明主观恶意；对违犯交易法17a〕2〕3〕的无须证明主观恶意。第三种情况是都需要证明主观成心行为如就规定一律要证明主观意图。四是客观方面的规定有以下几种情况：1、有些法律体系要求有操纵行为发生或产生了结果。欧盟新的“失当指〞中操纵的规定就强调行为人的行为必须是对价格形成机制或其他者行为造成影响的行为包括“给出或可能给出金融工具供应、需求或价格的虚假或误导性的征兆〞；“在一个非正常或虚假的程度获得一个或多个金融工具的价格〞；“使用虚假手段或其他欺骗形式、或阴谋〞以及“分布金融工具的虚假或误导性征兆包括分布谣言以及虚假或误导性的消息〞等。2、也有部法律只要求证明操纵行为的存在而不要求有操纵损害后果的发生。如在德国行为人只要施行了?有价交易法?第20a条操纵禁所制止的行为就构成操纵就具备民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提条件。四〕对我法的启示对于操纵我国法目前规定的行政责任的方式即行政处分的种类还比较单一主要是没收所得并处以罚款新修订的法增加了以为主体的操纵行为的责任追究规定但也仅仅是对直接负责的主人员和其他直接责任人员给予警告和罚款的行政处分。国外行政处分种类比较多例如等施行和等地区新增加的行政和解措施就是一种灵敏有效的处分形式有利于进步行政执法的效率同时也是对被处分人的宽容和教育。我国在以后制定的相关法律中一方面可以考虑增加多样性和灵敏性的行政处分措施例如行政和解、根据违规程度和次数衡量的累进制行政处分和奖励措施等另一方面可以考虑对操纵的行政处分应结合其他法律责任进展追究。在操纵行政责任的构成要件方面不是立法上还是学理上我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定这将直接影响我国行政执法的效率。制定操纵行政责任构成要件的相关规那么和施行细那么是迫切需要的建议参照大陆法系秩序罚构成要件的认识抓紧制定我国操纵行政责任构成要件的相关规定和施行细那么。对于操纵的性构成海外成熟的法律在操纵的构成方面对是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的等方面都有明确规定然而我国法似乎没有这方面的任何规定。我国应该借鉴国外的规定明确操纵行为违犯法定义务的性构成尤其是需要制定操纵解释性规那么对于操纵构成是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的应进一步明确。五、操纵详细行为的特征和认定国际证监会组织技术会在?操纵的调查和起诉?中指出,

“在全球范围内何种行为构成操纵的规定是多种多样的对违犯制止操纵规定的处分在各国也不同。〞正如所述,各国法律和学术界对操纵行为的分类进展了广泛的讨和比较。虽然从立法规定而言由于法律体系的不同和各国情况的差异各国操纵的类型规定有所差异但我们认为仍然可以进展大致分类总结起来操纵行为可分为四种类型。然而并非所有的对所有的类型均有明确的规定有些仅对本国上存在的较为典型的操纵行为作了规定而对其他操纵类型那么未作规定。HYPERLINK一〕操纵行为的类型1．利用虚假信息或虚假陈述的操纵。对该类操纵行为,根据使用信息的内容来划分可以分为以下几种：一是编造和传播重大的不实陈述,或者隐瞒重大以影响股票交易并引别人从事交易的行为。如?交易法?第9(a)(4)条、澳大利亚?公?041D和1041E条、?交易法?55(1)项第5款、?与货?第277条、?交易法?59条第2款第3项、德国?有价交易法?20a条款句项、欧盟“失当指〞2〕条、英国金融效劳理FSA〕?滥用?守那么对传播误导或虚假信息的规定等；二是编造并传播或其交易存在人为操纵的情形以影响交易并引别人从事交易的行为。1934年?交易法?第9a〕3〕制止经纪商、自营商、买方、卖方在其业务中分布某被操纵的消息9a〕5〕制止任何人直接或间接从经纪商、自营商、买方、卖方处获取报酬以分布某价格因被操纵将有所涨落的消息。这类行为也同时违犯了10b－5。?与货?第277条、?交易法?55(1)条第5款、澳大利亚?公?041F条款、?交易法?59条第2款第2项等都作了规定。2．涉及交易的操纵。这种操纵行为包括的种类有很多。一是连续或结合买卖类型的操纵即行为人连续高价或低价卖出、或者结合买卖的操纵行为如1934年?交易法?第9a〕2〕、澳大利亚?公?041A和1041C条、?交易法?55(1)项第4款、?与货?第278条、?交易法?59条第2款、欧盟“失当指〞2〕条、我国?法?第71条项等的规定；二是制造短缺或者控制供应的操纵行为。该类行为主要包括轧空(corner)、挤榨(squeeze)等类型。该类行为出如今货交易或者与货交易行为相关的上的几率较高。?商品交易法?明确指出轧空是操纵行为而1934年?交易法?没有该类行为详细而明确的规定在联邦对是否将轧空和挤榨作为操纵行为进展制止是存在认识分歧的。欧盟“失当指〞附录B列举了该类型的操纵方式并作出了详细的行为解释。在我国的操纵中这种通过控制供应来操纵的方式是初的主要形式；三是通过交易影响特定时段价格的操纵行为。这主要包括设定收盘价格操纵行为、先行交易行为等。设定收盘价格操纵行为是指以改变收盘价格为目的在交易日完毕之前通过买卖以到达设定特定价格的目的。?及货?第278条对该类行为做出了规定但没有特定的时间限制。20世纪80年代证监会SEC〕和NYSE、NASD等调查了许多这类案件。国内学者胡华勇对1999年8月到2003年7月处分的19个操纵案例进展了研究发现有5个涉及制造收盘价的操纵行为。先行交易一般是指对资产的处置及价格变化方式具有私人信息的人员在不知进展交易前为获取私人利益而采取交易活动。先行交易一般有两种形式其中一种是在没有获知或获知重大交易信息之前在执行别人交易指前执行自己的交易。该类行为往往由于影响了供求的关系而对价格的和正常形成产生了破坏。欧盟“失当指〞的附录B列举了一种叫做转手倒卖scapling〕的行为在大量股票后通过建议别人买人股票以进步交易价格从而使操纵者以更高价格将卖出的行为等〕该行为与先行交易行为类似。我的“老鼠仓〞行为也是先行交易行为。3．涉及虚假性的交易。这种类型的操纵手段又包括两种一是洗售(wash

sales)另一个是对敲(improper

mated

orders)。所谓洗售是一种古老的操纵形式即以影响行情为目的人为地创造交易积极的假象而从事的不转移所有权的交易行为。对敲也称为相对委托是指行为人于别人合谋一事先约定的价格、时间和方式互相进展交易或互相买卖并不持有的以到达影响股票交易量或价格目的的行为。各国和地区对这两种行为都有规定而且规定的差异相差不大。?1934年交易法?第9a〕1〕条、?与货?第274条1〕、我国?法?第71条对这两种行为进展了规定。?交易法?59条第1〕款、澳大利亚?公?041B款将洗售行为定义为虚假买卖行为或虚假交易行为而没有就对敲行为作明确描绘。?交易法?55条项第3款就对敲行为进展了规定在法修订中将洗售行为的规定删除。相对而言英国2000年?金融效劳和法?18条和金融效劳理FSA〕?滥用?守那么的规定比较笼统。4．其他操纵行为。这种行为分以下几种类型。一是行为型操纵行为即通过使的实际或价值增加或减少的操纵行为或者是采取虚假的价值改变行为但实际价值没有改变的操纵行为。这种行为一般与交易操纵行为联络在一起才到达目的而且出如今的早。因此各国对这种操纵行为的规定比较少也没有作为单独的条款列出来。这些行为在早出现的例子比较多如Drew案件、Harlem操纵案、1901年钢铁和钢丝股票操纵案等。我国早的资产重组、“中科创业〞案件中的更名等等都属于这种操纵类型。二是合同型操纵行为。操纵者一般不直接从操纵中获利而是通过使自己或别人以操纵后的价格行使合同而获利例如操纵价格后通过行使收购或出让股份合同、或者行使股票权合同而获利。通过合同操纵并获利在存在的年代比较久如1966年的SEC诉Georgia-Pacidic案、1991年联邦诉Mulberen案、1996年SEC诉Lorin案件等。三是违约交割的操纵行为。?交易法?55条项款给出了违约交割行为的规定指在集中交易报价业经有人承诺承受而不实际成交或不履行交割足以影响秩序者。该条款为所独有在、等均未对违约交割行为处以刑事责任。该条款可能是学者最为争议的条款之一。HYPERLINK二〕详细行为的构成要件本节操纵详细行为的构成要件主要是从违犯法定义务的性构成来研究这只是行政责任构成要件的一部而非行政责任的构成要件。1．利用虚假信息或虚假陈述的操纵构成要件一种是需要主观和客观条件均成立需要证明引别人购置或影响价格的目的同时需要证明具有虚假信息或陈述的行为发生。?交易法?和?法?对此类行为的多项规定包括法17a〕、交易法9a〕3〕、4〕、5〕、10b和15c〕等是虚假信息或陈述的规定。?交易法?第9a〕3〕、4〕和5〕的操纵构成要件包括两个：一是具有“为了使别人购置或者任何在全国交易所登记注册的〞的目的另一个是分布某被操纵或者因获取报酬以分布某价格因被操纵将有所涨落的消息或就发表违犯重要的、虚假的和给人错误印象的声明等。而其他相应条款没有需要操图的详细规定。根据1998年英国金融效劳理FSA〕公布的?滥用：行为守那么?任何人只要被证明就某只分布了涉及价格变动的不实或者虚假信息的行为目的是影响价格就可以被认定构本钱类型的操纵行为。根据?交易法?55条的规定利用虚假信息或陈述的操纵罪行成立首先需有“意图影响集中交易有价交易价格〞的主观目的其次需要具有“分布流言或不实资料〞的行为。另一种是只需要证明行为人的客观条件成立即具有不正确的或误导性的陈述、或违犯现有法律规定隐瞒该类事项的行为同时存在对金融工具产生影响的可能即可。例如在德国行为人只要施行了?有价交易法?第20a条操纵禁所制止的行为即“对于与金融工具价值评估相关的重大事项作出不正确的或误导性的陈述、或违犯现有法律规定隐瞒该类事项假设上述陈述或该隐瞒行为可以对国内某一金融工具的交易所价格或价格、或对另一欧盟成员国或另一欧洲经济区协定缔约国有组织的中的某一金融工具的价格产生影响〞就构成操纵就具备民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提条件。欧盟“失当指〞没有将行为人的主观意图作为操纵的性构成要件。只需要具有“分布金融工具的虚假或误导性征兆包括分布谣言以及虚假或误导性的消息〞的行为或。?及货?规定任何人披露、传递或散发任何资料或授权披露、传递或散发任何资料或牵涉入披露、传递或散发任何资料而有关资料相当可能会使别人在售卖、购置或认购或进展货交易或相当可能会在影响或货的价格便构成行为。同时在对“披露受禁交易的资料〞和“披露受禁交易的资料的罪行〞做出的规定方面也是如此。?交易法?10b和15c〕等是虚假信息或陈述的规定、?法?17a〕等规定也没有明确指出需要虚假信息或陈述的主观意图。澳大利亚?公?将虚假信息和陈述的操纵纳入广义操纵范畴主要有1041D款和1041E款。1041D款要求自己或卷入传播或分布那些由于违犯?公?1041A、1041B、1041C、1041E、1041F款的规定而导致的价格上涨、下跌或价格维持的信息。1041E款要求行为人制造或传播虚假或误导性信息这些信息将导者做出决策或对股价的上涨、下跌、维持产生影响。两个条款均要求客观要件成立且产生了虚假或人为的不公正的后果。1041F款虽然是引别人交易的条款归为欺诈行为但实际上也是通过制造虚假信息和陈述或者隐瞒的方式进展操纵的行为。该行为的客观要件是发生了如下之一的行为：1〕通过制造或发布当事人所知的误导、虚假或欺诈性的陈述、承诺或；2〕通过不老实地隐瞒重大事项；3〕通过记录或存储当事人所知的重大虚假或误导性信息。2．利用虚假交易的操纵构成要件一种是需要主观目的和客观行为。例如在首先在主观目的上操纵者需要具有制造某上交易活泼的虚假或误导性假相或该的假相的目的。证监会在一份处分中认定只要证明下述两点就可以推定操纵嫌疑人具有9a〕1〕规定的目的：操纵嫌疑人对所进展的交易缺乏合理解释；且操纵嫌疑人对改变该的价格变化有经济动因。其次在客观行为上操纵者进展了不改变所有权的交易对倒〕或者按照事先约定的时间、数量和价格委托或卖出对敲〕。对倒要求交易完成而对敲那么仅需要具有或卖出的委托行为交易是否完成并不重要但是需要证明或卖出的委托是在知晓别人已经或将要做出相反方向的委托之后而作出的。根据?货?第274条的规定在虚假交易的4种失当行为中有三种需要行为人的主观意图或目的任何人意图使某事情具有或相当可能具有造成交投活泼、或在行情或买卖价格方面的虚假或具误导性的表象或罔顾某事情是否具有或相当可能具有造成上述表象的效果。而在或其他地方作出或致使作出该事情便构成从事虚假交易。该规定也适用于任何人为影响有关境外交易的或货合约而在作出的类似行为。另外一种是只需要这种客观行为但这种行为产生了或可能产生虚假或人为影响价格的后果或表象。德国的相关法律没有对虚假交易给出明确的规定。欧盟“失当指〞也没有对虚假交易给出明确的规定但在附录中用列举性的方式给出了虚假交易的几种形式例如对敲或对倒等。但无国的还是欧盟认定虚假交易的操纵成立只需要证明客观行为要素成立即具有这种行为发生即可。?交易法?在后来的修订中删除了虚假交易的规定。澳大利亚?公?制造虚假或误导易活泼的表象1041B款〕的规定中需要行为人的行为有不转移本质所有姑且已产生或可能产生虚假或误导易活泼表象这种后果。3．交易操纵的构成要件一种是需要主观目的和客观行为作为构成要件。主观上需要引别人交易或影响价格的目的。客观上必须具有进展交易的操纵行为一般包括连续买卖或者结合操纵等。根据?交易法?首先必须证明操纵者主观上是以引别人交易为目的以示与以为目的的交易行为相区别。其次该交易行为制造了该交易活泼的表象或导致了该股票价格的涨落。法律并不处分所有引起波动的交易行为仅处分那些意在制造人为波动的交易行为。交易活泼要求证明与正常价量相比操纵后的交易有较大的变化此外交易活泼还应该与操纵者的交易行为有因果关系但是并不需要证明操纵行为是唯一的原因。价格变化是交易活泼的替代条件价格变动的幅度并不重要仅需证明操纵者的连续交易行为是造成该价格变动的原因即可。再次单独或与别人合谋的条件。关键是合谋条件假设有两人以上共同从事一个操纵行为就需要证明他们之间有合谋。对此的举证要求很低即“与别人合谋〞无需证明所有的人是根据一个共同犯意或方案行事只需证明操纵者是朋友、亲戚、商业伙伴、雇员、根据操纵者的信息进展交易的人或者操纵者使用的是别人账户等即可推断构成“与别人合谋〞。?交易法?55条规定连续买卖操纵行为成立主观上需要“意图抬高或压低集中交易某种有价之交易价格〞。客观上需要“自行或以别人名义对该有价连续以高价或以低价卖出〞之行为。英国规定了主客观要件。客观上其价格操纵行为必须到达一定的程度即必须将价格维系在专断和不正常的程度上。主观上要求价格操纵行为必须以扰乱和固定价格为目的出于合法目的和以合法方式进展的大量交易如指数跟踪index

tracking〕交易不属于操纵的范畴。?货?规定了需要行为人具有使另一人售卖、购置或认购或不售卖、不购置或不认购某或其有联络的意图。其次需要在或其他地方直接或间接订立或履行2宗或多于2宗买卖该的的交易。再次该等交易本身或连同其他交易进步或相当可能会进步或者降低或相当可能会降低或者维持或稳定或相当可能会维持或稳定任何的价格。另一种是需要证明交易操纵的客观条件成立即可这里也需要两个条件：一是具有交易行为发生二是该行为产生或可能产生影响价格或交易量的人为后果。例如根据德国?有价交易法?第20a条款句第2项规定交易的操纵需要满足：发出交易委托或进展交易的行为发生；可以对金融工具的供应、需求、交易所价格或价格发出错误或误导性的信或导致产生一个虚拟的价格程度。德国?操纵禁细化?草案〕指出：首先通过单独或数人合谋这种方式其次采取了确保获得对金融工具的供应与需求的垄断地位的行为方式再次产生了可以直接或间接地相关金融工具的或卖出价格或设定显失公允的交易条件的结果。欧盟“失当指〞强调行为人的行为本身是否对价格形成机制或其他者行为造成影响包括“给出或可能给出金融工具供应、需求或价格的虚假或误导性的征兆〞；“在一个非正常或虚假的程度获得一个或多个金融工具的价格〞；“使用虚假手段或其他欺骗形式、或阴谋〞。根据澳大利亚?公?操纵有广义和狭义之分狭义的操纵行为成立需要具备以下要素：1〕个人直接、间接参与或从事了一笔交易或一系列交易；2〕上述交易已产生或可能产生金融的金融中人为制造交易价格或人为维持交易价格。广义的交易操纵还包括人为维持交易价格1041C款〕这种类型要求行为从事了交易或设计而该交易或设计将导致人为维持价格、拉抬价格、打压价格或价格波动的虚假或人为制造的结果。

squeeze〕必须满足如下构成要件：对适格品种或相关供求或输送机制具有显著；大量的适格品种或相关是可交易的；操纵者滥用其控制权利成为上某一品种的主要供应方；挤榨者将价格固定在一个与正常程度差异很大的价位上谋取暴利；挤榨的危害在于破坏流动性和从多边而非双边角度损害了参与者对利益输送机制的信心。三〕操纵行为假设干要素的认定在操纵的构成要件中有些要素的认定和证明是操纵构成要件中的难点。本节就将这些难点作为操纵行为的假设干要素进展深化分析。1．交易中单独和合谋的证明以为例对此的举证要求很低即“与别人合谋〞无需证明所有的人是根据一个共同方案行事。朋友、亲戚、商业伙伴、雇员、根据操纵者的信息进展交易的人、操纵者使用的别人账户都可以构成“与别人合谋〞。2.连续交易或者连续以高价或以低价卖出连续交易在被广义解释连续两天的三次买盘构成连续交易；在所谓“连续〞实务上认为“只要是概括犯意为两次以上之行为即为连续。〞有学者认为所谓“连续以高价或以低价卖出〞不过指“一连串的或卖出而已通常后价高于前价或后卖出价低于前卖出价但未必经常如是间亦可能因别人之卖出或〕而中断此上升或下降之只要有不惜高价连续或宁愿以低价连续卖出之行为及愿望即满足本款之要件〞。的实务界那么认为“所谓‘连续以高价’系指于特定时间内逐日以高于平均买价接近买价之价格或以之价格而言并不以连续以涨停价为必要。〞实际执行交易法案件查核举发的监会在其所制订的“交易法案件查核作业手册〞中系以“涨停板价格〞为“高价〞、“低价〞为认定参考指标。而因集中交易采取“价格优先〞及“时间优先〞的竞价规那么现行交易制度有涨跌幅限制再加上主制止价委托。这样一来对那些确实想在集中交易或卖出股票的者来说往往只能以张跌停板价格为其买卖申报价格。3．制造交易活泼的表象这是一个重要的构成要素。“活泼的〞(active)要求与正常价量相比有较大的变化。另外交易活泼应该与操纵者的交易行为有因果关系但是并不需要证明操纵行为是唯一的原因。在认定“制造该交易活泼或假相〞这一要素时主要看该被操纵前的状况如交易量的大小、整个的活泼程度以及操纵者的交易行为。但不可能对多大的交易量是活泼的交易进展量化。在的一个案例中在10天里40900个中有15400个直接由被告做出被认定构成了“制造活泼〞。在另一案例中一天中被操纵的79％买盘是被告所为被认定构成。“制造该交易活泼或假相〞以及“抬高或打压该价格〞是认定是否构成操纵可以互相替代的因素只要两者具其一就可以认定构成操纵。4．价格变化作为替代要件价格变化也需要有因果关系但是按照法律只要有交易这种因果关系就被假定存在。被告负有举证责任证明其交易行为与价格变化没有因果关系。价格变动的幅度并不重要仅需证明操纵者的连续交易行为是造成该价格变动的原因即可。证监会的首席律师在一案例中说强调只有造成巨幅价格变动才构成操纵的抗辩不能成立。不到一美元的价格变动从49

.75

美元升到50.25美元

也可以构成操纵。5．引别人买卖的目的在引别人买卖的目的是构成违犯?交易法?9a〕(2)操纵行为的重要要件也是最难证明的要件。其困难之处在于除非被告成认没有其他客观的直接证据。但立法中又不能缺少这一要件否那么打击面会过宽就会将那些以为目的的交易行为当作操纵行为进展处分从而导致者因行为法律后果的不确定性回绝进入。假设操纵行为的发生是出于目的例如该者进展的某种的交易不是以引别人或卖出该为目的但在将股价抬高后卖出获利的9a〕2〕就不适用。但是可能会被根据规那么10b－5受到处分。证明上述目的分为两步第一步是证明操纵者有引别人或卖出的动机。这一点争议不大证明也相对容易。第二步是操纵嫌疑人的交易行为意在帮助使别人从其。这里所说的是目的而不仅是动机。有一位铁路债券自营商在上做了几次交易引起该债券价格上升。与此同时他又将该债券卖给其他自营商。虽然有充分证据证明他的交易行为和使别人该债券的动机但证监会认为没有充分的证据证明他交易的目的是使别人。“由于不可能看到一个人的大脑深处在大多数案件中除被告成认的以外〕必须根据当时的情势证据推导出被告的操纵目的。〞有操纵的动机加上要求的连续交易就可以初步认定被告有操纵的目的。随后举证责任倒置被告必须证明他有其他的目的。动机可以是有大量股票姑且只有在股价上时方能获利、持有大量股票且只有在股价上升时方能收回本钱、承销商包销其承销的股票、维持已做银行借款质押的股票价格、进展要约收购、抵抗要约收购等情况。另外从交易的方式上也可以看出其目的。例如经常在开或收时交易、输入大笔委托、使用不正当的销售手段付钱给经纪商或客户的人员为该造势、要求发行人发布利好消息或宣布分红、用关联帐户名义以掩盖的买主〕。在使用情势证据证明被告的目的时一般要求证明：一是被告在价格变动上有经济利益；二是采取行动以影响价格变动。在下述情况下被告就本认为是有经济利益：1〕承销团或操纵者持有一定数量的股票；2〕被告将这些股票做了质押质押权人要求还款；3〕被告持有权；4〕被告在上分销股票；5〕被告采取复杂的手法以沽售手中股票等。采取行动以影响价格变动一般包括集中交易大笔买卖〕、通过做多或做空使别人买卖、吹捧或让别人吹捧该、支付经纪人额外报酬以让其吸引客户交易、在委托价或之上成交、高于价报出买单、进展对倒、买单全部吃进等。在能否用操纵行为发生后的作为证明操纵者目的的证据上证监会和联邦有不同的认识。证监会认为不需考虑其后的但认为应该考虑。然而它们都同意在操纵行为被调查后发生的不能作为证明是否有操纵目的的证据。在处理违犯9a〕2〕案件中证监会经常证明操纵嫌疑人没有进展披露因此构成了对其他者的欺诈以此将操纵引入到传统普通法中的欺诈理中。由于证明操纵嫌疑人违犯9a〕(2)比较困难证监会尽没有完全放弃该条款但从上世纪50年代后开始越来越少用9a〕(2)。即使在已认定被告违犯9a〕(2)的案件中证监会或还会同时认定被告因没有披露操纵而卖出违犯了交易法中的反欺诈条款。例如在Barrett

Co.案中证监会就强调不披露操纵构成了对本质性事项披露的重大遗漏并因此构成对该方的欺诈。6．主观成心的证明及争议我们以为例来说明主观成心证明及其存在的争议。证监会的规那么10b-5是最广泛的反欺诈包括操纵〕条款之一。按照10b－5规那么提起诉讼需要证明该规那么要求的主观恶意scienter〕这是在适用该条款时需要解决的主要问题。1〕改革法案对主观成心的要求如何确定主观恶意是各一直有争议的问题尤其是在1995年私人诉讼改革法案出台后目前已经形成了不同的适用。1995年12月22日通过的私人诉讼改革法案简称改革法案〕对根据?1933年法?和?1934年交易法?采取的针对私人欺诈行动增加了限制和进步了要求：详细而言改革法案对原告按交易法10b和证监会10b-5规那么而采取的私人行动所必须满足的主观成心构成要素进展了质疑。将主观成心界定为“意图欺骗、操纵或欺诈的主观状态。〞改革法案规定“原告起诉时应该详细列出用以声称正在产生误导的每一个陈述该陈述产生误导的原因以及假设该陈述或遗漏的声称是建立在信息和信念的根底之上起诉人应该详细列出该信息形成的所有详细〞同时规定“必须提供足以推导出被告行为时具备要求的主观状态的详细。这些规定对改革法案公布后立案的欺诈案件都适用。改革法案公布是因为“抑制不重要的类起诉〞的需要和推动。在改革法案公布前,“原告可以按照一般性原那么进展主观成心的断言〞如今当适用改革法案后原告被要求满足“实足推断Strong

inference〕〞以证明被告按照主观成心所需的主观状态来行动。一般认为实足推断反映了第二巡回对主张?交易法?10b下的欺诈主观意图的解释。第二巡回要求原告确定满足以下两个方面的详细1〕组成轻率或有意识行为的情势证据〞或“确定施行欺诈的动机和具有这样做的时机〞。然而当改革法案公布时有人认为国会并不是完全采纳第二巡回的这是因为任何动机、时机和轻率的语言都被排除在外而没有涉及。联邦地院在解释改革条款中的关键性条款时产生了明显的分歧主要表达在一些联邦地院进步了采取针对私人欺诈活动的诉讼而另一些那么没有进步。2〕围绕改革法案和第二巡回私人欺诈诉讼的争议当遇到私人欺诈诉讼的时10个联邦中的每一个似乎都可以很好地确定有关这方面的诉讼法律。在每一个联邦巡回“有关轻率的证据就满足主观成心的要求且可以确定交易法反欺诈10b条款下的责任〞。一些轻率的观点包括坚持“原告满足更高的诉讼和有关轻率的证据可以到达证明有意或者成心欺骗、欺诈或操纵的程度〞。其他那么坚持“只要可以证明无条件的轻率行为成立就足够了。〞虽然改革法案的立法历史意味着国会意图有一个更准确的主观成心的诉讼但改革法案没有对所需的主观状态思想状态〕进展详细界定或者没有规定主观成心主张的测量。因此在对“满足10b条款下主观成心构成要素所需的行为和欺诈诉讼〞的解释方面各巡回是不一样的。由于改革法案中的语言极其模糊以致在诉讼是否比第二巡回的更严方面存在着一些模棱两可进而导致“改革法案在法庭裁决中的不一致的适用〞。在改革法案施行后进展裁决最多的联邦地院是第一、二、三、五、六、七、九和十一巡回。解释改革法案的大部可以归纳为如下的三类：第一类是通过回绝在改革法案出台前就将轻率作为主观成心的来进步欺诈的诉讼。原告被要求“起诉和证明被告带着成心和有意的意图在施行欺诈〞。第二类根本上采用了第二巡回的认为轻率行为可以确定本质法上的主观成心成立而且在改革法案下的诉讼通过主张“被告的动机和施行欺诈的时机〞来满足第二巡回开展出一个“动机和时机理(motive

and

opportunity)〞来指导对被告的主观恶意进展举证。在In

re

Time

Warner

Securities

Litigation案中联邦第二巡回认定只要原告有证据证明被告有欺诈的动机和时机就满足了对被告主观恶意的证明责任〕。第三种是用允许通过对轻率的陈述到达改革法案中对主观成心的本质性法律要求来代替第二巡回的诉讼。然而这种也断言仅仅通过建立在被告动机和施行欺诈时机上的主张并不满足改革法案的“实足推断〞诉讼需要成心行为的陈述〕。证监会声称对任何坚持认为轻率主张不可以满足私人欺诈诉讼要求而采取的进展干预。由于这些与“将轻率作为责任根底的已经确立的案例法〞相矛盾。为了有效地施行法证监会SEC〕前Levitt声言轻率对SEC的工作是“绝对根底性的〞。Levitt进一步指出“假设我们抛弃轻率按照我的判断我们将有相当数量的公众者被暴露在欺诈者和阴谋家的进攻之下。〞SEC主张其一贯坚持以轻率作为欺诈诉讼的。与成心和有意这种极难证明的意图相比欺诈可以阻止被告逃避责任任何轻率的任何退却都将磨掉交易法10b条款的性。而且以轻率为对“保护者和免于欺诈和的真诚性是必要的〞。①第九巡回的观点在Markan

Pharmaceutical

Corp.案中通过解读改革法案的立法历史认为改革法案在主观成心确实定方面没有铲除动机和时机检验。正视和引用了改革法案讨会的脚注23。脚注23指出国会没有将第二巡回的化是由于国会想加强诉讼要求。法庭认为脚注23没有“说明国会明确不赞成动机和时机检验。〞法庭发现“‘动机和时机’检验与改革法案的目的是一致的也不会招致对滥用的攻击该检验代表了已经经过检验和证明的规那么很容易被第二巡回以外的其他承受。〞虽然Markan是第九巡回的第一个涉及改革法案是否进步了欺诈诉讼问题的地庭案例。但该案的判决并不被所有的第九巡回后来的所采纳。在Markan后的两个Silicon

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案那么以“完全相反的见解提出了同样的问题〞。就同一巡回对同一问题两个截然不同的见讲解明了“立法记录的固有模糊性〞。在Silicon

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I案中法庭坚持认为原告“必须主张可以构成被告成心或有意行为的情势证据的详细。〞

在Silicon

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II案中法庭将“成心轻率〞指定为主观成心的需求而此需求构成了对有意和成心错误行为的实足推断。“成心轻率〞被定义为“一个高度不合理的遗漏涉及到不仅仅是简单或者不可原谅的忽略而且是对一般慎重的极端背离对受误导的买方或卖方产生了危险且这一危险为被告所知或足以明显到行为人肯定已经意识到的程度。〞

Silicon

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II案的法庭认为“动机、时机和非成心的轻率可以提供成心不法行为的部证据但并缺乏以证明主观成心除非总的证据可以创造一个欺诈的实足推断。〞②第一巡回的观点第一巡回为了满足改革法案的“主观成心的实足推断〞要求在Friedbergv.

Discreet

Logic,Inc.案件中法庭坚持“被告必须提出构成被告成心或有意行为的充分的轻率证据的详细〞。法庭认为改革法案进步了主观成心实足推断的诉讼但没有给出才能构成实足推断的指引。因此被迫依赖于改革法案的立法历史。法庭认为由于改革法案讨会意图加强已经存在的而在改革法案中抛弃了第二巡回在改革法案出台前就已经存在的。这个目的改革法案讨会“有意地选择在其诉讼的言语中没有将第二巡回中动机、时机和轻率的包括进来〞。法庭转而支持第二巡回成心行为的。在1999年的一个案件中联邦第一巡回在了该法案的整个立法背景后断定：第一国会在法案中明确了主观恶意可以通过情势证据证明；第二法案既没规定也没制止使用推导主观恶意的；第三法案给出了情势证据成立的特别即推导必须是合理的和有力的reasonable

and

strong

inferences〕。因此第一巡回认为法案既没肯定也未否认“动机和时机理〞但运用此理必须满足合理和有力两个。③第二巡回的观点和歧Norwood

Venture

Corp.

v.

Converse

Inc.

案是第二巡回进展改革法案中诉讼问题长讨中遇到的第一批案件。Norwood法庭认为改革法案进步了诉讼主要是被告必须申明有意的或成心的虚假陈述或遗漏。法庭认为第二巡回的是第一块耙子对破译构成改革法案后的诉讼具有启发性。由于改革法案的讨会没有特别回绝第二巡回成心行为的诉讼的适用性因此法庭适用改革法案的。法庭通过对构成成心行为的解释根本上否认了以轻率作为有效的诉讼仅仅轻率不能满足法庭所支持的成心虚假陈述要求。然而在In

Re

Basesa

案中法庭坚持认为改革法案在私人欺诈行动中没有提出比轻率更多的需求来进步主观成心的本质性法律。但法庭发现改革法案在程序法上不再允许仅仅由动机和时机的诉讼就可以自动满足主观成心的实足推断。由于改革法案没有详细说明怎样才能算上是满足主观成心的本质性要求法庭只能从交易法本身和已经存在的法律去寻找根据。认为并承受以前的观点即轻率是一个可以发现欺诈的充分的精状态。的理由为：由于改革法案没有对将轻率作为本质性法律而明确回绝轻率仍然是私人欺诈诉讼中形成主观成心的有效认定。法庭也认为改革法案进步了诉讼法庭推理认为仅仅是动机和时机不可以自动构成主观成心的实足推断即改革方案中的。证监会对Basesa案中的观点很满意对轻率仍然是改革法案后的本质性表示完全同意。在In

re

Glenayre

Tenologies,

Inc.

案中法庭重申了在Norwood案中的判决并将其用到此案件中。法庭的法官指出在改革法案中“仅仅由动机和时机不可以满足诉讼的要求。〞法庭很快重申由于改革法案并没有改变本质法而仅仅改变了诉讼即满足主观成心的实足推断。这样一来只要它是一种成心的轻率那么该轻率就满足主观成心的要求。法庭的法官断言这种更严格的诉讼已经变成纽约南部地院的新法律。并非所有的纽约地院在欺诈的诉讼案中抛弃了传统的第二巡回的。例如在Sloane

Overseas

Fund,

Ltd.v.

Sapiens

International

Corp.

案中法庭将改革法案总结成为第二巡回诉讼的法律化。近来的Shahzad

v.

Co.和Pilarczyk

v.

Morrison

Knudsen

Corp.

等案件均采用了第二巡回的而且断言改革法案仅仅采纳了第二的严格。在

Onbank

Trust

Co.

v.

Federal

Deposit

Insurance

Corp.案中首席法官Larimer声明他不相信改革法案讨会总的脚注23

的一个“