中法网基础串讲教室高其才法理与法治理念讲义

中法网基础串讲教室高其才法理与法治理念讲义社会主义法治理念关于社会主义法治理念部分的复习，我想与大家谈谈我的想法。第一，大家在复习这一部分时不要有抵触心理。大家知道，在2009年司法考试中，社会主义法治理念有5题共5分，卷四的第一题关于社会主义法治理念的简答题是20分。这样算起来这一部分考了25分。第二，大家在复习这一部分时要树立信心。这一部分的题目相对简单、易拿分，只要花费一部分时间就可以拿到23、24分。但是，要注意，这一部分的试题难度逐年一直在增加，题目向学理化、非政治性方向发展。

社会主义法治理念这部分内容分为基本理论、基本内涵和基本要求三章。里面有很多内容跟法理学都是相关的，大家可以结合法理学来进行学习。

一、社会主义法治理念的基本理论

（一）社会主义法治理念的概念和特征

1.社会主义法治理念是在建设中国特色社会主义历史进程中形成的法治理念，是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系。

2．社会主义法治理念的特征有四个方面，有时候也会考的。社会主义法治理念有这么几个特征：政治性；人民性；科学性；开放性。

（二）社会主义法治理念的本质属性

1.要坚持三个方面的统一，即坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。

2.这里要注意理解两点：第一，社会主义法治理念与资本主义法治重大转变，是实现国家长治久安的需要，也是发展社会主义民主政治的必然要求。依法治国主要强调四个方面：其政治基础是人民民主、法治国家的重要标志是法制完备、必然要求是树立宪法法律权威、关键环节是权力制约。

（二）执法为民是社会主义法治的本质特征，是中国共产党坚持立党为公、执政为民的必然要求，是一切权力属于人民的宪法原则的具体体现，是社会主义法治始终保持正确政治方向的根本保证。其中以人为本是根本出发点、保障人权是基本要求、文明执法是客观需要。

（三）公平正义是社会主义法治的价值追求，是社会主义法治建设的根本目标，是广大人民群众的强烈愿望，也是立法、执法、司法的生命线，同时它也是社会主义和谐社会的基本特征。公平正义一般有很多内涵，请大家注意这几个方面：法律面前，人人平等、合法合理、程序正当、及时高效。

（四）服务大局是社会主义法治的重要使命。为什么要服务大局？这是社会主义法治的本质要求，是法治工作的地位和性质决定的，也是社会主义法治实践的经验总结。怎么样服务大局？第一，要把握大局；第二，要围绕大局；第三，要立足本职。

（五）党的领导是社会主义法治的根本保证。坚持党的领导是法治建设的艰巨性和党的先进性决定的，也是人民的历史选择。党的领导包括三个方面：思想领导、政治领导、组织领导。

三、社会主义法治理念的基本要求

（一）健全完善立法。要科学立法，民主立法，要法制统一，另外要体系完备。

（二）要坚持依法行政，简单来说，就是行政要合法、合理、高效、公开等。

（三）严格公正司法，要维护司法公正，提高司法效率，树立司法权威，，发扬司法民主。

（四）要加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业等。法理学（第一章法的本体）

第一节

法的概念

一、法的概念

1.要明确法是一种名称和标签，它包含两层含义：第一，法是指一个实在的社会现象，是一种客观存在，具有客观性；第二，法是一种主观的认识，是人们从观念意义上认识的结果，具有主观性。

2.法还有国法意义上的实在法和哲理意义上的法之分。

二、法的本质

（一）争议的焦点：法与道德之间的关系。

（二）法律实证主义

1.基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

2.法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

（三）非实证主义

1.基本主张：以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

2非实证主义的法的概念不仅以内容的正确性作为必要的定义要素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

（四）马克思主义法学关于法的本质的基本观念

马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面，而是认为法的本质有三个层次：法的正式性、法的阶级性、法的社会性。

1.法的本质最初表现为法的正式性，又称法的官方性、国家性。

2.法的本质反映法的阶级性。

3.法的本质最终体现为法的社会性。

三、法的特征

（一）法具有规范性

1.现代的法不调整单纯的思想，不直接调整人们的内心观念；

2.法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为；

3.法也不是调整所有具有社会意义的行为，法只是调整人类生活基本的一些社会行为。

（二）国家意志性

1.法是由国家创制的，体现了国家的意志；

2.注意：法出自国家的两种方式，一种是制定，一种是认可。

（三）普遍性

1.法的效力对象的广泛性；

2.法的效力的重复性；

3.相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。

（四）法以权利和义务为内容：法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的。

（五）法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施；

1.法最后的保证手段从形式上来看是最严厉、最具有权威性的；

2.法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。

（六）法具有可诉性

1.可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；

2.判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。

四、法的作用

（一）规范作用

1.指引作用（对本人行为），是指法律对个体行为的指引作用，包括确定的指引、有选择的指引。确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用，有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。

2.评价作用（对他人行为），这是对他人的行为的作用，法作为尺度和标准。

3.预测作用，是对当事人双方之间的行为的作用。

4.强制作用，是对违法犯罪行为的作用。

5.教育作用，是对一般人的行为的作用，包括正面教育和反面教育。

案例：某村居民于小林为了盖房子，要到山上砍几棵国有的林木，于小林的父亲知道以后，就对他的儿子于小林说未经许可去伐国有林木属于滥砍滥伐是违反《森林法》的，于小林听从了父亲的劝导。问：该实例说明法律具有哪些功能，实际上是问法的规范作用。

有四个选项：A.指引；B.评价；C.教育；D.强制。该选哪几种呢？

解析：做题的时候关键的一条是要明确我们讲的法律的规范作用，是对人的行为的调整，因此要分析这个事例里面有哪些人的行为。首先一个行为，于小林表达自己想去砍树的行为，这是一个表达的行为。第二个行为，父亲给儿子讲不让他去砍树的行为。父亲了解《森林法》的规定，不管听别人说也好自己看也好，有没有这样一个行为？应该是有的。还有一个是于小林听了父亲的话以后没有去砍，遵守法律规定的行为。随后我们再来逐个行为分析。首先一个表达想砍树的行为，这就不是法律调整的，想砍和砍这是两回事，有本质的不同。第二个，他父亲告诉他儿子的行为，这属于什么作用，应该是教育，所以教育作用有了，C项就应该选。父亲知道了有《森林法》这么一个规定，随后导致他自己没有去砍树，不仅仅自己没去砍树而且还让儿子别去砍树，这种行为是法律什么规范作用，应该是指引，对本人行为的指引。于小林听父亲这样说了之后心里虽然也不太情愿但也没去砍，于小林的行为仍然是表现了法律的指引作用，他知道父亲这样说了之后他没去砍，自己指引自己在法律的轨道上，所以，A项也应该选。这里面我们发现一个行为与法律的作用没关系，一个行为是和教育相关系的，还有两个行为是和指引相关系的，对不对？没有强制作用，因为他还没有违法犯罪。也没有评价作用，为什么？因为评价是对他人的行为，于小林还没有砍树的行为，如果已经砍树了，那么法律的评价作用就有了。

（二）社会作用

社会作用相对来说比较简单一些，大致包括两个方面：

1.维护阶级统治方面的作用，主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系，调整统治阶级和同盟者之间的关系，调整统治阶级内部之间的关系。

2.维护社会公共利益，执行社会公共事务方面的作用。

（三）法的作用的局限性

一方面，我们要充分重视法的作用。另一方面，我们也应认识到法律的作用是有限制的，法律不是万能的，也有一定的局限性。

法的局限性。我们可以从四大方面进行理解：

1.法的调整对象、调整范围所致的局限性。

2.法的局限性表现在法的本身的特点所带来的一些局限性：（1）法律是保守的、滞后的；（2）法律是稳定的、连续的，但是社会生活是不断的发展变化的；（3）法律是普遍性的、概括性的；（4）法律是用语言文字来表达的，但是语言文字总是有其局限性、拙劣性的；（5）法律讲程序，程序是很重要的，但是有时候程序也会束缚法律权威、限制法律作用的发挥；（6）法律依靠证据。

3.人的因素的影响。

4.法的作用的发挥，还受制于社会的其他因素的影响。

第二节

法的价值

法的价值比较抽象，也比较难，考得东西不是太多。但是在卷四的案例题中经常涉及法的价值。

一.法的价值的含义

（一）价值体现主体与客体的关系，是指与主体的需要、欲求具有相互适用性的，从而受到主体的重视的事物所具有的形状、属性或作用。

（二）法的价值是作为主体的人对作为客体的法的需要和主体对客体的判断标准，是法律作为客体对于人的需要的满足。强调客体对主体的有用性，更强调法的应然价值。

二、法的价值的种类

（一）秩序（从国家的角度）

秩序价值是法的工具性价值，是其他法的价值的基础，是法的基本价值。

（二）自由（从个人的角度）

1.自由是法的目标性价值，分为积极的自由和消极的自由；

2.

自由包含不受外界约束和控制及可以自我作主地去行为两方面的含义；

3.法律具有确认、保障和限制自由的作用。

（三）正义（从社会的角度）

1.正义也是法的目标性价值，注意正义是一个复合性的价值；

2.正义表现为一种现实的可操作性的法的原则、标准和尺度；

3.正义是评价法律好坏的标准之一，也是法律进步的推动力量。

三、法的价值冲突

1.由于利益的多样性，因而法的价值之间冲突是客观存在的。

2.处理法的价值冲突，通常有以下主要原则：价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。卷四案例题经常考这一部分。

第三节

法的要素

一、法律规则

（一）概念：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

（二）法律规则的逻辑结构采取“三要素说”，包括假定条件、行为模式和法定后果。

1.假定条件，是指法律规则中规定该规则适用情况的部分，包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。

2.行为模式，是法律规则中规定人们具体行为的部分，有三种情况，即可为模式、应为模式、勿为模式。

3.法律后果，是法律规则中行为人的行为符合或者不符合行为模式的要求时，在法律上得到的评价或应承担的后果。

（三）法律规则与法律条文的关系

（1）问：是不是所有的法律规则都是通过法律条文表达的？

早期的法律有口头的，现在还有判例法、习惯法。

（2）法律条文是法律规则的表达方式，法律规则是法律条文的内容。

（3）一般情况下一个条文和一个法律规范是对应的，但也有不对应的情况。

（四）法律规则的分类

二、法律原则

（一）概念：法律原则作为法律规则的基础和本源，是一种综合性的、指导性的价值准则，如中国刑法上的三的原则。法律原则体现了法律的精神，反映了社会生活的趋势、要求和规律，表现了人类对法律问题认识的深化。

（二）问：法院能否单独依据法律原则作出判决？

法院是可以单独依据法律原则作出判决的，但有以下条件：

（三）法律原则的适用条件

1.

穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。

2.

除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。

三、法律原则与法律规则的区别

这一部分经常举出一条文让考生辨别是法律原则还是法律规则，考生应注意这方面的练习。

（一）在内容方面：法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果；法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；

（二）在适用范围方面：法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广；法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为；

（三）在适用方式方面：法律原则不是以“全有或全无的方式”而是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中；法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。

四、权利与义务

（一）权利与义务的概念

1.法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定，作出某种行为的许可和保障手段。所以理解权利要注意到它是一种行为的自由度。司法考试中考过法律权利的分类。

2.法律义务是国家通过法律规定给予法律主体的一种约束手段，是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限，也就是说义务是一种通过法律规定的社会责任。

（二）权利和义务的相互关系

1.在结构上，权利义务相辅相成、紧密联系，不可分割。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”

2.数量上的等值关系。

3.从产生发展来看，从混然一体到分离对立再到相对一致。

4.权利和义务代表了不同的法律精神。权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。九天考资一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

第四节

法的渊源

一.法的渊源概述

（一）含义：关于法的渊源，有很多种理解。在司法考试中需要掌握的法律渊源指的是形式上的渊源，或说是指法的效力渊源，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。

（二）重要分类：正式渊源与非正式渊源

1.正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的；

2.非正式渊源是说它具有法律意义，但是还没有明文的得到一种权威性的体现，如公平观念、律师的学术观点、法学教授的思想等。

3.注意：社会习惯一般意义上而言是非正式渊源，但如果法律有明文确认或认可的，则是正式渊源。

二、当代中国法的渊源

（一）宪法

（二）法律

（三）行政法规

（四）地方性法规

（五）规章

（六）特别行政区的法律

（七）国际条约、国际惯例。

三、正式的法的渊源的效力原则

（一）同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：

1.全国性法律优先原则。

2.特别法优先原则。

3.后法优先或新法优先原则。

4.实体法优先原则。

5.国际法优先原则。

6.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（这条经常考）

（二）位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则。我国《立法法》主要规定：

1.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

2.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

3.地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第五节

法律部门与法律体系

一.

法律体系

（一）法律体系又称为部门法体系，是指将一个国家全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

（二）当代中国的法律体系

经过多年的努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。

1.七个法律部门：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。

2.三个不同层级的法律规范：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。

二、法律部门

（一）法律部门，又称为部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规

范的总称。

（二）法律部门划分的标准，包括主要标准和次要标准：

（1）主要标准就是调整对象，法律所调整的社会关系。

（2）次要标准为调整方法。

三、公法、私法和社会法的区别

（一）调整对象方面：功法调整国家与个人（法人）的利益关系；私法调整个人（法人）与个人（法人）的利益关系；社会法调整社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。

（二）调整方式方面：公法是国家的强行干预；私法是个人自行调节；社会法是从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节。

（三）法的本位方面：公法以国家为本位；私法以个人为本位；社会法以社会利益为本位。

（四）在价值目标方面：公法是秩序、公平；私法是自由、效益；社会法体现社会整体利益和要求。

第六节

法的效力

一.

法的效力的含义、根据

（一）法的效力从广义上讲是指法的约束力，但是我们这里讲的法的效力是指狭义上的，是指法的生效范围和适用范围。这里主要讨论规范性法律文件的效力。

（二）法的效力的根据

1.

法的效力来自于法律；

2.

法的效力来自于道德；

3.

法的效力也可能来自于社会。

二、法的效力范围

（一）法对人的效力

1.对人的效力，我国现在采用的是以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。

2.外国人在中国除享有外交特权和豁免权的以外，都要适用中国法律。

（二）法的空间效力

1.在主权管辖范围内普遍有效。

2.主权管辖范围包括固有意义上的领土和延伸意义上的领土。

3.部分区域有效。

（三）法的时间效力

1.法律的时间效力，是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。

2.法律的生效时间的几种方式。

3.终止生效时间，明示的废止，默示的废止。

4.法律的溯及力问题。法律溯及力是一个非常有理论含量的问题。法律的溯及力，指法律溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力，如果不适用，该法就不具有溯及力。

第七节

法律关系

一.

法律关系的含义和种类

（一）含义：法律关系是法律调整而形成的，是法律调整人们的行为、社会关系形成的一种法律上的权利义务关系。

1.法律调整是前提，没有法律调整，法律关系就不可能形成，那么由此出发，书上也提了一个观念，法律关系是一个合法的社会关系；

2.

要注意法律权利义务关系，就是法律关系它必定是有法律上的权利义务，法律规定的权利义务。

（二）法律关系的种类

1．按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

二、法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务的区别

三、法律关系主体

法律关系主体又称权利主体、权利义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。关于法律关系的主体，主要的我们要注意几点：

（一）法律关系的主体是指法律关系的参加者，也就是法律关系中一定权利的享有者和义务的承担者，具体在我们国家包括自然人、机构和组织，还包括国家。

（二）法律关系主体必须具有权利能力和行为能力。权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力，与国籍相联系。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

四、法律关系的内容

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。

五、法律关系客体

法律关系的客体是权利和义务所指向的对象，这个民法里面讲了很多。要注意，法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。

六、法律事实

（一）含义：法律事实，就是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或者现象。

（二）法律事实具体分为两类：一类是法律事件，一类是法律行为。

1.

法律事件是法律规范规定的不依当事人的意志而转移的一种能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。法律事件包括两方面，一方面是社会事件，另一方面是自然事件。不要把法律事件单纯想成是一种自然事件，还要注意到社会事件，比如说政变、游行示威等。但是为什么这些社会性的事件也称为法律事件，就是指它不是一般的以社会意志为转移，它是不依当事人的意志为转移。

2.法律行为就是依当事人的意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的一种有意识的活动。

第八节

法律责任

一.

法律责任的概念

（一）法律责任的概念。法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

（二）引起法律责任的产生有三种原因：

1.违法行为。

2.违约行为。

3.由于法律规定。

二.

法律责任的竞合

（一）法律责任的竞合是指因某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些法律责任之间存在相互冲突的现象。

（二）法律责任的特点有以下四个方面：

1.数个法律责任的主体为同一法律主体。

2.责任主体只实施了一个行为，而不是多个行为。

3.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。

4.数个法律责任之间相互冲突，既无吸收关系也无并存关系。

（三）法律责任竞合的解决

一般通过按重者处之、禁止竞合、允许或限制竞合、赋予当事人选择请求权等方式解决法律责任的竞

合。

三、法律责任的归责

（一）含义：归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任等活动。

（二）免责

1.

免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。

2.理解时应注意：

（1）免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。

（2）法律责任的这种免除不同于“不负责任”和“没有责任”。

（3）免责也不能混同为“赞成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。

（4）在我国的法律规定和法律实践中，按照免责的条件和情况，主要有下列四种免责形式：

①时效免责；

②不诉及协议免责；

③自首、立功免责；

④补救免责。法理学（第二章法的运行）

第一节立法

一.

立法的含义

（一）立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

（二）理解立法的概念时应注意：

1.特定主体，不是任何主体都可以立法。

2.依照法定职权和法定程序，比如北京市人大就不能制定河北的水土保持条例。

3.立法的方式包括制定、认可。

二、立法原则

1.合宪性与合法性原则

2.民主立法原则

3.实事求是，从实际出发原则

4.原则性与灵活性相结合原则

三、对立法活动的理解应注意三个方面

（一）立法是一个利益确认、利益平衡、利益妥协、利益保护的活动。

（二）法律制定活动是社会资源的第一次分配。

（三）立法是对个人行为自由与行为限制的界定，个体自然性和社会性最优化的统一。

四、立法权限的划分

根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权：

（一）国家立法权由一定的中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。

（二）地方立法权是由有权的地方国家权力机关行使的立法权。

（三）行政立法权是源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权。

（四）授权立法权，是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。

第二节法的实施

一.

法的实施概述

（一）定义：法的实施，强调过程性的安排，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实施，就是使法律从“书本上的法律”变成“行动中的法律”，使法从应然状态进到实然状态。

（二）法的实施与法的实现的区别

1.法的实现，是法律实施的终极性状况，是指法的要求在社会生活中被转化为现实。

2.法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。

二.执法

（一）定义：执法，也称法的执行，专指国家行政机关及工作人员依法行使管理职权，履行职责，实施法律的活动。执法强调有权机关在法定的职权范围内，依照法定的职权和程序，以国家名义对社会进行全面管理的活动。

（二）执法的三个重要特征

1.主动性：执法非因当事人的请求而发动，必须是国家机关及工作人员主动履行。

2.单方面性：执法非因当事人的合意而进行。

3.可委托性;执法主体有国家机关及其工作人员，有一个国家法律授权的机关、团体，有行政机关委托的机关、团体。

三、司法

（一）含义：司法，是指国家的司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

（二）特点：

1.司法具有被动性，不告不理。

2.司法具有终极性。

3.公正优先。

4.交涉性、过程性。

5.程序性。

（三）当代中国的司法原则

1.司法公正。

2.公民在法律面前一律平等。

3.以事实为依据，以法律为准绳。

4.司法机关依法独立行使职权。

四、守法

（一）定义：这里指的是狭义的守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使职权，履行义务的活动。需特别注意的是，守法不仅仅是消极、被动的，而是行使权利和履行义务两个方面的结合。

（二）构成要素：

1.守法的主体：在当代中国，所有人、所有组织都有义务守法。

2.守法的范围：即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，守法的范围包括宪法和全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律，也包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章。

3.守法的内容：包括行使法律权利和履行法律义务。

五、法律监督

（一）法律监督有狭义和广义的两种理解

1.狭义的法律监督是指由特定的国家机关依照法定权限和法定程序对立法、执法和司法的合法性所进行的监督。

2.广义的法律监督，是指所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的监督。

（二）当代中国的法律监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督的有机联系的整体。包括国家监督和社会监督。

1.国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。

2.社会监督，是指各政党、各社会组织、公民以多种形式、多种手段和多种途径广泛地、积极主动地参与法律实施的一种监督。社会监督主体广泛、方式灵活、没有什么严格的程序规定。

第三节法律适用的一般原理

一.

法适用的一般步骤

（一）法适用的最直接的目标是要获得一个合理的法律决定。合理的法律决定是指法律决定具有可预测性和正当性。

（1）可预测性是形式法治的要求，可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断与恣意。

（2）正当性是实质法治的要求，是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。

（3）法律决定的可预测性与正当性之间存在一定的紧张关系。从作为整体的法治来说，它要求做法律决定的人应该在可预测性与正当性之间寻找最佳的协调。

二.法适用的步骤

（一）小前提—查明和确认事实。

（二）大前提—寻找法律规范。

（三）推导法律结论。

第四节法律推理

一.

法律推理概述

（一）含义：法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。

（二）特点

1.法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

2.法律推理要受现行法律约束。

3.法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。

二.法律推理的种类

法律推理主要有四类：演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理

（一）演绎推理：由一般到特殊的推理。即根据一般性的知识推定关于特殊性的知识。

（二）归纳推理：从特殊到一般的推理。从个别事物或现象的指示推出此类事物或现象的一般规则、原则的推理。

（三）类比推理：从个别到个别的推论。根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推到出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。

（四）设证推理：是从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。设证推理是一种效力很弱的推理。

第五节法律解释

一.

法律解释的含义

（一）法律解释是特定的人或组织依据立法原意和法律意识对法律和其他规范性文件的具体内容和含义、术语所做的分析、说明和解答。

（二）理解法律解释，注意：

1.法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况；

2.法律解释是与具体案件相关联的；

3.法律解释具有一定的价值取向性；

4.法律解释受解释学循环的制约。

二.法律解释的种类

依据解释主体和解释效力的不同，分为正式解释和非正式解释：

（一）正式解释，也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可分为立法、司法和行政三种解释。

（二）非正式解释，也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

三、法律解释的方法

（一）文义解释

（二）历史解释

（三）体系解释

（四）目的解释

（五）法律解释的方法的位阶

法理学（第三章法的演进）

第一节法的起源

一.

法起源的主要学说

（一）神创说。

（二）暴力说。

（三）契约说。

（四）发展说。

（五）合理管理说。

二.马克思关于法产生根源的观点

（一）经济方面的根源。

（二）阶级的产生。

（三）社会的发展。

三.法产生的主要标志

（一）特殊公共权力系统，也就是国家的产生；

（二）权利和义务观念的形成；

（三）法律诉讼和司法的出现。

第二节法的历史发展

一.法的历史类型

与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

二.法的继承与法的移植

（一）法的继承

法的继承，体现时间上的先后关系，是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

（二）法的移植

法的移植，体现空间上的关系，是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

第三节法的传统

一、法的传统

法的传统一般是指经过历史沉淀并沿传至今的关于法的社会态度、信仰、习惯和制度，它不仅仅属于过去，对现在和未来都能够产生重要的影响，体现了一个民族的法的精神品格和价值理念。

二、法律文化（略）

三、法律意识

法律意识是泛指人们对法律特别是本国现行法律的态度、心理、观点、知识和思想的总称，法律意识是社会意识的一种。具体包括，人们对法的产生、本质和作用以及发展的看法，对现行法律的理解、解释、态度和情绪，对自己和他人权利、义务的认识，对人们行为的合法性的评价，以及人们关于法律的知识和修养等，凡是涉及到与法律相关的都可以包括在内，内容非常广泛。

四.西方国家两大法系1、民法法系1是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。2由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；3主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。（1）属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等；（2）此外还包括某些英美法系国家内的部分地区，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。2、普通法系1是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。2由于主要渊源于英国普通法，又被称为普通法法系、英国法系；3以判例法为法的主要表现形式，又称为判例法系；4由于在现代是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。3、民法法系与普通法系有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。4、二者的区别：

（1）在法律思维方式方面1民法法系属于演绎型思维，2普通法系属于归纳式思维，注重类比推理（2）在法的渊源方面1民法法系中法的正式渊源只是制定法，2普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。（3）在法律的分类方面1民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，2普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。（4）在诉讼程序方面1民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，2普通法系则采用对抗制诉讼程序。（5）在法典编纂方面1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不