民法三大本精讲讲义中律分校排版定稿韩老师

2021年国家司法考试培训民法学根底精讲阶段随堂讲义韩老师序言充满温情的民法物权法侵权法债权法民法总那么合同法满足正常人之需求婚姻法继承法第一局部民法总那么出生权利能力自然人死亡——宣告死亡主体法人行为能力——监护其他组织民事法律关系客体——对象〔物、行为、权利、智力成果等〕民法内容——→义务和权利←——诉讼时效总那么事件民事法律事实法律行为←————代理行为事实行为第一节民法的含义与根本原那么一、民法的含义——实质与形式〔一〕实质民法——作为部门法的民法【民法通那么】第2条：平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。1、平等主体：如何判断是否为平等主体？——看是否为平等的交易关系。注意：国有土地使用权出让合同、政府采购合同2、财产关系：基于财产而形成的关系。如去超市购置海尔冰箱一台；损害赔偿关系、对于自己房屋的占有、使用、出租等。钱的问题。3、人身关系——基于【人格】和【身份】而形成的关系。如父母对于子女之监护关系、收养关系、婚姻关系中的人身局部。事关伦理。【常见出题陷阱】损害赔偿关系不管是基于侵害人身权还是基于侵害财产权而产生，都是财产关系，不要将侵害人身权而产生的损害赔偿关系误解为人身关系。例题【2021年—1〔局部〕】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿。问题：甲要求乙赔偿的法律关系是人身还是财产关系？4、“公民〞还是“自然人〞？形式民法——?民法典?二、民法的根本原那么〔一〕平等原那么——侧重于形式的平等所谓平等原那么，也称为法律地位平等原那么。我国?民法通那么?第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原那么集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原那么是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体表达，是民法最根底、最根本的一项原那么。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原那么的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原那么，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求〔二〕自愿原那么——平等的保障自愿原那么，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的根本准那么。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循自愿原那么。自愿原那么的存在和实现，以平等原那么的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的根底上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原那么同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最正确判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。自愿原那么的核心是合同自由原那么。自愿原那么所表达的意思自治是民法最根本的一个理念。自由主义思想是支撑该理念的根底。消极自由：是免于他人干预的自由，主要存在于私人生活中。积极自由那么是主动采取某项行为的自由，政治自由是为典型。私法以消极自由为其着眼点。肯认自愿原那么〔意思自治〕必然导致成认私法自治。私法自治的表现：权利人自由，法律行为自由〔契约自由〕，自己责任，过失责任。〔三〕公平原那么——对于自愿结果的监督公平原那么是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循公平的原那么。公平原那么是进步和正义的道德观在法律上的表达。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的缺乏和纠正贯彻自愿原那么过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。公平原那么在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原那么。它具体化为合同法上的根本原那么就是合同正义原那么。合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原那么的有益补充，公平原那么在市场交易中，为老实信用原那么和显失公平规那么树立了判断的基准。但公平原那么不能简单等同于等价有偿原那么，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原那么，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原那么的具体运用，必须以自愿原那么的具体运用作为根底和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。〔四〕老实信用原那么——民法论述题的根本资源——自由与秩序——正义在民法上，老实信用原那么是指民事主体进行民事活动必须意图老实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终到达所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的根本原那么。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循老实信用原那么。老实信用原那么是市场伦理道德准那么在民法上的反映。我国?民法通那么?将老实信用原那么规定为民法的一项根本原那么，不难看出，老实信用原那么在我国法上有适用于全部民法领域的效力。老实信用原那么常被奉为"帝王条款"，有"君临法域"的效力。作为一般条款，该原那么【一方面】对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规那么，要求当事人在进行民事活动时遵循根本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。【另一方面】，该原那么具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据老实信用原那么行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原那么意味着成认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为老实信用原那么的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍成认了【禁止权利滥用原那么】。该原那么要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是老实信用原那么。具有道德意义，是自然法进入制定法的通道。〔五〕公序良俗原那么——自由与秩序的另一种衡量公序良俗是公共秩序和蔼良风俗的合称。公序良俗原那么是现代民法一项重要的法律原那么，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国?民法通那么?第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。【经济的公序】，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。【良俗】，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和开展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原那么与老实信用原那么区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准那么的老实信用原那么各司其职。与老实信用原那么相仿，公序良俗原那么具有填补法律漏洞的成效。这是因为公序良俗原那么包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原那么认定该行为无效。第二节民事法律关系一、民事法律关系含义民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系。二、民事法律关系的构成1．民事法律关系的主体：自然人、法人、非法人组织2．民事法律关系的客体：物、行为、智力成果、权利等3．民事法律关系的内容：民事权利、民事义务三、民事法律关系的核心——民事权利〔一〕依客体分类：财产权、人身权、综合性权利财产权——物权、债权。人身权——人格权、身份权本分类中的常见考点归纳：1、人身权与财产权的区分〔人身法律关系与财产法律关系〕需要掌握两点不同：〔1〕责任方式不同：民通134条、侵权法15条；【恢复名誉、消除影响、赔礼抱歉】〔2〕是否包含精神损害赔偿不同：①侵害人身权一般有精神损害赔偿〔被侵权人死亡时，近亲属有精神损害赔偿请求权〕；②侵害财产权一般没有，但是，如果侵害的是特殊财产，即有人格象征意义的财产，那么有。特殊财产：特殊照片等。③精神损害赔偿请求权能否继承或者让与？【侵权法第22条】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。【精神损害解释第4条】具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。【人身损害解释18条】精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。例题1：某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？A.广告公司应恢复原状B.广告公司应赔偿其精神损害C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用D.广告公司应为金某恢复名誉例题2：周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。以下哪些选项是正确的？A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持例题3：张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，以下哪些说法是正确的？A．医院侵犯了张某的健康权和生命权B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害2、人格权与身份权的区分：两者共同构成人身权。〔1〕人格权：人人平等，人皆有之。主要包括：生命权：生命利益维护、有限生命利益维护、司法保护请求。身体权：保持身体完整和身体合理支配权。健康权：健康维护、劳动能力保持和健康利益支配。姓名权：姓名的命名、使用、变更并排除他人阻碍和侵害——【干预、盗用、假冒】名称权：法人和其他组织命名、使用、变更及依法转让并排除他人阻碍与侵害。肖像权：形象的再现、肖像的使用、排除侵害。【侵害肖像权要有营利目的】名誉权：维护自己的名誉不受他人的恶意贬损或损害。隐私权：对于个人秘密利益为保护，不被他人知情和干预。荣誉权：接受荣誉称号、奖励，排除他人干预和阻碍。人格尊严：人格尊严之保有和维护——【难以找到具体权利时的兜底救济】〔2〕身份权：基于特定身份而享有的权利，非人皆有之。包括：配偶权：合法有效的婚姻存续期间，夫妻之间相互享有民事权利。亲属权：因婚姻、血缘、收养而形成的关系中主体之间彼此享有的权利。★考察方式总结：考察肖像权。①〔民通100条〕掌握三个要件：营利、未经允许、利用他人肖像。②〔民通意见139条〕以营利为目的，做广告、商标或者装饰橱窗等。③题目中没有交代营利目的，但明显是商业性利用者，构成；交代公益目的者，不构成。〔2〕以肖像权为核心，考察版权、隐私权、姓名权〔冒用、盗用、张冠李戴〕。〔3〕肖像权与表演者权的关系——参阅著作权法38条第三十八条第三十八条表演者对其表演享有以下权利：〔一〕说明表演者身份；〔二〕保护表演形象不受歪曲；〔三〕许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；〔四〕许可他人录音录像，并获得报酬；〔五〕许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；〔六〕许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。〔4〕名誉权与隐私权的关系——主体、真假、内外。例题1：【2021-66】甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。以下哪些说法是正确的？A．乙公司侵犯了甲女的肖像权B．丁男侵犯了乙公司的著作权C．丁男侵犯了甲女的名誉权D．甲女有权主张精神损害赔偿例题2：【2004－62】某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。〞后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。以下说法哪些是正确的？A.某影楼侵害了甲的肖像权B.某影楼享有甲写真照片的版权C.某影楼的行为构成违约D.制药公司的行为侵害了甲的隐私权〔二〕依相互关系分类：主权利与从权利〔主法律关系和从法律关系〕1．主权利——含义：不依赖于其他权利而单独存在的权利。2．从权利——含义：以其他权利为根底或者没有其他权利就没有存在的意义的权利。〔1〕成立的附属性〔2〕消灭的附属性〔3〕处分的附属性重点掌握担保物权与地役权例题1：甲向银行借款100万元，用自己的房屋一栋做抵押。试答复：〔1〕银行享有哪些权利？〔2〕这些权利关系如何？〔3〕如果一个权利消灭对与其他权利的存续是否有影响？如果有，是什么影响？如果没有，为什么？例题2：【2021－1】张某从银行贷得80万元用于购置房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，以下哪一观点可以成立？A.甲认为，房屋被洪水冲毁属不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷，多此一举。B.乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己。C.丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿。D.丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、老实信用。〔三〕依义务范围分类：绝对权、相对权〔绝对法律关系、相对法律关系〕1、绝对权——所有权、人格权等2、相对权——债权〔合同〕例题：甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿。问题：甲请求乙赔偿的权利是相对权还是绝对权？〔四〕依权利的作用不同进行分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权1、形成权——【我〔〕！耶！】〔1〕含义：依单方意思表示变动双方法律关系的权利，是单方决定权，因此，效力非常强。比方，追认效力待定合同中的追认权。〔2〕形成权的根本类型追认权〔合同法47、48、51条〕、选择权〔合同法403条〕、解除权〔合同法94条〕、抵销权〔合同法99条〕、撤销权〔合同法47、48、54、74、186、192、193条〕、遗赠的接受与拒绝〔继承法第25条〕〔3〕形成权的行使与限制①形成权必须行使才能产生相应的法律后果，不行使那么没有法律后果。例题：甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。此处为附〔延缓〕条件还是附期限？两区别：1、成立是否立即生效；2、表述是肯定还是假设。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。以下哪一选项是正确的？此处为附〔延缓〕条件还是附期限？两区别：1、成立是否立即生效；2、表述是肯定还是假设。【第192条】赠与人有以下情形之一的，赠与人可以撤销赠与：〔一〕严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属〔二〕对于赠与人有抚养义务而不履行〔三〕不履行赠与合同的约定义务赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权②形成权的行使方式：、【明示与默示】一般需要明确表示，法律有规定的情况下，默示亦可，如受遗赠人的沉默那么视为拒绝接受。【直接与间接】直接行使的，单方通知即可；间接行使的，需要通过法院或者仲裁机构。③形成权行使的限制——除斥期间——此期间可法定亦可约定。〔4〕司考中的关于形成权的常见问题①效力待定合同中相对人的催告权是否是形成权？答曰：否！催告行为并不能直接导致法律关系的变化！②监护人对于限制行为能力人纯获利益的合同的追认是否是形成权？答曰：否！纯获利益的合同根本不需要追认！③关于撤销权作为形成权的说明。通常认为，撤销权是形成权，但在司考中，合同法74条规定的“债权人撤销权〞【第74条】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。【第74条】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。例题1：在行为人进行的以下行为中，哪些属于行使形成权的行为？A、被代理人对越权代理进行追认B、监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C、受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D、承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示例题:2：【2005－58】以下关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？A.形成权只能通过明示方式行使B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C.债权人撤销权属形成权D.形成权不受诉讼时效期间的限制2、支配权与请求权〔1〕概念：支配权，直接支配客体的权利。人→物、智力成果等，如物权、知识产权请求权：请求他人为或不为一定行为的权利。人→人，如债权人对于债务人的请求权〔2〕特征：第一、支配权与请求权的权利义务主体范围：义务人不特定，故而称为对世权、绝对权；后者权利义务主体特定，因而被称为对人权、相对权。第二、是否具有排他性。支配权具有排他性。债权请求权具有相容性，不具有排他性。〔3〕考察角度：①财产的一物二卖，两个债权的相容和平等，而所有权只能归属于一人。②破产财产的分配，各自按比例清偿，但设定担保物权的财产优先。③物权请求权和债权请求权比拟：看请求的对象在法律上的所有权归属。物权请求权：要回属于自己的东西！债权请求权：索取属于他人的东西！例题：【2021－54】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马那么要求小贝赔偿花瓶损失。对此，以下哪些选项是正确的？A．小贝对老马享有物权请求权B．老马对小贝享有物权请求权C．老马对小贝享有债权请求权D．如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权3、抗辩权对于请求权说不的权利为抗辩权VS否认对方权利主要的抗辩权：〔1〕永久性抗辩权→诉讼时效的抗辩〔2〕一时的抗辩权→合同法中同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩，一般保证人的先诉抗辩权例题【2021－51】关于民事权利，以下哪些选项是正确的？ A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制〔五〕依据权利产生原因不同分为原权与救济权：民事权利的保护1、概念〔1〕原权：基于合法的法律事实引起的法律关系：出生、合同等。是属于正常状态下的权利。〔2〕救济权：原权受到侵害后，法律赋予的进行救济的权利。是对于原权的回复。通俗理解：请求对方承当民事责任的权利。违约、侵权等请求权。〔3〕请求权是原权还是救济权？——【关键看权利产生的原因】基于合同而产生的，请求对方履行合同的请求权——原权。甲的狗将乙咬伤，乙请求甲进行损害赔偿的请求权——救济权。例题1：试区分AB两项表述中的权利是原权还是救济权？A、诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害之日起起算B、权利不行使超过特定期间，那么超过诉讼时效例题2：以下表述正确的选项是：请求权都是原权请求权都是救济权有的请求权是原权有的请求权是救济权2、权利如何救济？权利救济的方式包括：公力救济和私力救济，在司考民法中，私力救济比拟重要！〔1〕私力救济的种类自卫行为→正当防卫、紧急避险自助行为★★★〔2〕自助行为的构成要件第一，为保护自己的请求权〔主要是债权〕第二，情况紧急，别无选择第三，在必要和相当的限度内强制侵害人的人身、财产第四，尽快纳入公力救济途径例题：甲经常在乙经营的酒店招待朋友，但常常拒付餐费离去，乙屡次到甲家催要未果。一日，甲又来乙的酒店就餐，用餐完毕未付餐费即欲离去，乙见状揪住他不让走。对乙行为的如下说法正确的选项是？A．乙假设以甲未付前几次餐费为由不让甲离去，属于自助行为B．乙假设以甲未付此次餐费为由不让甲离去，属于自助行为CD．无论乙以甲未付前几次餐费，还是以甲未付此次餐费为由不让甲离去，均不属于自助行为第三节民事主体一、民事主体：“法律上的人〞与“生理意义上的人〞民事主体范围：自然人、法人和其他组织二、自然人〔一〕自然人的权利能力：民法赋予参与民事活动之资格。【第9条】公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承当民事义务。1．出生考点：出生时间证明【民通意见第1条】公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。2．死亡——自然死亡与宣告死亡重点掌握宣告死亡★★★★〔1〕法律要件①下落不明满4年；意外事故满2年；意外事故经公安机关证明不能存活的【特别提醒】时间起算，次日起算【民通意见第28条、民通第154条】②利害关系人申请宣告死亡利害关系人的顺序【民通意见第25条】配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母外祖父母、子孙女外子孙女→其他权利义务人。③法院判决公告期间1年或3个月【民诉168条，意外事故经公安机关证明不能存活的】法律效果：①人格消灭，以判决宣告之日即死亡日②事实未死的行为效力：所为法律行为，符合法律规定者，有效。③婚姻关系解除④继承发生⑤单方可以决定送养子女〔3〕“死去活来〞的后果：撤销死亡宣告，本人或利害关系人均可申请，无顺序限制。①婚姻关系：已婚的，不能恢复；否那么，自行恢复。②收养关系③财产关系：继承财产的返还，经营所得不返还。恶意利害关系人获得财产的，返复原物、孳息，并赔偿损失。例题：【2021－51】关于宣告死亡，以下哪些选项是正确的？A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复D.被撤销死亡宣告的人有权请求依?继承法?取得其财产者返复原物或给予适当补偿3、宣告失踪宣告失踪期间〔20条〕申请人〔20〕法律效果〔21〕1、2年1、利害关系人〔意见24〕1、财产代管关系成立2、起算：次日起2、无先后次序2、代管人：完全民事行为能力〔战争结束次日〕3、非宣告死亡的必经程序近亲属、朋友〔意见28〕4、同一顺序申请失踪、死亡3、法院指定：有利于失踪人财产〔意见30〕4、职责：替失踪人偿债〔意见31〕作为原告和被告〔意见32〕例题：甲离家出走下落不明逾五年，其妻早亡，甲家中有母亲乙，儿子丙和弟弟丁，那么以下说法中正确的选项是：A．假设丙欲申请宣告甲死亡，必须先申请宣告甲失踪B．假设丙申请宣告甲失踪，法院可以判决宣告甲死亡C．假设丁申请宣告甲失踪，而丙不同意，那么法院不能宣告失踪D．假设丙申请宣告甲死亡，而乙申请宣告甲失踪，那么法院应当宣告死亡〔二〕自然人的行为能力：民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力。核心是意思能力，判断标准：年龄和精神状态1．完全民事行为能力考点：16——18周岁的例外，以劳动收入作为主要生活来源2．限制行为能力考点：民事法律行为的效力合同行为：效力未定单方行为：无效例题：阿Q之子小Q〔13岁〕嫌自己的不赶潮流趁机卖\弃之。3．无行为能力考点：例外的完全有效的行为〔1〕纯获益行为〔民通意见第6条〕典型类型：赠与合同中的受赠人；人身保险合同中的受益人〔2〕零用钱行为〔三〕监护1、监护人的类型〔1〕法定监护考点一：监护人的顺序〔民通第16条、民通第17条〕★未成年人：第一顺序：父母〔父母为未成年子女的当然监护人〕第二顺序：祖父母、外祖父母第三顺序：成年兄、姐第四顺序：关系密切的其它亲属、朋友，经基层组织同意的第五顺序：未成年人父母的所在单位、居委会、村委会★精神病人：第一顺序：配偶；第二顺序：父母；第三顺序：成年子女第四顺序：其他近亲属第五顺序：关系密切的其它亲属、朋友第六顺序：精神病人的所在单位、居委会、村委会考点二：法定监护人的范围法定监护人很有限——父母，祖父母、外祖父母、兄姐\配偶、父母、成年子女、其他近亲属——关系密切的其他亲属、朋友——自愿担当——须经相关部门同意考点三：父母离异时的责任承当？监护权不变原那么与例外〔意见21条〕；被监护人侵权的责任承当〔意见158条〕。〔2〕指定监护考点一：父母之外的亲属对担任监护人发生争议时〔意见16条〕①必须首先经过基层组织指定，不经指定直接起诉，法院不予受理。②基层组织指定，不服30日内提起确认之诉，过期视为变更监护，应提起变更之诉。③法院维持或撤销原指定，撤销者可另行指定——特别程序。④监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益者，其他有监护资格的人可向法院提起变更监护之诉和要求监护人承当民事责任之诉。变更监护之诉——特别程序。要求监护人承当民事责任之诉——普通程序。两者同时提起——分别审理考点二：监护人不明时的责任承当？〔民通意见159条〕——顺序在前者承当。例题：【2021－3】甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，以下哪一表述是正确的？A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友B．监护人可是同一顺序中的数人C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定〔3〕委托监护：原那么责任不变——可约定由受托人承当——受托人有过错时的连带责任2、监护人的职责【第十八条】监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。【处理财产重利不重名】三、法人〔一〕法人的“出生〞与“死亡〞始于设立登记，终于注销登记。由此决定，法人民事权利能力与行为能力具有同一性。考点：清算中法人的能力问题。例题：依民法原理和现行民事法律，以下选项中，哪一表述是正确的？A、清算法人不具有民事行为能力B、清算法人具有与原法人相同的民事行为能力C、清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力D、清算法人仅具有资产清理的民事行为能力〔二〕法人的特征1、独立人格——不同于分支机构〔分公司、营业机构等〕2、独立财产——独立于出资人——不同于合伙和分支机构合伙财产属于合伙人的个人财产，而分支机构的财产属于总公司财产的组成局部——责任财产3、独立责任〔1〕成员〔股东〕有限责任〔2〕法人以其所有财产〔包括分支机构财产〕对外承当独立责任〔3〕分支机构可以承当相对的独立责任——无法承当的仍需法人承当难点：独立责任与有限责任。法人是承当有限责任么？考点：总公司——分公司，一个主体！母公司——子公司，两个主体！例题1：奥巴马与金正恩手表厂共同出资，组建了特色篮球，聘请希拉里担任总经理。问：谁承当有限责任？例题2：【2021－2】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，以下哪一选项是正确的？ A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承当连带责任 D．当德胜公司的全部财产缺乏清偿时，由凯旋公司承当补充责任〔三〕法人的能力1、民事权利能力——与自然人不同〔1〕性质上的限制①享有人格权②不享有自然人的专属权利——身体权、健康权、身份权及继承权等〔2〕目的事业的限制——超越经营范围订立合同有效否？例题：【2002－15】装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何? A．属于有效法律行为B．属于无效民事行为c．属于可撤销民事行为D．属了效力待定民事行为2、民事行为能力〔1〕开始、结束和范围与权利能力一致——与自然人不同〔2〕由代表机构实现——法定代表人〔人格被法人吸收〕3、责任能力〔内外有别〕〔1〕对法定代表人的行为负责——包括越权行为〔2〕对工作人员的职务行为负责——包括侵权行为〔3〕对从事的非法活动负责——超越经营范围、抽逃资金等★〔4〕法人分立时关于债务约定的效力【合同法90条】例题：【2021－3】甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承当甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，以下哪一选项是正确的？A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承当连带清偿责任C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承当清偿责任D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务〔四〕法人的分类1、我国的分类中国民法上的法人分类企业法人公司法人法人、股份公司法人非公司法人非企业法人机关法人☆判断标准——独立的财政预算经费和行使国家权力☆依法设立——成立时即获法人资格事业单位法人☆大多为国家拨款，自负盈亏、实行企业化经营的——仍具有公益性☆不需要办理法人登记的——成立时即获法人资格需要办理法人登记的——经核准登记获法人资格对其财产的权利——类似所有权——占有、使用和有限制的收益、处分社会团体法人☆由法人或自然人组成☆分为须登记和免于登记两种不需要办理法人登记的——成立时即获法人资格需要办理法人登记的——经核准登记获法人资格☆社会团体法人与社团法人的区别——社会团体法人中有的属于社团法人〔学会、商会〕，有的属于财团法人〔基金会〕例题：【2007－52】关于事业单位法人，以下哪些选项是错误的？A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿2、传统民法理论对于法人的分类公法人公益法人传统民法社团法人如，公司、学会、俱乐部私法人营利法人财团法人——公益法人如，基金会、捐赠而成的寺院、图书馆★社团法人与财团法人的区别社团法人财团法人财产的来源成员出资社会捐赠是否有成员出资者为其成员无是否有赢利性赢利性、公益性公益性是否有意思机关有无例题：【2021－2】关于法人，以下哪一表述是正确的？A.社团法人均属营利法人B.基金会法人均属公益法人C.社团法人均属公益法人D.民办非企业单位法人均属营利法人〔五〕法人机关权力机关〔意思机关，由“出资人〞组成；或由“出资人〞授权；财团法人无〕法人机关执行机关————法定代表人〔代表机关〕【必设】监督机关【非必设】考点：法人机关的性质——是法人的组成局部，不独立于法人。例题：【2005－51】以下关于法人机关的表述哪些是正确的？A.法人机关无独立人格B.财团法人没有自己的意思机关C.法人的分支机构为法人机关的一种D.监督机关不是法人的必设机关四、个人合伙1、成立：以书面合伙协议为根底〔民通31〕，口头亦可〔意见50〕个2、入伙：须经全体合伙人一致同意，否那么无效〔意见51〕人内部关系3、合伙财产：合伙人共有〔民通32〕合4、合伙债务：内部的按份之债，所以有追偿权〔民通35、意见57〕伙5、事务执行：共同执行，可以约定负责人〔民通34〕1、合伙人互为代理人外部关系2、债务承当：连带责任，退伙人亦同〔意见53〕〔一〕、合伙人的判定——不参与经营，只要约定盈余分配，应认定为合伙人〔二〕、最具人合性1、入伙——无约定的，须经全体同意2、对外代表权〔三〕、债务承当内外有别1、对外连带——即便退伙并分担了合伙债务仍不能免责——内部约定不得对外！2、对内按份〔民通意见47〕——合伙经营的亏损额承当例题：甲、乙、丙三人各自出资10万元、6万元、4万元合伙从事汽车零配件经营，其间因经营管理不善，对丁负债10万元，丙遂退出合伙，并拿出1万元由甲、乙代为归还对丁债务。现在丁应如何追偿其债权？〔〕A．可以分别向甲、乙、丙三人要求归还5万元、3万元、2万元B．只能要求丙归还1万元，其余局部向甲、乙追偿C．可以只向甲或只向乙要求归还全部10万元，但不能要求丙单独归还10万元D．可以向甲、乙、丙中任何一人要求偿10万元第四节民事法律行为一、法律事实的分类：事实行为与法律行为的区别为中心事件〔自然事件、生活事件〕合同行为合法有效的法律行为处分权利行为法律行为婚姻、收养行为法律事实〔意思表示行为〕确定无效遗嘱行为有瑕疵的法律行为可变更、可撤销行为效力待定无因管理法律关系事实行为先占〔非意思表示行为〕创作、创造行为侵权行为、违约行为添附拾得遗失物、发现埋藏物★区分事实行为与法律行为的标准：1是否以“意思自治〞为理念、以“意思表示〞中心2效果是法定还是人定3行为能力适用与法律效力有无关系例题：【2021－14】小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说?隐形翅膀?，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。以下哪一说法是正确的？A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效二、意思表示：民事法律行为的核心要素〔一〕内心的效果意思1、含义：发生一定的私法效果〔合同、遗嘱、婚姻等〕的意思2、判断标准——法律行为区别于好意施惠〔1〕做出表示时，是否有承当法律责任的意图。〔2〕对当事人利益关系及公平原那么的考虑。〔3〕结合生活常识、习俗考量。例题1：在北京工作李某过年自驾回老家过年，邀在同城工作的老乡王某搭车同行，后失约。例题2：阿Q因有急事出门，隔壁邻居王阿姨主动代为照顾3岁的小Q。例题3：王一、王二、王三、王四、王五相约每周各出10元钱共同购置相同号码的彩票，钱都交给王五，由王五负责每周末购置。但某周末，由于王五疏忽，填错了号码，导致错过了百万大奖的时机。王一、王二、王三、王四请王五赔偿，可否？例题4：甲向乙说，如果今年能顺利晋升为正处级，就请乙喝酒。例题5：小龙女对杨过说，如果你考过司法考试我就嫁给你。3、好意施惠不构成法律行为，但不意味着不构成其他法律关系，比方：〔1〕强行劝酒〔2〕邀请邻居未成年儿童去游泳〔3〕开车出车祸〔成心或重大过失〕〔4〕容许别人后又成心不叫醒对方例题：【2006－1】以下哪种情形成立民事法律关系？A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C．甲不知乙不胜酒力而竭力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡〔二〕外在的表示行为：——明示：口头、书面、肢体语言、视听资料、公证、审批、登记等——默示：推定与沉默，【民通意见66】【特别提醒】内在于外在，两者缺一，没有意思表示，也就没有法律行为〔合同〕！1、如果是单方行为，有效果意思+表示行为2、如果是双方行为，除了双方都有效果意思+表示行为外，双方表示出来的意思还要达成合意。例题：【2005－1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购置者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购置甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此根底上成立的买卖合同可撤销CD.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同三、法律行为〔合同〕的分类1、单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为〔1〕单方法律行为依一方当事人的意思表示而成立的法律行为。比方：订立遗嘱、抛弃等〔2〕双方法律行为双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。比方：合同、结婚等〔3〕共同法律行为两个或两个以上当事人彼此意思表示的一致才能成立的法律行为。比方，合伙、公司章程等。【提醒注意】〔1〕赠与是单方还是双方法律行为？〔2〕双方和共同法律行为的本质区别：为了谁？例题：【2006－4】甲欠丙800元到期无力归还，乙替甲还款，并对甲说："这800元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲归还余款300元，甲那么以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。以下哪种说法是正确的？A．甲应再还300元B．乙应退回500元C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息2、财产行为与身份行为关键看是以发生财产上的法律效果还是发生身份上的法律效果为目的。财产上的法律效果，如将自己的财产卖掉或者丢掉！钱的问题身份上的法律效果，如结婚、离婚、收养等！往往事关伦理。★3、诺成性行为与实践性行为〔1〕诺成行为：又称不要物行为，只要行为人意思表示一致即可成立的法律行为。〔2〕实践行为：又称要物行为，除了意思表示一致外还需要交付标的物才能使有效成立的法律行为。【提醒注意】〔1〕典型的实践行为保管合同、定金合同、民间借贷合同、借用合同。〔2〕Why?原因有二：第一，基于道德的考虑——借贷、借用第二，交付标的物是合同履行的前提——保管、定金〔3〕交付标的物是成立还是生效？【合同法第二百一十条】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。【合同法第三百六十七条】保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。【担保法第九十条】定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

4、单务行为与双务行为〔1〕单务：一方负有义务〔2〕双务：双方互负义务，何谓“互负义务〞？严格说一定是为对方权利实现的义务。【提醒注意】无偿委托合同是单务还是双务合同？5、有偿与无偿法律行为〔1〕有偿：双方互为给付而取得对价的法律行为。〔2〕无偿：一方只为给付而没有对价的法律行为。典型的无偿法律行为：赠与、借用、保证。【提醒注意】单务是否一定意味着无偿？答曰：否！一般是，但不是一一对应！例题：阿宝和阿涛是兄弟，阿宝借给阿涛人民币10万元，约定年息8000元。问：阿宝和阿涛的借款合同是：A.有偿合同B.无偿合同C.单务合同D.双务合同★6、处分行为与负担行为处分行为——直接发生财产权移转或消灭效果的行为——交付标的物、设立抵押权、抛弃所有权负担行为——发生给付义务效果的行为——签订合同之行为例题：【2021－〔四川〕51】关于民事法律行为，以下哪些选项是错误的？〔〕A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为五、民事法律行为有效要件——法律行为的成立与生效【合同法第四十四条】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。【合同法第四十五条】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。【合同法第四十六条】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。总结：一般情况下，法律行为〔合同〕的成立和生效在时间上同一的，成立即生效。只有在附条件、附期限或者需要审批的合同中，成立之后暂时尚不能生效！〔一〕含义1．成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立〔事实判断〕2．生效的含义：意思表示的合法〔价值判断〕：(1)主体——合格——假设不合格，那么效力待定(2)标的——内容——合法——假设违法，那么无效(3)意思表示——真实——假设不真实，那么可撤销〔二〕法律行为的效力状态主体内容意思表示法律效果有效法律行为完全民事行为能力人：合法真实自始受法律约束效力待定法律行为限制民事行为能力人：狭义的无权代理人：合法真实〔被〕代理人的追认权相对人催告权善意第三人撤销权无权处分人：〔例题〕权利人不追认那么无效可撤销可变更的法律行为完全民事行为能力人或限制民事能力人合法1.因重大误解订立的；2.在订立合同中显示公平的。3.欺诈、胁迫或者乘人之危，损害非国家利益。撤销或变更；☆当事人要求变更的，人民法院或仲裁机构不得予以撤销。无效法律行为1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。绝对无效、当然无效、自始无效！例题：【2002—55】甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。以下有关该纠纷的表述中哪些是正确的？A.乙与丙之间的买卖合同居于无效合同B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同C.甲对该幅字画享有所有权D.丙对该幅字画享有所有权【买卖合同司法解释第三条】当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承当违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。【合同法第五十一条】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【对于买卖合同不再适用】例题：【2021—3】以下哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用D.甲要购置电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同【民通意见第71条】行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。〔三〕法律行为〔合同〕特别生效要件1、附条件——将来的、不确定的、可能的、合法的事实A条件的类型：〔1〕生效条件〔2〕解除条件B条件的成就〔1〕条件成就之拟制——以不正当行为阻止条件成就的〔2〕条件不成就之拟制——以不正当行为促成条件成就的例题：【2021－6】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。〞甲同意。乙回家后非常懊悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，以下哪一选项是正确的？A．合同尚未成立B．合同无效C．乙有权拒绝履行该合同D．乙应当履行该合同2、附期限——将来的、必将到来——有日期不一定是期限，可以同时有条件。〔1〕始期〔2〕终期〔四〕需要审批才能生效的法律行为〔合同〕1、中外合资合同2、中外合作合同3、向外国人转让专利的合同第五节代理〔法律行为〕一、代理的概念、要件与分类〔一〕构成1、有代理权2、以被代理人〔本人〕名义3、实施代理行为4、效果由被代理人人承当甲→→→代理权关系乙〔代理人〕〔本人〕↗↖↗〔代理行为关系〕↖↗↖丙↗〔第三人〕〔二〕代理与相关概念的区别1、代理与代表：一体与别离；是否限于法律行为。2、代理与居间：信息提供者。3、代理与行纪：以自己的名义。4、代理与传达：是否独立意思；无行为能力人不可代理；身份行为不能代理。例题：【2021－53】以下哪些情形属于代理？A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议〔三〕分类1、法定代理、委托代理与指定代理法定：依法律规定直接产生，夫妻之间、父母对子女等委托：委托授权、区分委托合同与代理权产生的依据。指定：人民法院或行政主管机关指定而产生的代理关系，诉讼中的代理人指定等2、显明代理与隐名代理以是否以被代理人的名义进行活动为标准区分。3、自己代理和双方代理★★4、本代理与复代理〔再代理〕〔1〕复代理的特征：①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限②代理人以自己名义选任第三人为复代理人：代理人的复任权③复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承当。〔2〕复代理的产生一般情况：经被代理人同意——事前授权或者事后追认情况紧急：为被代理人的利益，不经同意亦可。〔3〕复代理中的责任①一般情况下，复代理人的行为有本人承当责任，法律效果直接归于被代理人②例外情况下，代理人对于复代理人的行为承当责任经同意，代理人仅在选任、指示有过失的范围内负责，复代理人有过错承当连带责任。未经同意，代理人对被代理人负全部责任，情况紧急的复代理除外。例题：关于复代理，以下哪些选项是正确的？〔〕A．复代理人是代理人基于复任权而选任的B．复代理人的代理行为后果直接由本人承当C．委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意D．委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人有过错的应负连带责任二、代理权的发生与终止1．发生：单方的授权行为2．终止〔1〕代理事务完成或代理期间届满〔2〕代理人死亡、破产或丧失行为能力★〔3〕被代理人死亡。例外：①代理人不知；②约定完成时终止；③继承人均成认；④死前进行且为继承人的利益的例题：王教授因公去美国讲学3个月，临行前邻居李大爷托其在美国购置正宗丽声助听器。3个月后，王教授带着替李大爷买好的助听器回国，得知1个月前李大爷去世，遂要求其子支付价款并取走助听器。其子以父亲已去世，助听器派不上用场而拒绝。对此，以下说法正确的选项是：A．经李大爷之子追认始有效B．属有权代理C．属代理权终止后的行为D．属无权代理，因被代理人死亡，代理终止三、无权代理〔狭义的〕1、含义：代理人缺乏代理权时所进行的行为。主要包括三种情形：根本未授权、有授权但已经过期、有授权但超出了授权的范围。2、本人的沉默：是拒绝而非成认：合同法第48条PK民通66.1，谁胜出？【合同法第48条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，有行为人承当责任。相对人可以催告被代理人在一个月内追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出【民通第66条第1款】……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。新法优于旧法的一般原理。效力：追认权、催告权、撤销权例题：【2021－4】以下哪一情形构成无权代理？A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款四、表见代理★★表见代理=无权代理+代理权外观+第三人善意且无过失的相信1、实质要件：〔1〕是无权代理的一种〔2〕第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度2、构成的二种经典情形〔1〕委托人曾经授权给行为人〔2〕委托人曾经雇佣行为人3、不构成的两种情形〔1〕盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的。〔2〕借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的。借用的情形之所以不能认定为表见代理的根据在于我国?民诉意见?第52条的规定，“借用业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。〞换言之，在借用的情形下，出借人和借用人之间承当的是连带责任，因此，不可能构成表见代理，一旦构成表见代理，承当责任的方式是直接由被代理人承当，而不是连带责任。例题1：甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。以下哪一选项是正确的？A．甲公司应当付款B．甲公司应当付款，乙承当连带责任C．甲公司有权拒绝付款D．甲公司应当承当补充责任例题2：甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，以下哪些说法是正确的？A．甲有追认权B．丙有催告权C．丙有撤销权D．构成表见代理第六节诉讼时效一、范围、效力1．适用范围：债权请求权★★★例外情况：【司法解释第1条】〔1〕支付存款本金及利息请求权；〔2〕兑付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；〔3〕基于投资关系产生的缴付出资请求权；〔保护公司债权人〕效力：〔1〕适用具有强制性，不得约定排除或预先放弃；【司法解释第2条】例题：甲向乙购置商品房一套，两人经过协商达成协议，在书面合同中写下了如下条款：“如果房子质量出现问题，甲必须自知道之后两个月内起诉，否那么，不得再起诉〞。问：该约定效力如何？〔2〕产生抗辩权——永久的还是一时的抗辩？3、与范围和效力相关的系列考点〔1〕当事人仍可起诉〔法院不得以超过诉讼时效为由不予受理〕。丧失胜诉权？〔2〕法院不得主动释明和援引诉讼时效。〔3〕自愿履行仍有效，不得反悔，受领的保持力。一审期间提出，不得在二审期间提出〔除非有新证据〕。对方提出诉讼时效已过的抗辩的——法院查明——判决〔而非裁定〕驳回原告的诉讼请求〔而非驳回起诉〕。例题：【2021－52〔改编〕】关于诉讼时效的表述，以下哪些选项是正确的？A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间，也不能预先放弃诉讼时效利益C.当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不应对诉讼时效问题进行说明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判D.当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩E.当事人只能在一审期间提出诉讼时效抗辩，二审期间不得提出。二、期间、起算1．期间：〔1〕二年。【民法通那么135条】普通时效〔2〕三年：环境污染损害赔偿请求权【?环境保护法?第42条〕、油污损害赔偿请求权〔?海商法?第265条】〔3〕四年：国际货物买卖和技术转让合同请求权【?合同法?第129条】〔4〕二十年：一般不可变期间——一般诉讼时效期间属可变期间；特殊条件下，法院可延长。【民通137条】〔5〕一年。【民法通那么136条】包括四种：①身体伤害②出售不合格商品未声明③延付或者拒付租金④存放财物丧失或者毁损★需要注意的问题：第二种情形和?产品质量法?第45条?产品质量法?第45条，因产品质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害之日起计算；因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是尚未超过明示的平安使用期的除外。规定发生竞合时适用。从四个方面来把握：?产品质量法?第45条，因产品质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害之日起计算；因产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是尚未超过明示的平安使用期的除外。①和产品质量有关的侵权责任时效为两年②产品责任诉讼时效一般情况下最长保护期为10年。〔不适用20年〕③有明示平安使用期的，以此为准。④具体案例中的时效适用取决于当事人的选择。〔结合?合同法?122条理解〕?合同法?122条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承当违约责任，或者依照其他法律承当侵权责任。例题：张某从超市购得一台热水器，质量有问题但商场没有声明。安装完成之后，张某未及使用出国进修，两年之后归来。使用热水器洗澡，因漏电而受伤。为此花费医疗费2万元。根据我国相关法律关于诉讼时效之规定，张某起诉超市获得赔偿的诉讼时效为：A.1年B.2年C.1年和2年D.1年或者2年起算一般表达：知道或者应当知道权利受侵害之日起〔侵害事实、加害人〕。特殊表达：再次请求分割夫妻公共财产的，从发现财产之次日起计算诉讼时效；一般保证合同，对于债务人诉讼判决生效之日。〔1〕合同之债①定有清偿期的：清偿期届满之日★②未定清偿期的：宽限期届满之日,但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算〔第6条〕★③分期履行的合同：最后一期届满之日★④合同撤销后返还之债：被撤销之日〔2〕侵权之债★①人身侵权赔偿：当即发现，侵害发生之日；当时未发现，伤势确诊之日★②知识产权侵权：超过2年，侵权仍在持续并在著作权保护期内的——法院判决停止侵权行为——保护的范围从起诉之日起向前推算两年★〔3〕司考中期间起算的命题陷阱①至〔最〕迟应在哪一天起诉？届满——原日期加一年或者两年。②何时起诉可能得不到法院的支持？原日期加一年或者两年再加一天。例题1：2000年4月，甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说，但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为，甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。以下哪一选项是正确的？〔〕A．甲可以获得的赔偿数额应从2003年5月向前推算两年计算B．法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求C．法院应当判决乙停止侵害行为D．本案应适用特殊诉讼时效例题2：【2006－6】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。以下哪种说法是正确的？A．假设曹某于2003年4月1日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B．假设曹某于2005年4月1日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C．假设曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D．假设曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求三、中止、中断1．中止的事由【民通第139条】〔1〕诉讼时效届满最后6个月内〔2〕存在不可抗力或其他障碍：权利人不能行使权利！其他障碍主要情形如下：①权利被侵害的无或者限制行为能力人没有法定代理人或其死亡、丧失行为能力的②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利2．中断的事由【民通第140条，?诉讼时效解释?第13条诉讼时效解释第13条，以下事项之一的，应当认定与提起诉讼具有同等效力：申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全或诉前临时禁令、申请强制执行、申请追加当事人或被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵消。诉讼时效解释第13条，以下事项之一的，应当认定与提起诉讼具有同等效力：申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全或诉前临时禁令、申请强制执行、申请追加当事人或被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵消。〔1〕起诉，及与起诉具有同一效力的事由。①提交起诉状或者口头起诉的，时效从提交诉状和口头起诉之日中断。★②向人民调解委员会或者其他调解机构请求调解★③向公检法报案或控告〔2〕权利人请求①向对方发文书主张权利，对方签收或盖章；没有签收、盖章，但能够以其他方式证明到达者。②以信件或数据电文主张权利的，到达或者应当到达对方当事人者。③当事人一方为金融机构，依法定或约定从对方当事人账户中扣除欠款本息的。④下落不明咋办？当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的！〔3〕义务人成认分期履行、局部履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务方案〔4〕司法解释中对于特殊中断情形的特殊规定【集中命题点】①对同一债权中局部债权主张权利，及于剩余债权，明确表示放弃剩余债权的除外。②对连带债权人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债权人诉讼时效也中断。③对于连带债务人中的一人诉讼时效中断，对其他连带债务人诉讼时效也中断。④债权人提起代位权诉讼，对债权人的债权和债务人的债权诉讼时效均中断。⑤债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。⑥债务承当情形下，构成原债务人对债务成认的，诉讼时效从债务承当意思表示到达债权人之日起中断。例题1：【2021－5】关于诉讼时效中断的表述，以下哪一选项是正确的？A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B．甲和乙对丙因共同侵权而需承当连带赔偿责任计10万