商业贿赂及治理和公营机构与合组公司

商业贿赂的构成及立法规制一、商业贿赂的概念

商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，商业贿赂是指“经营者为了销售或购买商品而采取财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。二、商业贿赂构成要件（法律特征）

１、主体要件：行贿人和受贿人

《反不正当竞争法》第８条第一款规定“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

“行贿人”＝“经营者”如何认定受贿主体呢？

受贿人是“对方单位或者个人”。显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。

甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做ＣＴ检查，就支付“回扣”３０元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。

患者乙医院贿赂关系合同交易关系张某（中间人）结论：商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人”还包括交易关系以外的有关单位和个人。经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？

——《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中第３条规定“经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”

——我国《民法通则》第４３条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。____经营者承担贿赂行为责任的要件

1.职工或代理人实施的必须是职务行为2.商业贿赂必须是代表单位实施的如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。

２、以排斥商业竞争为目的（目的要件）

商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业活动之中，贿赂的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争优势。

３、以不正当方式进行的（手段要件）

我国《反不正当竞争法》规定，商业贿赂表现为行贿者以提供“财物或其他手段”进行贿赂。“财物”现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式；“其他手段”国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益。

三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为

１、回扣回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

帐外暗中？《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款规定“指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”一定比例的商品价款？回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。折扣

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款本规定：“折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”

与回扣的本质区别：

按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。

佣金

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第７条第２款规定：“佣金是指经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，属于商业贿赂的手段！商业贿赂的危害商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。破坏了资源的合理分配案例：如何认定法律中的“贿赂”案例2:

医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃饭，并各送红包10000元，院长、药剂科主任收了钱，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，未能如期推出，此事不了了之。(收钱，未办事)案例3:

老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能够优先录取自己儿子。席间，老王送出2万元，教委主任答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了北大，教委主任也并未出力。(收钱，但不用办事)案例：如何认定法律中的“贿赂”案例4:

老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后3年，一直非常“关照”某医药公司。医药公司也一直想有所表示，老王说，“我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。”3年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，老张坦然接受。案例5:

某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。(事后收钱)(曲线收钱)德普案

2005年5月20日，美国司法部做出了一份对美国DPC公司的处罚报告。报告指出，从1991年到2002年的11年间，美国DPC公司的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，DPC公司被罚向美国司法部支付200万美元的罚款和向美国证券交易委员会上缴204万美元的非法所得，并同时缴纳75万美元的预审费等费用。天津德普公司在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。劣质奶粉零售商案2003年4月至8月,阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张林伟,从个体经商户张俊田经营的超市购买的“绿元牌”奶粉喂养其出生不久的女儿,在食用这种奶粉2个月后,出现不良症状，因全身浮肿、皮肤溃烂住院治疗，后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种“绿元牌”奶粉的蛋白质含量仅有２．５６％，远低于国家标准。自2003年9月2日起张林伟多次向周棚工商所投诉。承办此案的周棚工商所副所长白啟祥、李亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟祥还接受张俊田1000元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款1000元的行政处罚，而不对案件作进一步调查，也不上报。法院的处理结果2004年8月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪处白啟祥有期徒刑2年零6个月，判处李亭君有期徒刑2年。最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田的请吃和白啟祥接受张俊田的1000元贿赂行为构成受贿罪，因为根据《刑法》的有关规定，白、李接受贿赂的行为不构成受贿罪。强化商业贿赂治理抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理加大对商业贿赂的经济处罚力度。建立查处商业贿赂的协作机制建立健全财会信用制度，完善金融监管体系深化体制改革，从源头上防治商业贿赂制定专门的《反商业贿赂法》，或者修改、完善现有的刑法规定

按商業原則合組公司經營跨境基建

我們認為，以商業原則，以入股方式組成公司，經營珠三角或跨境的基建發展項目，是既有效率而又可避開各種繁文縟節的可行方法，其優點如下。基建項目屬於資本投資，大部分都可以按商業原則計算成本、回報和風險，如果以這些原則作為商討基礎，中方和港方都可以避開各種政治問題，在商言商探討合作的可行性，雙方既有明確目標，也有清晰的談判標準，比起空泛地討論協調要有效益得多。按商業原則合組公司經營跨境基建正如上述，基建是一個地區能否向前發展的關鍵，涉及龐大利益；說到底，珠三角地區和香港合作，不能純粹談原則，更重要的是雙方怎樣才能均沾利益，達到雙贏目標。要令利益分配均勻、合理，應該用入股方式決定粵港兩地在某一個項目內所佔的權益。成立公司共同管理基建項目，按商業機構的方式經營，也可避免官方的對等談判或公文往來，而且，當基建項目「公司化」之後，粵港雙方可以聘用專業人士而非政府官員出任管理層，為股東謀取最大利益。按商業原則合組公司經營跨境基建成立公司之後，基建項目按公司章程管理，毋須時刻擔心地方政策改動影響項目的發展和營運，有法可依，有規章可循，總比無休止的政治磋商有效率。「公司化」之後，當基建項目有收益時，按入股比例攤分利潤；當項目不幸「爛尾」時，按公司章程清盤，不傷和氣，「商」事「商」辦，只有如此，才能避免粵港兩地「因財失義」。公營部門

公營部門其實分成兩部分，一是公務員體系，另一是公營機構。公營部門改革，不一定是指私有化，過去政府推行公營部門改革有幾種方式，包括：推行營運基金（在郵政署、機電工程署、公司註冊處、土地註冊處、渠務署、電訊管理局六個部門成立）；公司化（Corporatisation），例如九廣鐵路和機管局；以及公營部門

用興建／營運／移交的方式（即BOT，如紅磡海隧）。 不同的方式，目的都是把政府服務脫離公務員體制，推向市場，以成本效益的方式經營。政府成功私有化的項目，迄今只得地下鐵路，但私有化之後，政府仍是大股東。將工程交予市場的三種形式公私合營公司 例子：迪士尼樂園 做法：政府及私營機構合組公司，政府出土地，私營機構出資金興建，共同參與公司運作。 有潛力項目：西九龍填海區文化中心專營權 例子：紅磡過海隧道、三號幹線 做法：工程由私人公司興建，政府給予公司專營權。 有潛力項目：十號幹線、港珠澳大橋將工程交予市場的三種形式政府補貼 例子：私人參與居屋 做法：工程由私人機構興建，其後由政府購回。或營運時由政府給予補貼。 有潛力項目：市政工程如游泳館BOT計劃

早在一九五四年，政府已聘請顧問研究興建連接港島及九龍的隧道或大橋。當時港九兩岸人口超過二百萬人，竟沒有道路聯繫，需要倚賴渡輪服務。每逢打風落雨，渡輪服務中斷，令市民深感不便，甚至影響到正常的商業活動。BOT計劃

然