公司实际控制人的优势和法律风险

公司实际控制人的优势和法律风险一、实际控制人的界定（一） 《公司法》对实际控制人的规定根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定，"实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》第二百一十六条规定，"控股股东〃是指"出资额占有限责任公司资本总额50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东〃。因此，"实际控制人〃是指"虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。〃基于《公司法》条文，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。（二） 证监会扩大了实际控制人的内涵证监会在实践中扩大了实际控制人的内涵，将实际控制人界定为拥有公司控制权的人，不再受"不是公司的股东〃的限制。根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条"实际控制人没有发生变更〃的理解和适用一一证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》），证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系〃。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。在实践中，证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。二、司法实践如何认定企业实际控制人目前法院在认定企业实际控制人时考量的因素主要有：工商登记股东与实际控制人之间存在特殊关系企业实际控制人与企业工商登记的股东存在某种特殊关系，易被怀疑存在控制关系，如山东省青岛市城阳区人民法院2019年10月做出的《杨某某与战某某合同、无因管理、不当得利纠纷一审民事判决书》［(2019)鲁0214民初4669号］中，战某某被认定为金狮莉公司的实际控制人，裁判中的一个重要理由就是"……从现有证据分析，被告战某某并非金狮莉公司的股东，但金狮莉公司的股东系被告战某某的父母，……。综合上述事实，可以认定被告战某某系金狮莉公司的实际控制人。"企业主要决策与管理流程是否符合常理企业主要决策与管理无任何流程管控，均由某特定人员直接定夺和指挥，是判定企业实际控制人的重要标准。如在山东省济南市中级人民法院2019年9月做出的《济南市历城区华信小额贷款股份有限公司与叶某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书》［(2019)鲁01民终6958号］中，认为叶某某并非华信公司的实际控制人，主要理由是"……，根据查明的事实，叶某某仅在华信公司担任总经理职务，且华信公司提交的付款审批证据显示，华信公司审批款项有相应的流程，并非叶某某独自审批。依据《公司法》相关规定，华信公司所提供的证据并不能证明叶某某能够实际支配华信公司，因此，华信公司关于叶某某实际控制华信公司，擅自出借给济南威兰德金属有限公司款项的主张不能成立。……"企业财务与个人财务是否混同企业财务与个人财务混同，则是判定该个人构成企业实际控制人的另一个重要标准。例如在湖南省长沙市中级人民法院2019年12月做出的《李某合同诈骗、危险驾驶二审刑事裁定书》［(2019)湘01刑终636号］中，认定李某为顺浩公司实际控制人并应承担相应刑事责任，理由为"......，经查，李某、顺浩公司、姚某等相关银行账户交易明细相互印证李某及其控制的姚某等个人账户与顺浩公司账户资金往来频繁，随意性强，顺浩公司与李某的财产债务混同，并无独立的公司资产；……2016年8月至2017年4月期间，顺浩公司实际控制人为李某，而姚某等股东仅为挂名且不参与公司经营，顺浩公司的决策均由李某一人作出，故顺浩公司并无独立的法人意志，不具备承担刑事责任的独立责任主体基础。……"是否对企业主要印章、核心文件具有控制权实践中，企业实际控制人虽然不出现在企业股东名单中，但通常会严格控制企业公章、银行卡、U盾、账册等企业的主要印章、文件。例如在江苏省如东县人民法院2018年7月做出的《南通新江海联合会计师事务所与南通恒基生活广场有限公司、孙某某等房屋买卖合同纠纷一审民事判决书》［(2018)苏0623民初610号］中，认定孙某某、李某某是恒基置业的实际控制人，重要理由之一就是"……虽然工商登记上未载明李某某是恒基置业的股东，但其于2012年6月13日以及2012年10月11日主持召开股东会并以股东的名义在股东会会议记录上签名。邓某某授权委托李某某代表其行使法定代表人的所有权利，且邓某某在庭审中作证李某某是公司的实际控制人，且李某某承认公章在其处；本院认为，邓某某的证人证言及其出具的授权委托书，结合李某某主持召开股东会并签字的行为以及其控制公章的使用，说明李某某实际支配恒基置业。孙某某在恒基置业和恒基生活广场签订商品房买卖合同期间对公司进行财务审批、对外签订合同，结合恒基置业员工的证言也表明孙某某对公司人员、财务进行管理，因此孙某某在财务、人员管理以及公司日常经营上都处于支配地位。......"证人证言之间的交叉验证在司法实践中，证人证言的交叉验证是认定企业实际控制人的另一个重要信息源。如在江西省抚州市临川区人民法院2019年2月做出的《刘某某虚开增值税专用发票一审刑事判决书》［(2018)赣1002刑初561号］中，法院最终认定刘某某系抚州市豪帝威纺织科技有限公司、抚州华祥纺织制造有限公司、抚州市威克织造有限公司和抚州市鸿发服饰织造有限公司四户企业的实际控制人，并据此开展虚开增值税专用发票的违法犯罪行为，其主要依据就是公诉机关提交的杨某、陈某、邱某等18份证人证言交叉验证得出刘某某虽然不是上述涉案企业的法定代表人，但其负责涉案企业的实际业务管理，能够实际支配公司行为，应认定为涉案企业的实际控制人。三、实际控制人的权利义务实际控制人拥有公司的控制权，可以对公司的生产经营、投资借款、利润分配等重大事项产生重大影响，通过决定董事会或股东大会的决议达到实际上支配公司行为的效果。与之相对，公司为独立的法人主体，公司实际控制人必须规范自身行为，避免过度控制，损害公司的独立法人人格以及其他股东、债权人利益。总体而言，实际控制人必须保持公司的独立性、避免关联交易、避免同业竞争等。这在诸如《公司法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规中都作出了详细的规定。较为集中的说明可参见《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》。1、公司的独立性公司的实际控制人或控股股东必须保证公司的业务、资产、人员和财务独立性。公司的业务和盈利来源相对稳定，不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形;公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理；高管人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职，高管人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领取薪酬。2、 关联交易关联担保。《公司法》规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。在上市时，公司章程中必须明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。关联借款或资金占用。在上市时，必须有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。其他关联交易。公司实际控制人或其近亲属直接或间接控制的企业会被认定为公司的关联方，公司与关联方之间的关联交易必须公允、合理、必要。在上市时，与实际控制人及其关联方之间的关联交易占比一般不得超过30%，不得影响公司的经营独立性，公司对对控股股东或实际控制人不构成重大依赖，不存在通过关联交易调节公司收入利润或成本费用、进行利益输送的情形。3、 同业竞争实际控制人或控股股东直接或间接控制的企业不得从事与公司主营业务相同或相似业务。认定竞争时，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与公司的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对公司构成竞争。简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成'同业竞争〃，不会被认可。4、 公司规范公司虽然为独立法人主体，但是在证券市场法规体系中，实际控制人的资信状况会成为判断公司资信及未来趋向的参考标准。在公司上市、发行证券、重组等方面设置了诸多关于实际控制人的条件。如果实际控制人不满足相应条件，则公司无法进行特定行为：*在上市时，要求公司的实际控制人在三年（主板、中小板）或者两年（创业板）没有发生变更。*公司股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的公司股份不存在重大权属纠纷。*公司及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。*上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外。*上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为。5、 参考最高人民法院民二庭负责人就《关于适用＜中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》答记者问（1）问：公司法司法解释（三）为什么要对实际出资人和名义股东进行规定？对该双方间的利益平衡有怎样的考虑？答：商事实践中，由于各种原因公司相关文件中记名的人（名义股东）与真正投资人（实际出资人）相分离的情形并不鲜见，双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为，如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其它违法情形，该约定应有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。故我们在解释（三）作了此种规定。另一方面，我们认为《公司法》第三十三条第二款规定股东名册中的记名，是名义股东（即记名人）用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据，而不是名义股东对抗实际出资人的依据，所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样，《公司法》第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人，但我们认为在名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时，名义股东并不属于此处的"第三人〃，所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。在实际出资人与名义股东间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下，参照《公司法》第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。（2）问：在存在实际出资人和名义股东的情形下，如何保障相关第三人的利益？答：《公司法》第三十三条第三款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于他人（即实际出资人），在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照《物权法》第一百零六条规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。四、实际控制人的法律风险1、 特定情形下对所控制的营利法人承担赔偿责任根据《中华人民共和国民法总则》第84条、《中华人民共和国公司法》第21条的规定，营利法人的实际控制人不得利用其关联关系损害法人的利益，利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。2、 特定情形下对公司债务承担连带赔偿责任《最高人民法院关于印发的通知》第11条规定，实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，