合同模板法研讨案例集

1、第一部分合同与合同法概述4页2、第二部分合同的成立8页3、第三部分合同的内容和形式16页4、第四部分合同的效力22页5、第五部分合同的履行30页6、第六部分合同的保全37页7、第七部分合同的变更和转让40页8、第八部分合同的解除45页9、第九部分合同权利义务的终止51页10、第十部分违约责任57页第一部分合同与合同法概述案例1：案情：南京台商何先生问：最近，我厂向生产学生书包向甲纺织厂发去传真，要求该厂能够在一月内为我厂发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时刻、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，乙纺织厂为我厂送来样品，该厂同类产品的价格比甲厂要低25%。因此我厂与乙厂签订了合同书，购买乙厂的布料。正在这时，我厂收到甲厂同意供货的传真。为幸免重复购货，我厂抓紧给甲厂发去传真，声明我厂差不多购货，不再向甲厂购货。但五天后，甲厂将货送至我厂。请问：假如按照新的《合同法》，我厂是否能够未与甲厂签定合同为由拒收物资？争议问题：双方签订的合同是否成立？（合同的成立要件）分析与解决：依照新《合同法》的规定，你厂与甲厂之间的合同关系是成立的。其理由如下：第一，合同关系是否成立应当看要约人发出的要约是否具有法律效力。新《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采纳要约、承诺方式。”假如要约人没有发出要约，合同不可能成立。从你信中所述来看，你厂向甲厂发出的传真符合要约的特征。首先，你厂发给甲厂的传真是要采购生产书包的布料，目的明确，意思表示真实。其次，你厂发给甲厂的传真载明了合同的具体条款，一经甲厂承诺即可执行，符合《合同法》第十四条关于要约的规定。再次，你厂发出的传真差不多正式到达甲厂，要约差不多生效。按照新《合同法》的确定，要约生效后，要约人应当受自己要约的约束。第二，你厂发出要约后，没有使要约不发生法律效力或者使要约失效的事由。首先，按照新《合同法》的规定，当事人发出要约后，要使要约不发生法律效力应当及时撤回要约，而要约要撤回，必须要在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。而你厂在向甲厂发出传真后，没有作出撤回要约的行为，因此要约在到达受要约人后正式发生法律效力。其次，在要约正式生效后，你厂又没有在受要约人正式承诺之前向受要约人要求撤销要约。第三，在你厂发出的要约还具有法律效力期间，甲厂即受要约人向你厂作出正式承诺，同时将承诺通知用传确实形式送达你厂。因此，按照新《合同法》第二十五条关于》承诺生效时合同成立》的规定，你厂与甲厂的合同关系应当受到法律的爱护。正因为上述缘故，尽管你厂没有与甲厂正式签订合同书，但你厂与甲厂之间的传真往来差不多导致双方合同关系的建立。合同关系建立后，双方当事人应当受合同条款的约束，不得违背合同约定的义务，否则应当承担违约责任。假如你厂确实差不多购货重复，需要解除一份合同，那就应当与甲厂协商；假如甲厂同意解除合同，你们双方能够解除合同；假如甲厂不同意，则你厂应当履行合同义务，不能拒收物资。案例2：案情：甲、乙是朋友关系。2002年7月31日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资20余万元，以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，猎取几百元劳务费。购车后，甲以该车从事物资运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午争议问题：乙是否系本案的适格原告？分析与解决：合同的分类本案被盗车辆系甲以乙的名义而购买、使用、收益，乙虽是登记的“挂名”车主，但车辆是专门动产，乙仍当属法律上的所有权人。一般来讲，当车辆被他人毁损、灭失时，乙以所有权人的身份提起侵权之诉，当无任何障碍。但本案系合同纠纷，不同于侵权之诉。在合同之诉中，车辆的所有权人能否直接向停车场主张权利，需要考虑合同的相对性原理。所谓合同相对性原理是指合同要紧在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也要紧受合同法的爱护。合同相对性原理包括三个方面的内容：1、主体的相对性。即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体地讲，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼；其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容的相对性。系指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。3、责任的相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有十分重要的地位。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”被盗的“铜江牌”重型自卸货车乃甲停放于丙处，而甲又非乙的雇员，故其寄车不是职务行为，因而甲才是车辆的寄存人，与丙停车场形成保管合同关系。乙虽是法定车主，但不是寄存人，与丙停车场没有合同关系。当以保管合同为诉因，追究保管人丙的违约责任时，必须遵守合同的相对性原理，只有保管合同的寄存人才有资格，因此甲才是本案的适格原告。乙不是合同的当事人，无权以原告身份向停车场主张违约责任，对其起诉应当裁定驳回。上述第一、二种观点，未能分清本案法律关系的性质，混淆了侵权之诉与违约之诉的区不，忽视了合同相对性原理，局限于“所有权人”、“物权法定原则”，在“事实车主”与“法律车主”之间纠缠不清，均未能抓住问题的实质。第三种观点只论结果，不看过程，是“重实体，轻程序”的典型体现。即便法院不考虑主体问题而判决乙胜诉，乙亦将通过诉讼而获得的款项交给甲（如乙不交，又将产生纠纷，由此看来，拘泥于法定车主做原告，既于法不通，又多此一举），从结果上看与甲做原告并无两样，但该案终将因原告的主体不适格而永久是错案，再审不可幸免案例3：案情：售楼书和其他资料中的示意图和文字表明，其楼盘为平行两栋长条状豪华住宅，中间为小区花园、游泳池等休闲区域，包括三层小区会所、幼儿园等配套设施。但是，当二期业主入住之际，业主们发觉原拟建三层配套用房处却在挖专门深的地基，进行第三期开发。业主发觉上当，即向开发商讨讲法。争议问题：本案中的开发商行为是否违反合同法原则？分析与解决：本案中的开发商违反老实信用原则，采纳欺诈手段诱骗业主签订房地产买卖合同，故业主有权依据《合同法》第54条第2款的规定请求人民法院或仲裁机构撤销房地产买卖合同，并可依照《合同法》第58条的规定，要么请求撤销房地产买卖合同退房退钞票，要么请求按房屋价值的降低幅度要求开发商进行补偿。第二部分合同的成立案例4：案情：黄某于2002年4月11日为颜某向某保险公司投保“平安鸿盛”保险金额档次1万元，同时预交了首期保险费1181元。保险公司开了“人身险暂收收据”给原告。由于颜某超龄，保险公司于2002年4月25日向投保人发出要求被保险人进行体检的新契约通知书。4月26日，业务员带领被保人颜某到医院体检。颜某在体检开始之前疾病发作，当时办理了住院。经诊断为（1）肺部感染性休克；（2）风心病；（3）心衰，住院至4月29日死亡。原告黄某于2002年10月21日向法院起诉，要求保险公司赔偿，后双方达成和解：保险公司退给原告保险费1181元；同时按照保险责任一年内疾病身故支付1000元；承担案件受理费230元；共计2411元。原告同意放弃诉讼请求及保险责任等一切权力。协议履行之后，原告又于2002年12月20日再次起诉，要求被报告赔偿。一审法院认为，原告黄某，被保险人颜某与保险公司签了人寿险投保书并交了首期保险费，由于颜某超龄需要体检，待体检合格才能正式签订合同。因此原、被告并未正式签订保险合同。原告诉讼请求是被保险人意外死亡赔偿，因证据不足，不予支持。且被告已依据双方协议向原告退回首期保费1181元和基于人道主义补给原告1000元共计2181元。故判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担诉讼费用。一审判决后，原告不服提起上诉。二审法院认为，投保人提交的投保书是要约。保险公司发出的新契约通知书未明确表示是否同意承保，而是要求被保险人进行体检。因此，不是承诺，而是一份新要约。投保人若同意通知书的内容，按保险公司的要求进行体检并提供被保险人躯体健康的体检报告给保险公司后，就完成了对保险公司该份新要约的承诺，投保人与保险公司的保险合同才成立。本案中，投保人及被保险人尽管同意进行体检，但被保险人在进行体检时发病死亡，尚未完成体检，也未提供被保险人的体检报告，因此保险合同未成立。故上诉人以双方之间的人身保险合同差不多成立为由，要求保险公司承担责任的理由不成立。另外，在人身险暂收收据中，尽管注明在收取首期保险费至保险公司同意承保并签发保险单期间，如被保险人因意外损害事故身故或者按照投保人申请的保险合同条款规定，保险公司将按照投保人所申请的意外身故责任给付意外身故保险金或按照所申请的保险合同条款规定，承担相应免体检额的疾病身故保险金。本案中，被保险人因为肺部感染性休克、风湿性心脏病等疾病死亡。保险公司要求被保险人进行包括物理检查、尿常规、心电图等内容的体检，被保险人也同意。因此，被保险人的死亡不是意外事故身故，也不属于免

体检额的疾病身故。上诉人于2002年10月21日第一次向人民法院起诉后，双方差不多就争议事项达成协议并已履行。上诉人以同一事实和理由提起诉讼，违背老实信用原则，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决驳回上诉，维持原判，二审受理费由上诉人承担。争议问题：本案却揭示了一个保险合同纠纷中常见的问题：在保险费预交的情况下，人身保险合同何时成立？分析与解决：依照《合同法》的规定，合同的订立需通过“要约、承诺”的过程。从《保险法》第十三条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”的规定看。投保人提出保险要求即订立保险合同之要约，而保险人同意承保并就合同的条款达成协议即承诺。当该过程完成之后，保险合同成立。人身保险合同的订立同样需经历要约、承诺的过程。以个人人身险保险合同为例，依据当前国内的销售模式，合同的订立一般要经历：业务员通过向潜在的投保人进行宣传及保障规划等发出保险销售信息（展业）、投保人依照保险人的要求，在业务员的指导下填写相关文件并提交相应资料以提出保险要求（投保）、保险人依照投保人的情况进行审核并作出审核决定、审核决定经投保人确认后保险人印制保单并交付投保人（承保）。从法律的角度看，此过程能够归结为要约邀请（展业）、要约（投保）、承诺（承保）三个过时期。该过程中，保险人的审核决定依保险标的风险状况不同而不同。依照审核决定种类的不同，承诺的时刻落点及承诺的主体亦会有所差异，从而导致合同成立时刻上的差不：1、关于延期承保的决定而言，实质是对合同订立时刻进行了更改，属于保险人向投保人发出的新要约。其目的在于向投保人表明在今后的某一时刻再订立合同。假如投保人无异议，双方即达成一个预约（合同）。这种情况下，不涉及本次合同成立的问题。2、关于附加条件承保（即加费承保或者增加特不约定除外承保），因保险人对投保人要约的对价条款或者保险责任条款进行了更改，性质上构成新要约。该新要约仅针对本次保险合同的订立而言。依照合同法，要约发出后，若未被有效撤销，要约发出人应受其所发出要约内容的约束，一旦要约被对方同意，即构成承诺。在这种情况下，承诺的主体为投保人，合同于投保人同意该附加承保条件时起成立。3、关于保险人要求投保人补齐投保材料、同意体检或者重新指定受益人等情况，由于事实上质仅在于要求要约人完善要约内容，并未构成要约内容之改变，故不构成新要约。在这种情况下，合同何时成立在保险人审核决定作出后，以上述规则确定。本案属于上述第三种情况，保险公司通过对投保书进行审核，发出要求被保险人进行体检的新契约通知书。从内容上看，该通知书并未写明是否同意承保，而是要求投保人进一步提供体检及健康状况的资料。因此该通知书既非同意承保的承诺，也非新的要约。因此投保人签收通知书并依照通知书的要求进行体检的行为并不表明保险合同差不多成立。另一方面，由于被保险人的死亡缘故为疾病死亡，并不符合保险条款中“意外死亡”的定义，同时被保险人的情况也不属于暂收收据中所约定的免体检额的疾病身故。因此，被保险人在保险合同成立之前的体检过程中死亡，也自然不可能依据“暂收收据”的约定获得保险公司的赔偿。（完）（作者：张绍阳）案例5：案情：1999年至2001年期间，厦门某房地产开发有限公司在楼房未建成前，在报刊上刊登广告并多次推出商品房项目的宣传册，宣传中曾有如此的描述：“钻石店面”，“恰如上海南京路、厦门中山路、24米宽度刚刚好……”，“二期独立店面，间间沿街，直面人潮，……更有厦门温州企业积极介入……”同时在广告中的项目位置示意图中标明该项目相邻的道路。

19名业主看到广告后，被广告描述的前景所吸引，与某开发公司签订《商品房买卖合同》，并交纳了首付款及办理按揭贷款。合同签订后，众业主按约履行了义务。但当某开发公司向众业主交付房屋时，众业主发觉与当时承诺不符，全然没有广告中描述的“24米宽道路，与主干道交汇连接”，不但没有“厦门温州企业商会积极介入进行统一治理”，而且也不能作为商铺使用，广告中所称的配套设施“五项健康设施”、“三大海韵中庭”等等无一兑现。因此，众业主拿着某开发公司的广告与其交涉。某开发公司同意就店面门前道路等问题与业主进行协商，并达成解决问题协议。但未能兑现，众业主关于开发公司提出的赔偿20万元的方案，不予认可，遂将某开发公司告上法庭。争议问题：某开发商公布广告是否已构成合同的要约？

因签订合同的目的无法实现，某开发商是否已构成全然违约？分析与解决：

众业主认为：

一、某开发商公布不实广告，此广告已构成合同的要约。

二、因签订合同的目的无法实现，某开发商已构成全然违约。理由：在销售广告中所宣传的内容陈述具体明确，对合同订立有决定性阻碍，应视为合同的要约，系合同的重要组成部分。不仅如此，在交房以后，开发商与业主就广告中的内容达成协议，已构成《商品房购销合同》的补充条款，并产生拘束力，因此双方均应当履行，任何一方不履行构成违约。而某开发公司违背其所做的承诺，应视为违约。

业主与开发商订立的合同的目的是商场（经营用房），商场的经营需要一定的道路环境，需要一定的人流量与车流量，周围环境的好坏、配套设施的齐备与否直接阻碍店面的价值。而本案中，不仅24米的道路没有，而且间间沿街也变成泡影，变成了“间间是胡同”，全然无法经营，因此合同的目的无法实现，构成全然违约，理应解除合同。开发商认为：

一、双方签订的合同没有广告内容的约定，其公布的广告是一种要约邀请，并非要约。广告中陈述所涉及的内容并不在其商品房开发范围内，业主也没有证据证实广告陈述对双方签订合同及价格的确定有重大阻碍，因此不应视为要约。

二、关于全然违约问题：开发商认为，其公布广告有事实依据，不存在虚假广告和欺诈问题，24米海滨休闲购物一条街是依照当时市政的规划而宣传。温州商城的治理模式是因业主不配合而无法实施，且涉及的是店面的经营治理，而不是房屋买卖。即使广告的陈述与事实不一致，承担的也只是缔约过失责任或合同变更、撤销的法律责任，而不是合同解除的法律后果。双方签订的是商品房买卖合同，形成的是商品房买卖合同关系，业主签订合同的目的是购买商品房，现商品房差不多交付，业主的合同目的差不多实现，故不构成全然违约。案例6：案情：2000年2月，小毕突然看到某外资企业登出了一则招聘广告，广告中写道：“本单位录用的职员将送到国外培训半年至一年”。小毕毅然辞去原来的工作，顺利地进了新单位。加入新单位的小毕对工作充满希望，想通过积极的工作以得到重视，及时得到出国的机会。然而2年过去了，出国培训的情况依旧没有动静，也没有听讲哪位同事出国培训了。小毕找到单位负责人理论，单位应当履行在招聘广告中的承诺。单位负责人当面承诺小毕一定会考虑。几天过去后，单位依旧没有动静，小毕觉得自己两次出国都没有成功，用人单位实在欺人太甚，明明写好的条件单位却没有给予兑现，严峻侵犯了自己的合法利益。争议问题：招聘广告中的承诺是否为合同承诺？分析与解决：某区劳动仲裁委员会受理了此案。单位在其应诉书中声称，单位与小毕的劳动合同中并没有规定单位具有送小毕出国培训的条款，因此单位没有此项义务，招聘广告中的条件并没有写进劳动合同中来，因此并没有法律效力。最终，仲裁庭采纳了单位方的意见，作出裁决：小毕与某公司的劳动合同并没有规定公司应当承担送小毕出国培训的机会，因此公司没有此项义务。招聘广告中的承诺，因为没有写进劳动合同中去，因此不具备法律效力，驳回小毕提出单位应当履行“招聘广告”中规定的义务的请求。判决后，小毕百思不得其解，什么缘故公司写在招聘广告中的条件就不算数呢？事实上，许多企业为了能够找到本单位所需要的优秀人才，往往在招聘广告中或者面试中开出许多优惠条件，许多人便慕名而来，有的不惜辞职、承担一定的违约金、赔偿金等。至于用人单位在招聘广告中的承诺假如不能兑现，该如何处理，许多人并没有底。事实上，那个问题要紧涉及两个方面：一是招聘广告的性质及效力；二是招聘广告与随后签订的劳动合同的关系。在各国早期的立法中，劳动法只是民法典的一部分，劳动立法的日益“公法化”才致使其逐步从各国的民法典中分离出来成为单独的部门法。因此，劳动法的独立，是现代社会“私法公法化”的产物，它与民法是特不法与一般法的关系。民法的差不多原则及相关调整合同关系的一系列规则，在与国家强制性规范不相抵触的前提下，对劳动关系的调整依旧是适用的。在我国，为了幸免立法重复，对劳动合同与其他合同之间的共性问题，比如合同的订立程序，合同的缔约过失责任、合同的附随义务、合同的变更及解除以及契约自由原则、老实信用原则、情势变更原则等，在《劳动法》中都没作详细规定，而是适用民法的相关规定。我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式，”因此要约与承诺是合同订立的必经程序，劳动合同也不例外。现实中，用人单位通过报刊、杂志、新闻媒介等方式公布招聘广告，许多求职者则通过这些广告应聘，关于招聘广告的法律性质需要有清醒的认识。这首先要明白什么是要约与要约邀请。要约：是希望和他人订立合同的意识表示，该意识表示应当符合以下规定：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是要求他人向自己发出的，要约邀请本身对发出者并不具备法律约束力。要约与要约邀请在表面有相似之处，但依旧存在巨大的差不：（1）要约是订立合同的必经程序；要约邀请则不是，（2）要约通常只能向特定的受要约人发出，除非法律有规定；而要约邀请则不受此限制，（3）要约的内容应当包含拟定立合同的要紧条款；而要约邀请则不包含，（4）要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示；而要约邀请则是希望他人向自己发出要约所作出的意思表示。依照上述分析，现实中用人单位的招聘广告在性质上只能属于要约邀请，理由在于：首先，要约要求其对象必须是特定的对象，而招聘广告的对象并不是特定的人，而是潜在的不特定的对象。其次，招聘广告没有具备订立合同的要紧条款。我国《劳动法》第十九条规定劳动合同应当以书面形式订立，并具备7项条款，企业的招聘广告一般并不包含上述法律规定的劳动合同的必备条款。最后，招聘广告是指企业承担费用，通过一定的媒介和形式直接将招聘劳动者的信息向不特定的多数人公布的行为。因此，招聘广告本质上与招标公告有特不相似之处，而我国1999年颁布的《合同法》第15条对招标广告的性质作了明确的界定。依照该法第15条的规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股讲明书、商业广告等为要约邀请。”招聘广告应当属于要约邀请。通过上述分析们能够看出企业公布的招聘广告应当属于要约邀请，而非要约。相比要约具有法律约束力而言，要约邀请发出后对发出人并不产生法律约束力，发出人没有履行要约邀请内容的义务，因此，用人单位关于招聘广告中的内容并不承担必须履行的义务。受聘的劳动者假如要使用人单位受招聘广告的约束，最好的方法，确实是在与单位签订劳动合同时，要求将广告的内容写入合同条款中，变为合同的内容。如此用人单位就应当受合同约束，假如单位不履行有关约定，受聘者能够要求单实际履行。

案例7：案情：被告崔某为一个体户，长期在外经商。2000年5月初被告返回家乡时发觉原告(某街道幼儿园)房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时刻和开工时刻，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工预备，包括预备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本临时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其自己缘故造成的，他不应承担任何责任。争议问题：本案合同是否成立？是否需要承担缔约过失责任？分析与解决：王利明教授认为本案首先要确定合同是否成立。他认为本案合同是不成立的，理由是赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。假如认为赠与合同是诺成合同，使赠与人在达成协议时起承担赠与义务，一旦赠与人不能交付赠与物即要强制赠与人交付，对赠与人来讲未免过于苛刻，同时必定混淆了赠与和一般具有交换内容的合同的区不。另一方面，假如双方达成赠与合意以后，赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠与合同为实践合同。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”该规定在适用中是行之有效的，据此，我们能够认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是成立是比较妥当的。并认为，我国新《合同法》立法表述有所改变，第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示同意的合同。”第186条规定，“赠与人在受赠财产的权利转移之前能够撤销赠与。”尽管没有明确规定赠与物交付是赠与合同的成立要件，但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权，但那个地点的撤销是指对合同的撤销依旧对缔约承诺的撤销，没有明文表述。那个观点实际上是传统民法的实践合同讲与诺成合同讲的折衷，其立法宗旨也意在爱护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨能够将第186条解释为对承诺的撤回，则标的物交付前合同尚未成立，以和传统民法的实践合同讲及民法通则的司法解释保持一致。基于以上分析王利明教授认为所谓缔约过失责任，我国《合同法》第42条有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据老实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。契约关系是一种基于信赖而发生的法律上的特不结合关系，缔约上的过失责任与违约责任的差不多区不在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同未成立或者尽管差不多成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。若合同差不多有效成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任，因此本案认为合同未成立，由赠与人承担合同缔约过失责任。第三部分合同的内容和形式

案例8：案情：1998年5月14日，王某在中保人寿保险有限公司市分公司业务员的动员下，为其女儿雯雯办理了一份66鸿运保险（B）型的人身保险，作为女儿的周岁生日礼物，保险金额为1000元，保险责任起止时刻为1997年5月14日12时至2058年5月14日12时。仅三天后，雯雯在她一岁生日的当天下午突发高烧，并伴有剧烈抽搐，被家人送入市妇幼保健院救治，一周后痊愈出院，院方诊断意见为"急性上呼吸道感染伴高热惊厥，头小畸型".王某遵医嘱，又到市正骨医院为女儿做了CT检查，被诊断患了脑瘫。5月29日，在市妇幼保健院大夫的建议下，王某又带女儿来到省妇幼保健院求医，被诊断为"脑发育不全，脑萎缩，脑性瘫痪".为保险条款规定的"躯体高度残疾".同时，该合同第8条第4款中又规定，在合同有效期内，被保险人因意外损害造成躯体高度残疾，或在本合同生效或复效一年后因疾病造成躯体高度残疾时，本公司按投保单所载保险金额的20倍给付躯体高度残疾保险金（但该项保险以给付一次为限）……王某认为女儿得了脑瘫造成躯体高度残疾，而且女儿是在保险合同生效后得病的，保险公司应该承担保险责任。但保险公司却以王某对合同条款意思曲解为由拒绝赔偿，王某遂代女儿向人民法院提起诉讼。保险公司提出，按保险合同中第8条第4款之规定，只有在合同生效或复效一年后，被保险人因疾病造成躯体高度残疾时，公司才能予以赔偿，其中"合同生效或复效一年后"所指的含义为"生效一年后或复效一年后"，而王雯雯在合同生效仅两天就发生保险事故，故不符合保险条款规定的情况，不应给予赔偿。但王某认为保险条款中的"一年"，仅指复效并非指生效一年后，而应是"生效后或复效一年后正是由于对此条款表达意思的理解有歧义，双方各执一词，争论不休。争议问题：本案合同性质？条款应当如何解释？分析与解决：合同的解释格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第四十一条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采纳非格式条款。"保险合同是一种典型的格式条款合同。保险公司是格式条款的提供方。

《保险法》第三十条规定："关于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。"

此案的核心问题是合同是否生效问题。我国原《经济合同法》（当时《合同法》还没有颁布，因此适用《经济合同法》）有明确规定：当事人双方就经济合同要紧条款经协商一致，经济合同就成立了。《保险法》第12条也规定：保险人按照约定时刻开始承担保险责任。而保险合同中约定条款中"生效或复效一年后"中的复效又指什么？对比一下我国《保险法》中有关生效和复效的规定，能够看出第28条保险条款中"合同生效或复效一年后"，不能理解为"生效一年后或复效一年后".同时，本案中保险合同条款是由保险公司单方面制订的，投保人同意则合同成立，不同意合同便不成立，这种合同在法律上称之为格式合同。依照原《经济合同法》有关原则，对格式合同中有关条款理解不统一时，应作出不利于提供格式合同一方的解释，这是出于对弱者的爱护而规定的。据此，该条款应理解为"生效后或复效一年后".因此人民法院作出一审判决，认为保险公司提出合同生效一年后，被保险人因病造成躯体高度残疾时才予以赔偿的主张是对保险条款含义的曲解，判决保险公司一次性赔偿原告躯体高度残疾保险金2万元。

案例9：案情：2000年12月1日，肖某乘坐某客运公司一一般大客车，行至成渝高速公路R324KM＋300M处时下车，从右至左横穿公路，在逆向主车道上被迎面驶来的一辆小轿车撞伤，送医院抢救无效死亡。交通事故治理部门出具了道路交通事故责任认定书，认定大客车对该起事故负全部责任。客运公司在向受害人肖某家属赔偿损失后，依据其所投保的机动车第三者责任险向保险公司提出索赔。保险公司认为，在这起事故中，客运公司赔偿被害人的经济损失并不是所保车辆直接引起的，因此这不是保险责任范围内的事故，保险公司不承担赔偿责任。客运公司认为拒赔不合理，起诉到法院。

法院审理认为，客运公司在致肖某死亡的交通事故中因违反了《高速公路交通治理方法》的有关规定，依照《道路交通事故处理方法》应当承担赔偿肖某损失的责任。客运公司投保了第三者责任险，原、被告双方在对该保险合同条款的理解上发生争议，即对该赔偿责任是否属于保险责任有分歧，应按照《保险法》第31条的规定作有利于被保险人的解释。因此判决保险公司承担赔偿责任。一审判决送达后，保险公司不服，提起上诉。争议问题：对合同条款应当如何解释分析与解决：由于对条款的不同理解，本案中对保险人是否承担保险责任问题产生了两种不同的观点。一种观点认为：机动车辆保险条款第二条规定：“第三者责任险：被保险人或其同意的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，发生了意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照《道路交通事故处理方法》和保险合同的规定给予赔偿。”本案中确已发生了意外事故，也有第三者遭受了人身伤亡，同时依法要支付赔偿，因此保险公司应当承担保险责任。另一种观点认为：造成肖某死亡的意外事故不属于保险事故，不是承保车辆在使用过程中因其自身发生的意外事故致使第三者遭受人身伤亡。因此依法应当由被保险人支付的赔偿，保险公司无须承担保险责任。笔者比较赞成第二种观点。

首先，肖某的死亡是迎面而来的小轿车直接撞击造成的，尽管大客车司机违反有关道路交通治理规定应承担事故的全部责任，但由于大客车本身并未发生交通事故，因此并没有发生保险事故。其次，对保险条款要作出合理的解释。

我国《保险法》第31条规定：“关于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采纳非格式条款。”这两条法律规定确立了我国对保险合同条款解释的原则——“不利解释”原则。

“不利解释”原则为在有争议时解释保险合同条款提供了一种原则，但其本身并没有提供解释保险合同的方法。《合同法》确立的合同解释的一般原则是：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词语、合同有关的条款、合同的目的、交易适应以及老实信用原则，确定该条款的真实意思”。这一原则同样适用于对保险合同的解释。因此，“不利解释”原则不能排除合同解释的一般原则或方法，不能对保险合同任意作不利于保险人的解释。也确实是讲，并不是只要对保险条款发生争议，就必须作不利于保险人的解释。假如保险条款的含义清晰、意图明确，只是由于投保人、被保险人或受益人的理解错误而与保险人发生争议，就应该按保险条款的真实含义进行解释。在本案中，第三者责任险的保险责任条款的含义是专门明确的，按照一般人的通常理解，能够清晰地理解为“由于保险车辆自身发生的保险事故，给第三者造成了人身损害或直接的财产损毁，被保险人依法应当承担赔偿责任，保险人才按照《道路交通事故治理方法》和保险合同的有关内容承担相应的保险责任”。因此保险公司不应当承担客运公司对肖某的赔偿责任。

启发对保险合同条款的理解产生的争议是导致保险合同纠纷的重要缘故之一，对保险合同条款进行正确合理的解释关于维护保险人和被保险人的合法权益起着至关重要的作用。尽管我国《保险法》充分体现了对被保险人利益的爱护，规定了“不利解释”原则，然而在保险合同纠纷案件的处理过程中不能过于绝对地理解运用“不利解释”原则，而是要依照具体的文字及条款拟定的本意、适用的情况等做出平等爱护合同双方当事人合法权益的公平、合理的解释。

案例10：案情：今年１０月７日，邹某带着独生子外出旅游结束后返回。当时，父子二人在公路上等候汽车。虽有几辆客车通过，但差不多上客满。等候多时，邹某心中着急，遂挡住一辆中巴车。中巴车主讲明，车内差不多客满，没有座位，假如邹某要乘车，只能站着，且车费不减少，中途如有意外，概不负责。邹某因儿子需要赶回家上学，便表示同意。行驶途中，驾驶员因前方车辆多，紧急刹车，造成邹某的儿子失去平衡，脑袋撞到汽车的扶手上，裂开一个大口子，血流不止。经到医院治疗，花去医疗费用５００多元。邹某要求中巴车主赔偿其损失，但中巴车主提出，他与邹某事先有约定，对此事故一概不负责任。双方协商未果，邹某回家后向消费者协会投诉。消费者协会依据《合同法》的有关规定，认为中巴车主与邹某所达成“概不负责”的免责约定无效，对邹某无约束力。后经消费者协会主持调解，中巴车主赔偿邹某５００元。

在本争议中，要确定中巴车主应否承担赔偿责任，关键在于双方之间事先达成的免责约定是否成立并生效。合同中的免责条款是指导合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人以后责任的条款。关于免责条款的效力，现行法律视不同情况采取了不同的规定。一般来讲，当事人通过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，且不违反社会公共利益，法律是不干预并承认其效力的。然而关于严峻违反老实信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的，并否定其效力。《合同法》第５３条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因有意或者重大过失造成对方财产损失的。”现行法律对人身的健康和生命安全是给予专门爱护的，假如同意免除一方当事人对另一方当事人人身损害的责任，则无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残，这与爱护公民人身权利的宪法原则相违背，而且，这种免责条款一般差不多上与另一方当事人真实意愿相违背的。可见，关于合同履行造成对方人身损害，不管违约方有无过错，均不能免责。争议问题：本案存在哪种合同关系？中巴车主应承担哪些合同义务？分析与解决：在本争议中，邹某与中巴车主之间已订立了口头旅客运输合同，双方之间形成了运输合同法律关系。《合同法》第２９０条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、物资安全运输到约定地点。”运输行业是一项带有危险性的活动，强调运输活动的安全性，是运输行业的一项差不多原则，也是承运人最大的法定义务。在旅客运输过程中，对承运人实行无过错责任制度，即：只要旅客在乘车过程中受到损害，即使承运人在没有过错的情况下，也应当承担损害赔偿责任。《合同法》第３０２条具体规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康缘故造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

综上所述，中巴车主与邹某之间达成的旅客运输过程中造成的意外“概不负责”的免责约定，因违反法律的强制性禁止规定而无效。况且，中巴车在客满的情况下仍超载，违反了《道路交通治理条例》第３３条第（一）项规定：“机动车载人，必须遵守下列规定：（一）不得超过行驶证上核定的载人数……”可见，中巴车主及其驾驶员主观上是有意违章。退一步讲，即使其主观上没有过错，依照《合同法》第３０２条所规定的无过错责任，中巴车主也要对邹某儿子的受伤承担赔偿责任。第四部分合同的效力案例11：案情：某人寿保险公司（下称保险公司）的一名投保人刚交首期保险费、体检完成不到期十小时，被保险人便因意外身故；保险受益人提出近300万的索赔，保险公司以未收到体检报告，未同意承保为由，拒绝赔偿，但同时表示能够考虑通融赔偿100万。争议问题：保险合同是否成立和生效分析与解决：（一）、本案保险合同是否成立。《合同法》将合同的成立过程分为两个时期：要约和承诺。所谓要约是指要约人向受要约人发出的缔结合同的意思表示；承诺是指受要约人对要约人作出的对要约完全同意的意思表示。有效的承诺作出后，合同宣告成立，即承诺的作出是合同成立的标志；而在法律上，一个承诺必须具备下列条件才能发生法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出；2、承诺的内容与要约的内容一致；3、承诺必须在要约的有效期内达到要约人；4、承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同；5、承诺的方式必须符合要约的要求。同时，《合同法》规定承诺原则上应采纳通知的方式，但依照交易适应或要约表明能够通过行为作出承诺的除外。这也确实是讲，承诺的作出应当是以明示的方式而不得以默示方式，而且这种意思表示须到达要约人才生效。另外，法律还规定承诺人对其尚未生效的承诺享有撤销权。在保险合同的订立过程中，投保人向保险人填写投保单，并支付保险费的行为事实上质确实是要约；现在合同尚未成立，因此也未生效。接下来，保险人开始审查投保人的要约，假如符合保险合同订立的条件则签发保险单，保险合同成立；假如不符合投保条件，则退还保险费，保险合同不成立。在本案中，保险人在收到投保人的要约后，虽安排被保险人体检，但尚未作出任何关于其是否承保的意思表示，因此应当认为其尚在审查要约，尚未作出承诺。假如讲推定现在合同成立，则不然而对承诺不得以默示方式作出规定的违反，而且也同时是对保险人承诺撤销权的公然剥夺。因而现在保险合同尚未成立，即本案中保险公司能够拒赔。（二）、争议产生的缘故。之因此出现上述争议要紧是由于保险合同的成立与生效时刻不一致造成的。我们明白，合同的成立与生效是两个概念，合同未成立因此不生效，但合同成立后，其生效时刻却不一定与合同成立的时刻一致。合同成立后，可能同时生效，也可能延期生效，也可能出现一种专门的情况，立即合同生效的时刻追溯到要约人预履行义务的时刻（这也是保险业订立保险合同的惯例）。也正是由于这种专门情况的存在，导致了人们对保险合同成立与生效时刻的错觉。（三）、保险合同成立与生效时刻。保险合同的成立时刻应为保险人向投保人发出承保通知并到达投保人或投保人收到保险单之时；其生效时刻则应是保险合同所载明的生效时刻。合同的成立时刻与合同的生效时刻的不一致只只是是一种专门的行业惯例而已，这也正是当事人意思自治原则的体现。案例12：案情：张某欲自己购买一套设备建塑料加工厂，但因资金不够向刘某借款10万元。张某对刘某讲：我付了款就能运回设备，可能两个月内可安装调试完毕，开工后资金一周转过来即可还款。刘某讲：时刻不长，我也不急用，你打张借条我就给你钞票。张某就写了一张“暂借刘某人民币10万元整，工厂开工后第二个月即如数奉还”的借条。时隔不久，设备运到，张某现在发觉搞塑料制品加工不如倒卖原材料赚钞票，因此张某将自己购进的塑料加工设备租给他人，利用刘某的借款去倒卖原材料。半年以后，刘某见张某有钞票做买卖却迟迟不还借款，便上门索要。张某讲借条上写明的条件是开工后第二个月还款，现在虽有了设备却没有开工，故要等到开工后再还。经几次交涉，刘某见张某没有还钞票的意思，便向法院提起诉讼。争议问题：本案合同有何特点？张某是否应当付款？分析与解决：依照《合同法》的规定，合同一般是在合同成立时生效，但法律法规有专门要求，需办理批准登记手续的，要符合这些手续条件。除此之外，当事人对合同的效力能够约定附条件、或能够约定附期限，这便称之为附条件的合同、附期限的合同。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力能够约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”依照本条规定及《民法通则》的有关规定，作为附条件的合同，应同时具备以下条件：①当事人在签订合同时，所附条件尚未发生；②当事人预先不明白所附条件是否发生或发生的时刻，只明白是可能发生的事实；③该条件是当事人选定的事实。附期限的合同是指当事人以一定期限的到来作为合同效力发生或终止的条件。《合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力能够约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”关于本案例，首先需要弄清该合同是附条件合同依旧附期限合同。期限和条件的差不在于，条件是约定事实，是否发生不确定，如本案中的“开工时”。如约定的事实是一定会发生的，确实是期限。在理解期限时，不要局限于年、月、日的表述，而是要约定的事实一定会发生。约定的事实不一定会发生，不是条件。本案的合同附款为“开工后第二个月”，工厂开工不是必定发生的客观事实，其是否发生及何时发生是无法确切预知的，因此本合同是附条件的合同。本案例中，张某是否能够因条件未成就而不履行合同所规定的还款义务呢?张某为了自己获利，在工厂能够开工的情况下，将设备租给他人，致使工厂不能开工，这一做法显然是不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。因此，张某应还借刘某的款，并赔偿由此而给刘某造成的经济损失。案例13：案情：吴某于1999年与卖方私下签订购房协议,当时整个小区1000套住房由于开发商的缘故都没有办理房屋三证，因此房产一直没有过户到吴某名下。2003年7月，该小区终于办理了房屋的产权证,这时卖方以当时房屋没有三证,私下交易不合法为由拒绝过户,并提出原价退还。吴某当即予以反对，在此期间，吴某一直在使用该房屋。争议问题：双方的房屋买卖合同是否有效分析与解决：关于本案中的情况，通常有两种不同观点：

第一种观点是，双方的房屋买卖合同无效。因为《合同法》第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；而《都市房地产治理法》第37条第（六）项明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。假如在尚未登记领取房产证的情况下签订房屋买卖合同，则该买卖行为违反了《都市房地产治理法》的强制性规定，合同应认定为无效。

第二种观点是，双方的房屋买卖合同有效。理由是，房屋买卖合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，是买卖双方的真实意思表示，买卖行为应受法律的爱护。《都市房地产治理法》第37条（六）项规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，能够理解为不发生物权的转移，而买卖合同是一种债权，标的物是否转移对合同本身的效力并不产生阻碍。假如认定为无效合同，则不利于爱护善意当事人的合法权益，不利于维护正常交易秩序。

笔者认为，未登记领取房产证情况下所签订的房屋买卖合同的效力问题，应依照不同情况区不对待。一种情况是，在签订房屋买卖合同时，卖方差不多具备对该房屋进行登记领取房产证的条件，未领取只是因为卖方未去办理或尚在办理过程中。此种情况下，房屋买卖合同应认定为有效。另一种情况是，在签订房屋买卖合同时，卖方还不具备对该房屋进行登记领取房产证的条件，办理登记领证手续尚存在一定障碍（如土地取得存在瑕疵、房屋尚未通过竣工验收等等）。此种情况下，能够借鉴最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条中有关合同效力补正的规定，在起诉前卖方差不多登记领取房产证或者差不多具备办理登记领取房产证条件的，能够认定买卖合同有效。否则，房屋买卖合同认定无效。

就本案中的情况，尽管在房屋买卖合同签订之时该房屋尚不具备办理登记领取房产证的条件，但该房屋目前差不多进行登记领取了房产证，该房屋买卖合同能够认定有效，买方能够要求卖方办理过户手续。案例14：案情：1997年10月15日，天津国投与广州物业签订了金字97041号信托资金贷款合同。约定：天津国投提供信托资金贷款人民币3650万元给广州物业作为流淌资金专项用途。期限6个月，自1997年10月29日至1998年4月29日，年利率10．098％。如广州物业不按合同规定的日期归还借款时，天津国投有权向广州物业存款账户收取借款。逾期归还借款，按逾期天数和借款合同规定的利率，另加收20％的罚息；如逾期超过3个月，则按贷款利率加收50％的罚息。广州国投对该合同出具了不可撤销担保书，承诺对借款人不管任何缘故未能按期支付贷款本金、利息和应支付的罚金时，无条件向天津国投代为支付。同日，天津国投与广州物业又签订了一份信托存款协议，约定：广州物业将人民币1650万元存入天津国投，存款期限6个月，自1997年10月29日至1998年4月29日，存款利率按中国人民银行规定的活期存款利率计算，即年息为1．98％，存款期限内广州物业不能动用该笔存款，期满由广州物业托付天津国投支取并用于还款。

上述两个合同签订后，天津国投依约履行了自己的义务，向广州物业贷款人民币3650万元。合同到期后，广州物业于1998年4月29日偿还本金1650万元，并付清了本金3650万元截止到1998年3月20日的利息，余款至今未付。广州国投亦未履行担保义务，天津国投为索要上述款项及追款所支出的费用，向天津市高级人民法院提起诉讼，请求判令广州物业归还尚欠贷款本息22121042元，广州国投对广州物业的上述债务承担连带偿还责任，并承担诉讼费用。争议问题：本案合同是否有效？分析与解决：天津市高级人民法院认为：天津国投与广州物业签订的信托投资贷款合同，是在双方平等的基础上自愿签订的，不违反国家法律、法规的规定，应认定有效，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条的规定，依法成立的合同，受法律爱护。广州物业未按合同规定履行自己的还款义务，依照民法通则第一百一十二条的规定，应承担违约责任；贷款合同中违约责任部分关于逾期还款超过3个月则按贷款利率加收50％利息的约定，超过了中国人民银行关于逾期偿还贷款罚息为日利率万分之四的规定，故应按日万分之四计付罚息。广州国投出具连带责任担保书意思表示真实，应认定有效，未按担保书约定履行义务，依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，应承担连带还款责任。据此，该院判决：一、广州物业给付天津国投贷款本金2000万元，期内利息373230元，及相应罚息（1998年4月29日一1998年7月29日，按年利率12．118％计付，1998年7月29日至判决给付之日，按日利率万分之四计付）；二、广州国投对上述事项承担连带还款责任；三、上述给付事项于本判决生效后10日内给付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；四、驳回其他诉讼请求。案件受理费120615元，保全费111120元，由广州物业和广州国投各负担1l5867．5元。

广州物业不服天津市高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：本案的贷款合同本金实际上是2000万元，1650万元在天津国投自己的帐上没有动，但利息是按3650万元支付的，应该将贷款合同和存款合同联系起来看，存款是贷款的一个附加条件，这是一种规避法律的行为。另外，贷款合同中关于罚息的约定不符合中国人民银行的规定，应予以改判。天津国投答辩称：两个合同是两个独立的法律关系，专门可能贷款3650万元，但仅用2000万元，剩下1650万元临时不用，存放我司，随时使用。最高人民法院另查明：天津国投于1997年10月29日实际向广州物业放贷2000万元，另1650万元仍留在天津国投。1998年3月20日，广州物业按3650万元贷款标的支付合同期内利息1330824元。

最高人民法院认为：本案双方当事人所签订的贷款合同，是在双方平等的基础上自愿协商签订的，除罚息的约定违反中国人民银行规定应认定无效外，其余条款不违反国家法律和法规的规定，应认定其合法有效，依照《中华人民共和国经济合同法》第六条的规定，经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。双方当事人在同一天又签订了存款合同，虽约定广州物业将1650万元直接存入天津国投，实际上广州物业并没有款项存入天津国投，而是由天津国投将贷款3650万元中的1650万元直接扣留，天津国投只放贷2000万元给广州物业，但收取3650万元的贷款利息。双方签订存款合同的意图是为了使天津国投猎取活期存款利息和贷款利息的差额，用以提高前述2000万元的贷款利息，其行为是为了规避法律规定，依照经济合同法第七条第一款的规定，属于违反法律和行政法规的合同，应认定其无效。对该无效存款合同，双方均有责任。由于贷款合同的实际放贷是2000万元，因此合同期内的利息应按2000万元本金计算，广州物业差不多支付的合同期内利息的超出部分，应充抵实际贷款的本金。广州物业关于存款合同是一种规避法律行为的上诉理由成立，本院予以支持。广州国投为本案贷款合同出具的不可撤销担保书，意思表示真实，且不违反法律规定，应为有效保证，依照担保法第二十一条的规定，广州国投应对广州物业的本案债务承担保证责任。原审判决部分事实认定不清，对适用逾期罚息的计算标准欠妥，应予适当变更。据此，最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持天津市高级人民法院（1998）高经一初字第37号民事判决主文第二、三、四项；

二、变更该民事判决第一项“被告广州物业进展公司给付原告天津国际信托投资公司贷款本金人民币2000万元，期内利息373230元，及相应罚息（1998年4月29日至1998年7月29日，按年利率12．118％计付，1998年7月29日至判决给付之日，按日利率万分之四计付）”为：广州国信物业进展公司给付天津市国际信托投资公司贷款本金人民19678976元，并支付该款罚息（自1998年4月29日起案例15：案情：2004年6月，居民张某将一套房子出租给他人用于办美容院。结果，遭到同单元其他居民强烈反对。同年9月，居民联名向物业公司及工商行政治理部门发出公开信，要求制止在该房内开办美容院。工商部门接举报后，未给该店核准营业执照。2004年12月，从事理发服务十余年的王某欲租用该房经营美容美发业务，遂与张某签订了房屋租赁合同。当日，王某向张某预付三个月租金及相当于一个月租金的押金共计1.2万元。随后，王某花4864元对房屋进行了装修。同月15日，王某向工商部门申请在租赁房屋内开办美容院。当月27日，该单元对此强烈反对的居民再次联名向物业公司及工商部门发出公开信，要求制止在该房内开办美容院。工商部门接举报后，对王某的申请未予批准。2005年1月20日，王某将承租房屋腾退给张某。

2005年2月，张某起诉至一审法院称，依合同约定王某违约需给付二个月租金作为违约金，并需结算水、电、气、电话及房屋设备、物品损坏等各种费用，故要求王某支付6300元房屋租金及6000元违约金。王某反诉请求法院撤销合同。争议问题：无法营业的美容院遭腾退责任归谁？

王某可否撤消合同？分析与解决：《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原则。张某明知王某租赁房屋用于开办美容美发服务，但在合同订立和执行时，未向王某披露年曾将房屋出租他人经营美容美发服务，因当地居民强烈反对，工商行政治理部门未予批准的情况，致使王某在申办营业执照时因同样缘故未被核准，而导致双方合同无法接着履行，合同目的无法实现。张某的行为违反了合同法的老实信用原则，属于欺诈行为。合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。可见，本案合同是可撤销合同，由于张某的过错，故张对合同的解除应承担相应法律后果。

依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因当事人一方有违约行为导致不能实现合同目的的，另一方当事人能够解除合同。故张某应在合同解除后应按照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定返还张某所交的费用，并赔偿张某投入的装修损失。王某实际占用了房屋，应按居民用房标准支付房屋使用费，但不能是租金。

第五部分合同的履行案例16：案情：地产公司正式签订了《商品房买卖合同》。合同约定：张先生购买一套商品房，总价款为50万，合同签订后即付10万，其余通过银行贷款。合同签完后张先生依约履行，但楼盘开工时刻却一延再延，已无法在合同规定的期限内交付。张先生想退房，与A公司协商未果，遂停止每月的向银行还贷。烈反对的居民再次联名向物业公司及工商部门发出公开信，要求制止在该房内开办美容院。工商部门接举报后，对王某的申请未予批准。2005年1月20日，王某将承租房屋腾退给张某。

2005年2月，张某起诉至一审法院称，依合同约定王某违约需给付二个月租金作为违约金，并需结算水、电、气、电话及房屋设备、物品损坏等各种费用，故要求王某支付6300元房屋租金及6000元违约金。王某反诉请求法院撤销合同争议问题：张先生是否能够不履行向银行还贷的义务？分析与解决：依照有关法律法规，张先生与银行所签订的贷款合同是有效的。张先生不能因为A公司的违约就停止向银行还款，否则张先生在与银行贷款的那个合同中属违约行为，应承担违约责任。那个地点需要特不明确一点，买房人与卖房人的买卖合同关系和买房人与银行的资金借贷关系是相互独立的，不能混淆。张先生可向法院起诉A公司，要求解除《商品房买卖合同》，返还预付款、银行贷款及利息。然后，张先生再与银行协商，提早还款，履行完其与银行的贷款合同，使贷款合同终止。案例17：案情：Ａ公司与Ｂ公司签订购销合同，购买Ｂ公司价值１００万元的电脑设备。合同约定，Ａ公司预付５０万元货款，款到后１０日内供货。合同签订后，Ｂ公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被人民法院查封、冻结，无法履行与Ａ公司的合同。为此，Ａ公司决定拒付预付款，解除合同。Ｂ公司提出Ａ公司拒付预付款，违约在先，应承担违约责任，要求Ａ公司支付预付款２０％的违约金。Ａ公司认为拒付预付款、解除合同的缘故在于Ｂ公司，不同意支付违约金。争议问题：Ａ公司是否应承担违约责任呢?分析与解决：《中华人民共和国合同法》颁布往常，我国法律并未给予Ａ公司拒付预付款、进行自我爱护的权利。依照合同应实际履行的原则，Ａ公司与Ｂ公司的购销合同生效后，Ａ公司负有首先履行合同的义务，其拒付预付款即构成违约，应承担违约责任。但在Ｂ公司无法履行合同义务的情况下，Ａ公司交付预付款后其自身的合法权益得不到有效爱护。我国原有的法律规定把Ａ公司推入了两难之中。

《合同法》解决了上述难题，为Ａ公司自我爱护提供了法律武器———先履行抗辩权，即应当先履行债务的当事人在特定情况下能够中止履行，直到解除合同。

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够行使先履行抗辩权：经营状况严峻恶化；转移、抽逃资金以躲避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。必须注意的是，应当先履行债务的当事人必须有确切证据证明对方有上述情况之一的，才能行使先履行抗辩权，否则应承担违约责任；才能临时中止履行自己的合同义务，并应当通知对方。假如对方提供了适当担保或在合理期限内恢复了履行能力，则应当恢复履行；对方在合理的期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保，能够解除合同。

因此，Ａ公司的正确做法是暂停支付预付款并通知Ｂ公司；Ｂ公司在合理期限内未恢复履行能力同时未提供适当担保时，解除合同。案例18：案情：1997年4月，某实业有限公司与某化工设备厂签订了一份《加工定做合同书》。双方当事人在合同中约定：实业有限公司托付化工设备厂设计、制造、组装年产4万吨硫磺制酸工程设备，总造价1200万元。化工设备厂除负责购买标准设备并运到实业有限公司组装调试外，还须负责制造、组装、调试非标准设备、工艺管道、阀门及支架，负责工程设计、工程仪表的采购安装、调试等。实业有限公司的要紧责任是提供联运试车条件、交付合格的土建等。另外，合同不工程设计的范围和进度、工程承揽加工的范围、造价、付款期限等做出了约定。但双方当事人对合同履行地未作约定。订立以后，在合同的履行中双方发生了争议，实业有限公司认为化工设备厂拖延设计，严峻违约，于1998年1月向实业有限公司所在地中级人民法院提起了诉讼，法院予以受理。1998年6月，化工设备厂以实业有限公司不按合同约定同意已设计完成的设备，不支付合同约定的剩余款项为由，向该厂所在地的中级人民法院提起诉讼，法院也于当日予以受理。由于双方在签订合同时未对合的履行地做出明确约定，因此导致两地法院因该案管辖权发生争议，最后报请最高人民法院指定管辖。争议问题：当事人对合同的内容约定不明时如何确定合同的履行分析与解决：对本案所涉及的合同履行地的确定以及与此相联系的案件管辖权问题，法院有两种不同的看法。

一种意见认为：由于双方签订的是加工承揽合同，因此，加工行为发生地应为合同的履行地。化工设备厂是加工承揽方，加工行为发生在该厂所在的区域内。因此，化工设备厂所在地为合同的履行地，该案应由化工设备厂所在地的中级人民法院管辖。

另一种意见认为：从合同的约定来看，加工方化工设备厂不仅负责成套设备折加工制作，而且还要派技术人员进人实业公司安装成套设备，并进行调试，经验收合格后，才算履行完合同约定的加工任务。因此，本合同所涉及的加工行为地应为化工设备厂所在地和实业有限公司所在地。据此，两地的中级法院对本案都有管辖权。

最高法院的处理意见：鉴于双方当事人在合同中未明确约定合同的履行地，因此应依据法律规定确定该合同的履行地。由于该合同属加工承揽合同，加工行为发生在承揽方化工设备厂所在区域内，因此化工设备厂所在地为合同履行地，该地的中级人民法院对本案有管辖权。至于该合同履行中涉及的承揽方在实业有限公司完成的设备安装、调试与检验等内容虽也同属加工行为，但此种加工行为所在地并非本案承揽方履行要紧义务的地点，本案应以该合同的要紧加工行为所在地为合同的履行地。由于实业有限公司所在地为非合同要紧义务履行地，因此实业有限公司所在地不是本合同的履行地，该公司所在地法院对受理的案件无管辖权。【本案败诉方的要紧失误及其启发】

1、在合同的订立过程中，缺乏对合同内容全面、审慎的把握，所签的合同条款不齐备，内容不全面，为合同的履行埋下了隐患。

2、合同成立生效后，在合同的履行过程中发觉所签的合同条款有所欠缺，没有及时采取协议补充等适应的方式予以弥补、解决，从而使双方的矛盾进一步激化，最终导致了纠纷的发生。

本案带给我们的要紧启发是：

合同一般条款欠缺，尽管可不能对合同的成立、合同的效力等问题产生阻碍，却会对合同的履行，合同当事人经济利益的实现带来消极的阻碍。因此，当事人在订立合同时，同时，不仅应注意对合同必备条款的约定，还应当注意依照合同的类型、双方当事人的具体情况对与合同有关的其他条款作出全面的约定，只有如此才能有效地幸免因合同约定不明所带来的不利后果。【合同约定不明方面常见失误的法律救济方案】

l、合同生效以后，在合同履行前或履行过程中，假如当事人发觉所签的合同条款不清、或合同的内容存在漏洞时，应及时与对方当事人取得联系。本着平等协商的原则，对合同所欠缺的内容予以协商、弥补。对双方约定不清的内容进一步地澄清、完善，力求通过协商的方式统一双方的意见，最终达成解决问题的协议。实践证明，这是一种积极有效的解决该类问题的补救方式。

2、假如双方不能就合同约定不明的问题达成补充协议，当事人应及时向法院提起诉讼，要求依法对合同约定不明的内容予以解释、认定。并应积极查找一些解释合同的证据，如双方以往的交易适应、本行业、本领域的通用做法和规则等，为合同的解释、补充工作做好必要的预备。

3、在不能按照合同的有关条款或者交易适应对合同的内容予以确定的情况下，当事人应注意及时了解相关的法律规定，明确具体的法律内容，并注意依据法律确定的合同履行依据、责任承担方式等，及时履行自己的合同义务，幸免违约的发生或违约范围的进一步扩大。案例19：案情：某食品厂由于受市场阻碍，产品严峻滞销，经营严峻恶化，导致欠某供电公司电费达60余万元。若不及时采取措施，如该厂破产倒闭，将给供电企业造成巨额经济损失。供电公司依据《电力法》、《合同法》规定，通知该厂于3日内缴清电费，同时告知用电客户，由于其经营状况严峻恶化，供电企业已符合《合同法》第68条、第69条规定的行使不安抗辩权的法定条件，用电方必须为下期用电电费提供担保，否则将中止供电。该食品厂缴清了电费，却拒绝提供担保，供电公司按规定程序中止对该厂供电。

该食品厂以供电公司停电属违约行为为由，向某基层人民法院提起民事诉讼，认为供电公司要求其提供担保《电力法》无明确规定，要求供电公司恢复供电，并赔偿停电导致的损失15万元。供电公司聘请律师积极应诉，向法庭提交了供用电合同、近半年来该厂电费发票存根（证明多次未按期缴纳电费、履约能力明显降低）、从工商行政治理局复制的该厂企业法人营业执照年审材料及从该厂主管部门复制的食品厂财务会计报表（证明该厂经营状况严峻恶化）等证据材料。争议问题：供点电公司能否行使不安抗辩权分析与解决：经审理，人民法院认为，原告食品厂与被告供电公司在本案中系供用电合同关系，该法律关系属民事法律关系，应受《民法通则》、《合同法》等民事法律规范调整。供用电合同为异时履行的双务合同，供电企业有先供电、后收费的义务，但当用电方出现《合同法》第68条所列的经营状况严峻恶化，转移资产、抽逃资金以躲避债务，丧失商业信誉，有丧失或者可能丧失履行债务能力等项情形且供电方有确切的证据予以证明，供电方在履行了通知义务后，在用电方未恢复履行能力前，能够要求用电方提供电费担保，用电方拒绝提供担保的，能够中止供电。据此法院判令驳回原告的诉讼请求。

一审判决后，原告、被告均未提起上诉，不久，原告即与供电公司达成协议，自愿将其厂区内一块面积达1900平方米的无地上定着物的土地使用权对将要发生的电费提供担保，双方签订了《电费缴纳合同》、《抵押合同》，并在土地行政治理部门办理了抵押物登记手续，使《抵押合同》合法生效。

〔简要评析〕：

在这起案例中，供电公司依法行使不安抗辩权，同时在用电方不服起诉时，积极举证应诉，赢得了法院的支持，取得了该厂无地上定着物的土地使用权的优先受偿权，在抵押物所担保的电费债务已到《电费缴纳合同》约定清偿期而该厂未履行债务时，供电公司可通过行使抵押权，选择使用以土地使用权折价、拍卖和变卖等方式实现未受偿电费债权，有效地降低经营风险。

从传统民法体系建立时起，不安抗辩权制度就已存在，专门多大陆法系国家在立法上都规定了不安抗辩权制度。我国《民法通则》、原《经济合同法》、原《技术合同法》并未对不安抗辩权作出规定，只有《涉外经济合同法》第十七条作出了类似的规定，且过于笼统。通过借鉴德国民法和法国民法，结合本国立法实践，我国于1999年3月颁布的《合同法》对不安抗辩权作了比较具体的明确规定，填补了立法空白。

《合同法》第六，十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够中止履行：（一）经营状况严峻恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以躲避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力同时未提供适当担保的，中止履行的一方能够解除合同。

不安抗辩权适用于异时履行的双务合同中，双方当事人在同一合同中互负债务，存在先后履行债务的问题；后履行债务的一方当事人履行能力明显降低，有不能履行债务的危险。即《合同法》第六十八条规定的经营状况严峻恶化、转移资产、抽逃资金以躲避债务，严峻丧失商品信誉或有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形；后履行义务的一方未提供适当担保。假如后履行义务的一方当事人提供了适当的担保，则先履行义务的一方当事人的债权将受到保障，可不能受到损害，因此合同将接着得以履行，不能行使不安抗辩权。

法律为追求双务合同双方利益的公平，保障先给付一方免受损害而设立不安抗辩权，同时也为另一方面当事人考虑