市场经济与企业法律风险防范

市场经济与企业法律风险防范广西大学法学院教授常务副院长法学博士张军

一、市场经济的概念和特征1、市场经济的根本概念〔1〕市场市场有广义和侠义之分。狭义的市场是指商品交换的场所，广义的市场包括无形市场与有形市场。所谓无形的市场是指没有固定的场所，靠广告、中间商以及其他交易方式寻找资源与买主，沟通买卖双方，促成商品交易。市场是经济调解的手段，不具有社会形态性质的属性。〔2〕市场经济市场经济是配置经济资源的一种手段，以市场作为资源配置中根底作用的经济运行方式就是市场经济，这是当今社会中最有效率的运行方式。〔3〕市场经济与方案经济方案经济是市场的产、供、销、人、财、物等完全依据指令性的方案进行调配，市场主体并不具备独立的主体地位和自主的行为能力，市场经济是相对于方案经济而言的，商品经济是相对于自然经济而言的，因此这两个概念提出的针对性是有所不同的。〔4〕市场经济与商品经济市场经济是商品经济的高级形态或成熟形态，所谓商品经济就是直接以交换为目的的经济形式，商品经济开展到一定形态必然会形成一定的市场并开展成为市场经济。A商品经济未必是市场经济B市场经济是成熟的商品经济2、市场经济的根本特征〔1〕权利经济。〔2〕契约经济〔3〕竞争经济〔4〕独立平等的经济〔5〕交涉性经济〔6〕开放性经济3、市场经济的思维一方面是根据市场的要素和变化决定企业的经营与开展。另一方面就是在法制的轨道上开展。市场化举例：房地产的开展问题，前期的误导与后期的矫正法制化举例：潜规那么与明规那么的冲突与交融问题二、市场经济的法律规制与企业开展1、市场经济的主体地位及其行为需要法律标准一方面是企业的地位和产权问题，企业能够行使全部法人财产而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面是企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，难免行为适当，需要法律规制。2、市场经济运行的规那么需要法律构筑维系市场是市场经济的根底，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各种规那么要靠法律来构筑。市场运行有众多的规那么如生产资料市场规那么、金融市场规那么、劳动力市场规那么、技术市场规那么等等。3、市场经济的公平竞争秩序需要法律保障竞争是市场经济的命脉，但竞争必须是公平合法的竞争，否那么，市场经济就可能失灵或扭曲，因此竞争秩序需要法律保障。4、市场经济的契约性需要法律确认和保护契约是市场的法律原形，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于方案经济的本质区别。5、市场经济的开放性要求有完备的法制保障市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和规那么，这个手段和规那么就是法律，也包括国际条约。6、市场经济主体的开展成果需要法律保障，包括财产、商誉、商业秘密、专有技术、工业产权〔如商标、专利、创造〕等。三、我国市场经济法律体系的主要部门〔一〕宪法宪法的功能：〔1〕作为根本大法确保法制统一；〔2〕规定公民根本权利和国家的根本制度，以人为本协调处理权力与权利的关系；〔3〕提供价值标准和政策指引，引导和保障社会的良性开展。关于党的报告的法律地位问题的思考。〔二〕民商法民法是社会主义市场经济的根本法律，是一切市场经济国家特别是兴旺国家制定最早、最为完备、最根本的法律。

商法是民法的特别法，属于私法范畴，我国采取民商合一原那么，不制定商法典。而是主要制定包括公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等在内的重要的单行商事法律。其任务在于标准市场主体的组织〔公司〕，规定交易活动的支付、融资手段，确立减少风险的途径，制定海上运输的规那么等。?公司法?规定了有限责任公司和股份的设立条件、组织机构、公司股份与债券的发行与转让、解散与清算、外国公司分支机构以及违反公司的法律责任等内容。合伙企业是企业组织形式的一种，它是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业，但它不同于公司，其本质特征是出资人〔合伙人〕对合伙企业的债务承担无限连带责任。个人独资企业是依照?个人独资企业法?在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业有两大特点：一是出资人控制严，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。1999年的?合同法?根本统一对各种合同进行了规定，对标准市场经济行为具有重要。1995年的?担保法?是调整借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人以担保方式保险其债权实现的法律标准。在知识产权保护方面，我国先后制定和修订了?商标法?、?著作权法?、?专利法?、?知识产权海关保护条例?、?计算机软件保护条例?、?实施国际著作权条约的规定?、?植物新品种保护条例?等法律法规。此外，1993年9月我国公布的?反不正当竞争法?开始明文保护商业秘密，1997年修订后的?刑法?还列有专章，规定了对严重侵犯商标权、侵犯版权、侵害商业秘密及假冒他人专利者进行刑事制裁。目前中国已经建立了一个比较完备的知识产权法律保护体系。〔二〕经济法经济法是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律。就严格的性质而言，经济法属于公法，也就是经济行政法。我国已经制定一些经济法如中国人民银行法、商业银行法、反不正当竞争法、反垄断法等。市场管理法方面，先后制定?标准化法?、?反不正当竞争法?、?消费者权益保护法?、?产品质量法?、?广告法?、?食品卫生法?、?药品管理法?、?拍卖法?、?证券法?、?房地产管理法?等，分别对市场的公平竞争、产品质量的监督管理、消费者权益保护、广告行为、拍卖规那么等作了相应规定。在资源和环境保护法方面，先后公布实施?土地管理法?、?矿产资源法?、?煤炭法?、?森林法?、?草原法?、?渔业法?、?水法?、?电力法?、?环境保护法?、?大气污染防治法?、?野生动植物保护法?、?噪声污染防治法?、?固体废物污染环境保护法?、?海洋环境保护法?、?水污染防治法?等法律。在国家对经济实行宏观调控和管理的法律方面，制定了如预算法、会计法、审计法、政府采购法、中央银行法、商业银行法、信托法、融资租赁法、外资金融机构管理条例、外资保险公司管理条例、金融机构撤销条例方案法、价格法、税收法、国有资产管理法、投资法、经济稳定增长法、国民生活安定法等。上述这些法律法规的公布实施，对理顺金融关系、完善金融体制，废除传统的结算方式，实现货币支付的票据化等都有着重大的现实意义。在标准涉外管理和贸易法方面，公布了?海关法?、?进出口商品检验法?、?国际贸易法?等法律，与此同时，国务院又制定了一批配套的涉外经济法律法规。社会保障方面制定了一系列法律和法规，主要包含三类法律：一类是劳动法、劳动就业法、职业法、职业培训法等，关于王某的希尔顿酒店的案例、夫妻一方调离另一方必须调离的案例等；二类是社会保险法，即社会强制〔义务〕保险法如养老保险法、医疗保险法、意外事故保险法等；三类是社会救济法，养老救济、失业救济以及社会福利法、社会优待法律制度等。〔三〕行政法制定一批行政法律法规对约束政府行为促进市场经济开展起到良好作用。如行政处分法、行政诉讼法、行政复议法、行政许可法、国家赔偿法、立法法、公务员法、行政监察法等。但仍有许多重要法律没有出台，如行政收费法、行政程序法、行政强制法、政府信息公开法、行政组织法等，行政诉讼法等重要法律也面临重大修改。衡量一个法治国家的重要标准之一就是看国家权力特别是行政权在多大程度上收到法律和公民权利的制约。中国传统意义上是一个集权化和家长制类型的国家，传统文化和旧体制的包袱比较沉重，建设法治政府和有限政府任重而道远。〔四〕刑法市场经济的建立和开展，离不开作为公法的重要组成局部—刑法的保障。市场经济固有的自发性和消极作用，必然会引发一系列新的犯罪，诸如严重侵吞国家资产罪、违反公司管理罪、内部交易罪、违反金融管理罪、违反税收管理罪、商业贿赂罪、侵占罪以及计算机经济犯罪等，过去闻所未闻的新的犯罪层出不穷。因此必须修改或补充刑事法律，对这些犯罪明文规定严惩不贷。〔五〕诉讼法法制经济下的冲突和纠纷应当通过文明理性的法律途径解决，诉讼正是其中一个主要的纠纷解决途径。司法公正是社会公正的最后屏障。主要是三大诉讼法，其功能定位各异：刑事诉讼法行政诉讼法民事诉讼法仲裁法四、加强企业法律风险研究和相关制度建设，主动防范法律风险1、建立长效机制，熟悉与行业和自身相关的法律知识，提高法律意识，维护企业和自身合法权益。〔1〕定期和不定期的法律知识和企业管理知识学习制度，通过企业化的制度措施提升员工和领导干部的法律意识和风险防范能力。〔2〕对发生在企业身边和内部的案例和素材进行研究和总结，积累经验和教训，防范法律风险和纠纷。〔3〕注意使用标准的法律用语，以免造成歧义和误解，如定金、订金与预付款、质量保证金、违约金、滞纳金等用语。注意两个问题一是法律风险的防范需要从每个人特别是企业领导以及负有某些特殊职责的人员做起，如工地的管理人员以及掌管印章人员等，责任尤其责任重大。二是需要把握好不标准的市场与标准的法律之间的关系，尽可能合理合法决策和经营。2、借助和依托法律专业人士，为企业的长远开展保驾护航，形成法律风险防范机制。

〔1〕专门立项对有关问题进行调研，形成可操作的风险防范制度，减少和躲避法律风险。如：企业印章的管理审查制度合同的审查与备案制度问题企业档案文书的管理制度问题对外交往的所有可能涉及法律问题的文字材料的备案与审查问题企业对外信息的发布问题如何面对各种法律文书与纠纷问题〔2〕发现问题及时汇报和咨询，如时间不急不要轻易决定和答复，防止不必要的麻烦。

如何面对法院及有关单位的调查问题合同签约资格审查与证明文件留存问题施工中的格式文书等具体问题及其制度设计工程工作量的计算和确认、报表的设计与填写、工程的发包等，每个环节确实认和签字，区分授权行为与非授权行为等分包过程中对工头的合同约定与监督管理问题，以及对民工问题的间接管理问题〔是否可以不直接和工头签订协议，工头作为保证人签字，提供质量保证金、民工工资的预留或者代为发放等〕。土地租用或购置过程中的问题，特别是农村集体所有的土地以及荒山荒地等，注意手续问题与程序问题以及年限问题。如根据?农村土地承包经营法?：农村耕地的承包期30年，草地承包期30－50年，林地的承包期70年，特殊林木的期限需要经过林政主管部门的批准可以延长。第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第48条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡〔镇〕人民政府批准。物权法128条规定：农村的地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。合同法214条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过局部无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。第215条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。3、强化诉讼意识和证据意识，在企业经营过程的每一环节，主动防范和化解各种纠纷，躲避法律风险，尽量以非诉讼方式解决纠纷。〔1〕注意三大诉讼的证据规那么与法律责任问题：刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼；〔2〕注意收集和保存纠纷的相关证据问题，包括文字的、电子的以及视听资料等，证据原件与复印件的效力问题；〔3〕防范纠纷对手的诉讼陷阱问题，及时咨询问题；〔4〕注重建立良好的公共关系并化解法律纠纷问题。4、以人为本，合法经营，树立企业守法的根本形象〔1