人工填海造地的法律思考

人工填海造地的法律思考

生命起源于海洋。人类的生存和发展也与海洋密切相关。海洋不断向我们提供盐、食物、能源、生态环境等。社会发展至今,海洋还额外为我们提供空间、甚至土地。沧海桑田是大自然的力量,填海造地却是人类的力量。随着经济社会的发展,陆地上的空间越来越无法满足人们的需要,考虑到陆地上的土地开发成本日益高涨,向大海要地就成为必然趋势,填海造地则成为主要方式。填海造地必然会以牺牲生态环境为代价,所以国家对填海造地行为保持谨慎,通过法律严格限制填海造地。与国家的态度不同,开发者对近海填海造地异常热情,甚至有些开发者冒险违法填海。填海造地法律关系复杂,牵扯到的法律多,单单是调整物权的法律至少包括《海域使用管理法》和《物权法》,在行政法规和规章层面则更多。填海造地的开发者必须先取得海域使用权才能填海作业,填海造地工程完毕,符合具体要求才能取得相应的土地使用权。填海造地工程结束后开发者可能得到的结果是:(一)取得土地使用权;(二)待定;(三)不能取得土地使用权。第一种情形,不存在问题,毋庸赘言。后两种情形,则需要法律加以细致调整,明确各方权责。由于法律规定过粗,且没有很好地衔接,以致开发活动无谓地搁置,徒浪费人力财力,确需法律进一步协调完善。学界对此的看法趋同,但未能提出有效解决方法,理论上尤其是在物权产生及转化问题上还需更进一步的研究,变换不同的视角去观察,以优选出最佳解决方案。1海域使用权的公私权利之争海域使用权是指权利人依法占有特定海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修筑港口和各种设施等并获取收益的权利。《海域管理法》第三条规定:“单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”海域使用权是填海造地的权利基础,也是后续各种私权的母权利,对海域使用权的性质界定十分必要,它直接影响到填海造地的制度设计。在相当长的时期,尤其是在《物权法》出台之前,海域使用权被认为是公法权利。海域使用权是内水、领海、专属经济区及底土派生出来的权利,根据《宪法》第九条,“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有”。海域所有权属于国家,是国家主权的组成部分,属于公权利,由海域所有权派生出的海域使用权在逻辑上很容易认定为是单纯的公权利。不可否认,海域使用权具有公权利性质。最早使用海域使用权这一概念的法律是《海域使用管理法》,该法属于公法,该法的内容主要是国家对海洋资源的分配与管理,其权利设置也主要是出于管理方面的考虑,海域使用权顺其自然地被看作纯公法权利。《海域使用管理法》颁布引起民法学界的兴趣,民法学者以私法视角观察,发现海域使用权并非纯正的公权利,而是具有私权性,确切地应该属于物权中的准物权。主要理由是:(1)权利客体相对确定。海域使用权客体为特定海域的空间,既包括水体部分,也包括底土部分。(2)具支配性和有排它性,这是物权的典型特征。(3)公示方式。海域使用权需要登记,这是不动产物权取得的标志。(4)权利性质属用益物权。即在他人的财产上设立独立的物权,海域所有权属于国家,使用权可以独立于所有权,归属他人。因此海域使用权应划归到私权领域,属于物权。但海域使用权归物权也并非无懈可击,如渔业权是捕捞海洋生物资源的权利,权利客体所指向的特定区域内的海洋生物资源是动态的,不符合物权特定原则;海上交通运输权是船舶在海上某条航线上航行的权利,同一条航线可以有多条船舶航行使用,不具备物权的排他性。作为填海造地的填海权物权属性不存在问题:填海区域是特定的,权利人有权排他地支配该海域。根据国家海洋局2008年发布的《海域使用分类体系》,按海域的用途和功能划分为九类模块:渔业用海、工业用海、交通运输用海、旅游娱乐用海、海底工程用海、排污倾倒用海、造地工程用海、特殊用海以及其他用海等,每类模块下又可分为不同的用海方式。显然海域使用权不是单一的权利,而是一类权利,类权利由不同的子权利组成一个有规模的权利群。在这些子权利中,有些具有明显的公法性,如海洋排污倾废,特殊用海中的军事用海等;有些明显地具私法性,如渔业用海、旅游娱乐用海、工业用海、民用造地工程用海。有的则权利性质不明显,如交通运输用海、海底工程用海。对于既有公权利又有私权利的类权利整体进行性质判断是不可取的,结论也难以令人信服。海域使用权的公私权利之争,既有理论上的分歧,也有动机的冲突。海域使用权若划为纯公法性权利,则受公法调整,采用行政手段,权利的取得、转让、消灭完全取决政府;若归为纯私法性权利,则受私法调整,运用市场手段,权利的得失转移取决于当事人的意志。据上述分析,海域使用权中的填海造地权属于物权,填海人和国家是民事上的平等主体关系,权利义务应由双方当事人协商合议产生。2填海建筑行为的矿权分析2.1填海造地系填海物、不动产的关系填海造地是指用填充物填埋特定海域直至超出水面形成可以使用的土地,完成由海变地的物权变化,实现所有权上由海域使用权转化成土地所有权。填海行为是将动产附着于不动产,产生新的不动产,动产所有权随之消灭。从表面上看符合添附的形式要件,有些学者也认为填海行为就是添附行为。添附是指因两物合并而发生的所有权取得,它发生在从物被主物所吸收因而变成主物的组成部分或构成要素之时。添附制度早在罗马法中就已经出现,罗马法将添附分为三种情形:即不动物与不动物、可动物与不动物、可动物与可能物的附合(笔者注:不动物大致相当于不动产,可动物大致相当于动产)。可动物与不可动物附合的,可动物所有权归不可动物所有权人。添附制度的价值在于解决所有权归属,添附行为是事实行为,并不考虑行为人的添附行为合法与否、有权与否、过错与否,只考虑添附后所有权归哪一方。添附是将本属于不同所有人的物附合在一起,不能分离,或虽能分离但代价太高,在经济上不合理。通过添附制度使一方失去权利,他方取得权利,取得权利的一方需补偿对方的损失,以经济的手段解决权利的纷争。动产与不动产的附合须具备两个构成要件:(一)相结合的动产是不动产的重要组成部分。(二)动产与不动产属于不同的所有人。以此检视填海造地行为,填海造地系填海物与海底的结合,动产与不动产的结合;填海物成为新的不动产——土地的重要成分,填海物远不只是重要成分,至少是主要成分,甚至是全部成分,没有填海物,就没有土地。这和用他人的油漆涂刷自己的房屋不同,因为涂刷之前房屋就已存在,油漆附合后原不动产还存在,且主体部分还是房屋,油漆只是作为房屋的重要成份。而填海之前土地是不存在的,存在的只是海,填海后土地产生,海消失而非作为新不动产的主要成分,填海行为不是对海域的改良,而是对海域的改变,而且是彻底改变海域的自然属性,这种行为远远超出添附所能解释的范围。填海物与原海域是否分属不同的所有人,这是有疑问的。笔者考察发现,现在最常用的填海方式是先在四周筑堤,然后往中间填充泥沙,中间所填充的大量泥沙多是在被填海域外围采掘抽取的海底泥沙,也就是说填海工程中所用的主要材料是海底泥沙,依我国法律,底土属于国家所有,海底泥沙的所有权属于国家,填海所用的动产主要部分国家所有,根据添附理论,同一个所有人的动产与不动产的结合不属于添附。填海行为不满足添附构成要件,填海行为不是添附。2.2填海所生之地的土地使用权属国家填海行为不属于添附,并不意味着填海行为法律上无价值。填海人在取得海域使用权,获得填海施工许可后,填海行为就是适法行为。由于填海人与国家之间并无填海上的合同关系,填海行为不属于合同行为。填海人之所以乐于填海施工,其目的在于造地,取得所造之地的土地使用权,完成用海到用地的物理转化。根据法律,填海所生成的土地所有权归国家,显然与填海人无关。如果单从填海方面考察,开发者与国家明显地权利义务不对等:开发者需交纳海域使用金,花费巨额的成本,填海所生之地却属于国家,对土地所有权不得有任何主张,似乎开发者只有义务,没有权利。事实上开发者具有获得土地使用权的资格,开发者对土地使用权有期待权,开发者支付的海域使用金和施工成本是这种期待权的对价。开发者的填海行为可理解为取得土地使用权的先前行为。3填海系统的重建3.1制度修复的原因首先,理顺物权关系。现行的制度是把两类不同的权利关系放在一起处理,表面看似一步到位,实际问题更多。实践中出现很多情况是开发者持有合法的海域使用权证,填海完工后,迟迟办不了土地使用权证,办不了土地使用权证就无法继续在土地上开发或转让,使开发者处在无限期的等待中,浪费资源,错失商机。海域使用权与土地使用权不能很好地承接转化在于两者适用不同的法律,用行政手段强行将两种不同的法律制度放在一起很容易相互排斥。既然一步到位的尝试失败,应该让制度“恢复原状”,回归到各自领域。其次,部门间的利益及掣肘。海域使用权的管理归海洋渔业部门,土地使用权的管理在国土部门,海洋管理部门负责收费,国土部门负责发证,显然两个部门的权责严重失衡,两个部门之间的利益争夺受损害的是开发者,这也是一些开发者填海后无法去换领证书的重要原因。再次,去行政化。填海造地本质是民事行为,应当受民事法律调整,代表国家的政府与开发者是平等的民事主体,权利义务依当事双方的合意而定,权利义务受到侵害依合同法或侵权责任法追责,可通过民事诉讼寻求司法救济。现行的制度是行政模式,若遇到政府行为不当致开发者权利受到损害,只能通过行政途径或者行政诉讼解决,这种方法对开发者的保护远远低于民事方法。民事活动应该回归到民事领域,只有在民事法律领域才能对双方当事人更为公平地约束和保护。最后,有利于资源利用统一规划和环境保护。开发者填海造地的动机是逐利,政府考虑的重点是可持续发展,环境保护与资源利用的高效统一,是政府管理的重要职能。为避免开发者盲目上项目,政府可以充分利用自己的卖方地位,进行宏观调控,按照海洋功能区划及土地利用规划决定交易哪块海域。政府掌握的环境信息更充足,可以进行总体及局部的环境补偿与治理。填海的项目可以在政府宏观调控之下进行市场化运作,但是对资源和环境的保护不能交给市场,必须政府亲自管控。3.2《海域使用管理法》的完善现行海域使用权制度是公私权利混合的统一管理模式,一方面不利于权责的划分,另一方面也不利于权利的救济。海域使用权作为类权利必须公私分立。公权利性质的海域使用权其价值追求在于公平,使社会成员公平地享受公共资源;私权利性质的海域使用权其价值追求在于效率,即资源利用高效化。《海域使用管理法》是一部公法,海域使用权类权利中的子权利具有公法性的,继续保留在该法中;私权性质的应该从该法中剥离出来,纳入到物权法范畴。由于《物权法》是一部基本法律,其稳定性是第一位的,非合适时机不宜修改,且海域使用权与《物权法》相比不具有相当的重要性,因海域使用权而启动修改《物权法》程序不妥。但可以考虑制定一部专门法律如“海域使用权法”,以专门规范海域使用权中的私权利行为。“海域使用权法”应明确规定政府在出让海域使用权中的权利义务,与相对人应当订立书面合同,政府与合同相对人的权利义务来源于合同,海域使用权合同受《合同法》调整,两方就合同内容发生争议时,可提交民事仲裁或提起民事诉讼。由于海域使用权属于不动产用益物权,海域使用权的取得需登记,不动产物权的取得、变更、消灭应符合《物权法》规定。《物权法》早已为海域使用权预留了空间:《物权法》第一百二十二条规定,“依法取得的海域使用权受法律保护”。3.3填海法与政府土地所有权现行制度是两种性质不同的权利一体处理,结果出现很多开发者填海却得不到地的问题,根源就在于没有分层处理,以至权利“卡壳”,解决这个问题的根本出路在于分离两种制度,实际是制度的回归。即是将“填海”与“得地”相分离:“填海”发生在政府与甲方当事人之间,“得地”发生在政府与乙方当事人之间,甲方和乙方可以是同一主体,是否为同一主体取决政府的选择,完全按市场规则运行。填海的一方只负责施工将海变成地,其与政府间的关系是建设合同关系,与是否得地没有直接关系;得地的一方只需从政府手中购买填海所造的土地,与政府的关系是土地出让关系。“双层”设计的优势是:(1)回避政府部门间的利害关系。填海方与政府订立合同,按合同实现自己的债权,收回投资,没有填海不得地的后顾之忧,风险大大降低。得地的一方也不用担心土地使用权的问题,因为土地使用权是从一级市场中购买的,没有法律风险。政府因考虑土地使用权出让,必然会积极协调内部关系,而不是像现在开发者成为部门的“夹心饼干。(2)冲减开发者的热情,防止盲目开发。由于陆上土地资源有限、开发成本过高,而填海造地的开发成本相对很低,经济上的驱动会使海上土地开发过热,既不利于经济的理性发展,对生态环境也构成很大的威肋。“双层”结构切断了填海与得地的因果关系,开发者即便填海也极可