法理学大题中

一、法律渊源对于法律人的意义：法律渊源是被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或者准则，如制定法、习惯法、判例法等。他对于法律人的意义在于：1、 立法者可以凭借法的渊源的知识和理论，从法的渊源中体系有关的规则、上升为法或法律规范，是立法更具有针对性；2、 适用法律者可以借助法的渊源的理论和知识在既有的法或者法律规范不能满足需要的时候，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或者法律事务中，以弥补现有法律不足3、 研究和认知法律渊源有助于从深层次解读一国法的行事和中午那个法律制度，理解他和别国法律存在差异的原因4、 对于法治处于后进态势的国家，还可以从这个方面吸取经验和教训作为借鉴。正是法律渊源的一般效力原则：1、 正式法律渊源是那些具有明文法律规定的法律效力并且可以直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等。2、 正式法律渊源的效力等高低主要依赖于制定或者确认法源主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小3、 包括法律位阶的适应顺顺和法律位阶的冲突规则和国际条约在国内的适用问题。法律位阶的适用顺序：1、 法律位阶的适用顺序是指在对某一事项的调整存在者两个或者两个以上不同的法律渊源时，应当适用那个法律渊源的问题。2、 在使用顺序上应该是“下位法优于上位法适用”，当上、下位法对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏下位法，否则应当优先适用下位法而非上位法。3、 因为下位法是以上位法为依据而制定的，时上位法内容精神的具体化。下位法较之上位法更具有明确性、可操作性及可预见性。4、 如果优先使用上位法导致下位法的制定毫无意义。法律位阶的冲突原则：1、 冲突规则是指不同法律位阶之间的法律渊源发生冲突时，应当适用那个法律渊源的问题。2、 不同位阶的法律渊源发生冲突：要根据效力等级原则，上位法优先适用于下位法。3、 同一位阶的法律渊源发生冲突，特别法优于一般法，后法优于前法。同时对于新的一般规定和旧的特殊规定之间不一致的法律或者行政法规，分别由全国人大常委会和国务院作出裁决。4、 位阶发生交叉时法律渊源的冲突地方性法规于部门规章对同一事项的规定发生冲突，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方法规的，则使用地方性法规；认为应当适用部门规章的，则交由全国人大常委会作出裁决。部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间发生冲突的，由国务院进行裁决。根据授权制定的法规和法律不一致的，不能确定如何使用的，由全国人大常委会做出裁决。国际条约如何在国内适用：国际条约作为国内法律的正式渊源，主要看其能否在国内适用和如何适用的问题。涉及条约转化和并入问题，条约与国内法发生冲突时应该如何处理的问题。在并入的情况下可能会出现国际条约与国内法冲突的问题我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用•全国人大常委会批准的条约和重要协定，高于过国务院核准的条约协定及国务院的行政法规、部门规章等。国务院核准的条约、协定高于政府部门规章。国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内法发生冲突，条约或者协定优先适用。为什么我们国家不应该采用判例制度。判例：不应该采取判例的原因：不适合中国现行政治制度中国没有长期和牢固的判例法历史传统•中国的法官、律师缺乏判例法的方法论经验判例法本身存在缺陷为什么中国应该加强判例的作用判例在当代中国的司法中发挥着参考的作用与制定法相比，判例法或者判例呈现出一种有机生成的特点，因而能够适应新的情况，中国法律往往比较抽象而在实践中难以应用，因而可以用判例来补充制定法的不足必须注意到，法律渊源的国际趋势，两大法系的差别在现代已经大大缩小。法的效力范围：所谓法的效力范文是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、什么空间及什么人有效的，从而产生行为拘束的后果。法的时间效力范围法的空间效力范围法的对人效力范围法律为什么要自公布之日起生效。法律必须公之于众，作为一种明确的行为规范，法律必须为人们所知道，否则人们的行为会丧失确定的准则。因此法律的公布时间就成为人们有义务尊师这个法律的标志任何人都不得以不知法为由来对抗法律，一旦法律被有权机关公布后，任何公民都会有机会了解法律的机会，因此他们从事违法行为时，不得以不知道法律为由来对抗法律的实施。国家同样不得实施未公布的法律，国家的行为同样要受到法律的约束，不得肆意妄为。法律的明示废止：明示废止是指具有立法权的国家立法机关通过明确的方式宣布某一法律失去法的效力。我国明时的废止有两类：•新法取代旧法，并同时宣布旧法废止•有关机关颁布文件，宣布某个法律废止默示的废止：所谓默示的废止是指，虽然具有立法权的国家机关没有明确宣布某一法律丧失法律效力，但是由于特殊条件的存在，使得这些法律不再具有法的效力。新法公布后，依据同类法律中后法优先于前法的原则，旧法自然丧失法律的效力法律调整的对象消失或者法律明显不适应新的形势而在社会中不在发挥作用而自动丧失效力法律本身规定的有效期届满，法律即行废止。法律的溯及力原则：法律的溯及力是指新的法律颁布后对其生效以前所发生的事件和行为是否使用的问题，如果适用则法律具有溯及既往的效力，如果不适用则法律没有溯及既往的效力。原则有三：从新原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，法律一律具有溯及力。从旧原则，新的法律颁布后，对其生效以前的事件和行为一律不适用，法律一律不具有溯及力。从旧兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上对其生效以前的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法。溯及既往原则的通行标准：绝对禁止溯及既往原则：法律给予人们损害或者不利益时，依据法律的种类，如果是刑事法律，由于罪刑法定原则的存在，刑法不得溯及既往。可以溯及既往的规定之一：如果经过立法者的衡量，有溯及既往的必要时，可以加以规定可以溯及既往的规定之二：如果法律是授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。对人效力的原则：属人原则，法对自然人的效力以国籍为标准，适用于本国人，不适用于外国人。缺点是不约束生活在本国领域内的外国人，对于生活在其他国家并受到其他国家法律约束的本国人而言，本国法虽然加以约束，但是很难实现。属地原则，法对自然人产生效力，以地域为准，不论是本国人还是外国人，凡在本国境内一律适用本国法，本国人不在本国境内则不适用本国法。对于生活在国外的本国人缺乏保护的力度，对于发生在本国领域外，侵害本国利益的行为难以有效约束。保护主义原则：为了维护本国利益，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就适用本国法律。但是这种原则容易侵害他国主权。折中主义：以属地主义为基础，属人主义为补充兼顾保护主义。假定的内容及特点：•假定又称为假定条件，指法律规则中有关于适用该规则的条件和情况的部分。所要解决的时法律规则在什么时间、什么空间、对什么人适用及在什么情景下对什么行为具有约束力的问题，内容包括法律规则的适用条件：包括法律规则在什么时间生效，在什么地域生效及对什么人生效等。行为主体的行为条件，如行为主体的资格构成、行为的情景条件。在立法实践中，立法者可能会在法律条文中省略假定这一要素，因为我们往往可以通过法律规则的内在逻辑，从法律条文的上下文中推导出假定的内容。行为模式的三种类型行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或者行为之方式或范式的部分，是法律规则中的核心部分。包括三种类型：可为模式：在假定条件下，人们可以这样行为勿为模式：在假定条件下，人们被禁止做出这种行为应为模式：在假定条件下，人们应当或者必须做出这种行为。行为模式是法律规则中的核心部分，立法者在表述法律规则时，行为模式是不可以省略的。为什么说法律后果是法律规则中不可以缺少的部分•法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下做出符合或者不符合行为模式的行为是所应当承当的后果部分，是法律对人们具有法律意义行为的态度。法律后果包括肯定性后果和否定性后果。法律后果是任何法律规则都不可以缺少的部分，如果法律规则缺少了法律后果部分，法律就不能发挥其激励功能和惩罚功能从而就丧失了法律的严肃性和权威性。但是有时候，立法者在法律条文中并没有明确表述肯定性法律后果，这是因为法不禁止及自由原则。否定性法律后果是无法省略的，因为法无明文不为罪。法律规则和法律条文之间的关系。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文时法律规则表达形式或则载体。它们之间的关系有以下几种：一个法律规则由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达一个法律规范由不同的规范性法律文件中不同法律条文来表达同一个法律条文表达了不同的法律规则要素。一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或者若干要素。法律原则和法律规则的区别：法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及相应的法律后果的一种法律规范。法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或者价值准者的一种法律规范，是一种高度一般化的规范，确定性和可预测性程度比较低。法律原则和法律规则的区别：性质上不同，法律规则规定了明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果，法律规则在事实和法律的可能范围内具有固定的后果意义。，在这个意义上又称为确定性的命令。而法律原则作为高度一般化的规范，可以在不同程度上被满足，这种被满足的适宜程度不仅依赖于事实上的可能，而且还依赖于法律上的可能，原则是最佳化的命令。所以原则和规则不仅仅是程度上的不同，而且是质上的不同，一个法律规范要么是个法律原则要么是个法律规则。适用范围上不同：法律原则的实用程度比法律规则适用的范围广。法律原则是从生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一部门法或者整个法律体系中均通用的价值准则，具有宏观的指导性，具有更大的覆盖面和抽象性。而法律规则具有明确的行为模式而且规定了行为模式所适用的假定条件及相应的法律后果，只能调整或适用某一类型的行为。在初始性特征上不同。初始性特征是相对于确定性或定义性特征来说的，初始性特征是指一开始具有可行性，但是由于其他理由，这种可行性被推翻。一般而言，法律规则具有确定性特征，只有在存在例外的情况下才具有初始性特这。但是原则具有分量的特性使得在使用原则时需要在原则与与之竞争的原则之间进行衡量。原则具有初始性特征。规则冲突与原则竞争的解决方式不同：规则冲突是通过全有或全无的方式来解决的，原则则需要衡量在特定情况下那个原则更具有分量来解决。因此，规则的冲突是在有效性层面上来解决的，而原则的竞争是在分量的维度下被解决。法律原则的功能：法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或者价值准者的一种法律规范，是一种高度一般化的规范，确定性和可预测性程度比较低。指导功能:法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。•评价功能:法律原则可以作为对法律规则甚至是对整个实在法的效力来进行实质评判的标准。裁判功能：在缺乏明确的法律规则时可以将法律原则作为个案裁判的依据或者理由。只不过法律原则在作为个案裁判的依据是需要具体化。法律原则的使用条件：法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或者价值准者的一种法律规范，是一种高度一般化的规范，确定性和可预测性程度比较低。法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案争议，在一定程度上可以缓解规范与事实之间的缝隙，从而使法律与社会更加相协调一致。但是由于法律原则具有不确定性和可预测性低，会赋予法官较大的自由裁量权，因此要对法律原则设定严格的使用条件：穷尽法律规则方可适用法律原则，在具体用法律规则可以适用时，不得适用法律原则，这有助于保持法律的稳定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法力值的最起码的要求得到实现。除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，因为要在法律的安定性和合目的性之间首先保证法律的安定性。法律体系的特征：法律体系又称为部门法体系，指根据一定标准或者原则将一国制定或认可的先行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。其特征是：法律体系是由一国的法律规范所构成的体系。法律体系是由一国现行的法律规范所构成的体系。法律体系是由一定组织结构（法律部门）所构成的体系。法律体系是由法律部门所构成的有机联系的整体。法律体系和法系的区别：法律体系是指部门法体系，指根据一定标准或者原则将一国制定或认可的先行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。法系是指人们对世界范围内的国家或者地区的法律按照一定的标准所进行的分类。法律体系反应一个国家的法律状况，法系反应若干个国家或者地区的法律状况。法律体系只反映一个国家现行的法律状况，法系不仅反映若干个国家或地区的现行法律状况，而且还反应这些国家或者地区历史上曾经存在的法律状况。法律体系的内部结构的分类标准是根据若干个国家或地区法律的历史传统或者外部表现形式不同而进行的划分，法律体系内部结构的分类标准是按照法律调整对象或者调整方式不同而划分的，二者的侧重点也有所不同。法律体系和法学体系：法律体系是指部门法体系，指根据一定标准或者原则将一国制定或认可的先行全部法律规范划分为若干的法律部门所形成的有机联系的整体。法学体系是指法学分支学科所构成的有机联系的整体。他们之间的区别：划分标准不同：法律体系的分类标准是按照法律调整对象或者调整方式不同而划分的，法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类。反应的内容不同：法律体系只反映一个国家现行全部法律规范的状态法学体系则体现了对古今中外各个法律现象进行研究所形成的法律知识形态。范畴属性不同:法律体系的中心问题是要解决法律规范形成的法律部门的划分问题，属于制度范畴，法学体系的中心问题是要解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，其内容属于理论范畴。法律体系的研究意义