刑法学期末考试重点整理

-5-刑法学重点梳理一、刑法的时间1、概念是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有生效前具有溯及力。2、生效时间P39①1979年刑法7月1日通过②1980年1月1日起生效③1997刑法3月14日通过④1997年10月1日起施行3、失效时间P39①明文宣布失效：第452条第二款规定15件单行刑法失效②自然失效二、刑法的基本原则（一）概述1、概念P212、特征（二）罪刑法定原则P22-P241、含义：指某种行为是否构成犯罪，构成什么罪和处什么刑，均由法律明文规定，即所谓：“法无明文规定不为罪，法无明文规定者不处罚”。2、立法体现：罪之法定、刑之法定、取消类推，重新阐述从旧兼从轻原则、进一步明确罪名、罪状和法定刑，严格限制自由裁量权。（三）平等适用刑法原则P24-251、概念及基本要求法律规定P24：《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。基本要求P242、立法体现和司法适用刑法适用范围犯罪概念单位犯罪具体犯罪的规定（四）罪责刑相适应原则P25-261、基本含义：P25指犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。2、基本要求①刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅考虑其社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。②刑事司法上，裁量刑罚，不仅要看危害行为及危害结果，而且要看整个犯罪事实，讲求刑罚个别化。三、犯罪的特征1、犯罪概念：即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（刑法第13条）P432、特征P43（一定要看书）严重社会危害性P43：犯罪是社会危害性通常被认为是犯罪行为发生时对国家和人民利益形成的实际损害。（犯罪是危害社会的行为）刑事违法性P44：只有社会危害性达到触犯刑事法律规范的严重程度时，这种行为才能被认为是犯罪。所以，讲犯罪的刑事违法性特征，不是讲犯罪具有一般意义上的违法属性，而是指它具有触犯刑事法律规范的“刑事违法性”特征。犯罪的确定必须依照刑法的明文规定。（犯罪是触犯刑法的行为）刑罚当罚性P45：危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当给予刑罚处罚的，才属于犯罪。它是犯罪严重危害性及刑事违法性的必然结果。（犯罪是应付刑事责任的行为）3、社会危害性是犯罪的基本属性，理由在于：①从结果来看，只有社会危害性才能决定犯罪的性质。②从立法上来说，立法机关首先考虑的是社会危害性，如果行为不具有社会危害性或者其社会危害性未达到一定程度，就不存在应受刑罚惩罚的问题。③从司法上看，司法人员在认定犯罪时，主要依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性时，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受惩罚的问题。故无论是从犯罪的性质来看，还是在立法或者司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，但是，社会危害性在立法上具有决定性的意义，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一种补充和参考作用，在司法实践中不能仅仅凭社会危害性判断某一行为是否构成犯罪。四、犯罪构成要素（一）犯罪构成的概念和特征P501、概念是指由我国刑法所规定的，决定某种行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。P502、特征：三个P51-P523、犯罪构成概念与犯罪概念的关系P50A两者具有密切的联系：①犯罪概念是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括；犯罪构成解决犯罪的形成及法定条件问题，因而是犯罪概念的具体化。②犯罪概念反映犯罪的基本特征，揭示犯罪的社会属性和法律性质，从而为犯罪构成的立法化提供了具体的界定尺度。所以，它们相互作用，密切关联。B但是，就说明的犯罪问题的功能作用来看，两者又有一定的差别：表现为抽象与具体、宏观与微观的关系。（二）犯罪构成要件P521、要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件P53第二段①犯罪客体用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成中的最集中反映，是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。②犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。它分别包括危害行为、危害结果等。③犯罪主体是用以说明构成犯罪之人的基本特性的要件，它不仅包括自然人和法人（单位）、包括自然人的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下还包括了行为人的特殊身份与特定地位。④犯罪主观要件是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害社会行为的要件，分别包括罪过（犯罪故意和犯罪过失），以及某些特定的犯罪目的等，它是犯罪主观恶性的重要体现。2、犯罪构成的意义：各自特点不同，社会危害性严重程度不同有所区别，对正确定罪量刑都有意义。五、共同犯罪的特征（一）概念P129-130《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”（二）共同犯罪的性质解决的是共同犯罪中的实行犯与非实行犯关系问题（三）共同犯罪的特征：1、（主体要件）必须两个以上的人参加犯罪。一个人不可能构成共同犯罪，一个人同另一个未达到刑事责任年龄的未成年人或者无刑事责任能力的精神病人也不能构成共同犯罪。只有两个以上具有刑事责任能力的人、两个以上的单位或者一个具有刑事责任能力的人与一个单位，才能构成共同犯罪。2、（主观要件）必须是故意共同实施犯罪。即参加犯罪的个人、单位都是出于故意并相互合意实施某种或者某几种犯罪行为。如果参加犯罪的个人、单位双方或者各方共同过失犯罪，或者一方是过失而另一方是故意，都不能构成共同犯罪。3、（客观要件）社会危害大。共同犯罪人多势众，共同谋划，联合行动，能够实施单个人难以实施的犯罪，而且容易完成犯罪和实现预定的犯罪目的，犯罪后又互相包庇，毁灭罪证，易于逃避侦查和审判。因此，共同犯罪较之单个人犯罪具有更大的社会危害性，其主犯特别是首要分子历来都是刑法打击的重点。六、紧急避险与正当防卫的区别相似之处：①都具有主观目的的正当性（即主观意图均是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受损害）②都具有客观行为的有益性（即二者行为的结果均是对社会有益的；③都具有实施行为的合法性（即两者实施行为的前提均必须是合法权益正在遭受侵犯或者危险威胁）不同之处：P115危险的来源不同；（前者的危害来源，既可能是人的不法侵害，又可能是自然界力量和动物的侵袭等；而后者的危害来源，则只能是人的不法侵害）行为的对象不同；（前者的行为是针对第三者实施；而后者的行为只能对不法侵害者本人实施）实施行为的条件要求不同；（前者只能在“迫不得已”时实施，而后者无此限制）对损害程度的限度的要求不同；（前者对合法利益造成的损害必须小于所保护的合法利益；而后者对不法侵害者造成的损害允许等于或者大于不法侵害行为可能造成的损害）对行为主体的要求不完全相同。（前者不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险；而对后者的主体则无此限制）七、我国刑法的刑罚体系这一章多结合书看下吧 P182-194（一）概念P182是指刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。（二）种类1、根据某种刑罚方法是只能单独适用还是可以附加适用划分，是法律上分类.认为村委会、村民小组就不属于单位犯罪主体。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对单位犯罪的内涵有一个明确的界定，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。从这一规定可以清晰明确地看出，单位犯罪须同时具备两个条件：一是“以单位名义实施犯罪”，二是“违法所得归单位所有”。只有符合这两个条件，就应认定为单位犯罪。这一规定，与《刑法》第三十条规定本身的含义，与上述《解释》第一条有关“公司、企业、事业单位”的界定，以及第二条“个人为进行犯罪活动而设立的单位”、第三条“盗用单位名义实施犯罪”的情形不以单位犯罪论处的规定，其内在涵义是一致的。因此，公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体的批复》有关否定村民委员会单位犯罪主体资格的解释，显然不符合相关法律规定及《纪要》精神。

二、村委会、村民小组符合作为单位犯罪主体的要件和法律特征。首先，村民委员会及其分设的村民小组是依据《宪法》和《村民委员会组织法》成立的相对独立的农村基层群众自治性组织，有自己的名称、组织机构与场所，依法负有对“农村公共事务的管理以及公共秩序的维护、集体财产的经营与管理”的职能，因此能够以自己独立的财产和经费对外承担责任，所以具有刑法理论上作为单位犯罪主体的全部要件。其次，当村委会、村民小组为本村组谋取利益，经村委会组成人员或者召开村民大会集体研究决定，或者村组负责人员决定，组织实施危害社会的行为时，即符合“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”单位犯罪的特征时，就应当依法追究村委会、村民小组作为单位犯罪主体的刑事责任。

三、把村委会、村民小组作为单位犯罪主体具有刑法理论和司法实践依据。1987年9月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第八条规定“国营企事业单位、集体组织未经林业主管部门批准并核发采伐许可证，或虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位管理或所有的林木，情节特别严重的，定滥伐林木罪”，该解释虽然是针对1979年《刑法》有关滥伐林木罪所作的规定，但与修订后的1997年《刑法》规定无抵触，可以参照执行。同时，1999年最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定村民小组组长可构成职务侵占罪，而《刑法》规定的职务侵占罪的主体为“公司、企业或其他单位的人员”，也就是说，该司法解释认可了村民小组具有与“公司、企业”同等的刑法意义上的“单位”法律地位。另外，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的`其他单位'，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”，更进一步明确了居民委员会、村民小组的刑法意义上的“单位”性质。司法实践中，网上公开的许多具体案件也是依照上述规定及精神进行处理的。

四、明确将村委会、村民小组纳入单位犯罪主体，具有刑法理论及实践需要。

第一，就刑法规定而言，刑法分则所规定的非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏珍贵树木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等不少具体犯罪，单位都可以构成，并且这里的单位在很多情况下就是村委会、村民小组。因为按照我国的法律规定，许多自然资源既可以由国家所有，也可以归村民集体所有；而且即使属于国家所有的自然资源，一般也由村委会、村民小组获得经营权。

第二，就本案所涉及的滥伐林木犯罪而言，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：违反森林法的规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；或者超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚。而这里所指的“本单位所有”，一般情况下就是指村委会、村民小组所有。

第三，本案中，村民小组为了铺设村内水泥公路和建一村民集体娱乐活动场所，经村民大会集体讨论决定，超过林木采伐许可证规定的数量采伐村小组所有的林木并出售，所得款均用于村集体公用设施建设。如果不能把村民小组作为单位犯罪主体并追究其刑事责任，无疑既违背了刑法规定，又放纵了犯罪；如果依照公安部《批复》规定，根据刑法有关单位犯罪“双追究”的规定，仅追究“负有领导责任”的村小组长及相关“积极带头实施滥伐”而“负有直接责任”的村民的刑事责任，也同样明显违反了罪责自负及罪行相适应原则。

由于客观上存在以上《刑法》规定不明确、相关司法解释有冲突、法律理解有矛盾的情况，造成了司法实践中对这一问题法律理解与适用上的不统一局面，并导致了当前各地在对于村委会、村民小组以及居委会等是否属于单位犯罪主体的问题各说各的话、甚至各判各的案的司法混乱情形，直接影响到国家法律的严肃性和统一实施。因此，建议尽快通过立法或司法解释对村民委员会、村民小组的单位犯罪主体问题予以明确。

案例1：2011年2月初，韩、徐、刘、董四人在龙镇农场商量外出打工挣点钱，挣不到钱就抢点或偷点。于是，四人携带尖刀、卡簧刀、匕首等作案工具乘火车至吉林省公主岭市预谋作案。2月26日清晨，四人预谋抢劫出租车司机，并购买-条绳索用于捆绑出租车司机。上午9时许，四人租乘张某驾驶的吉C-36837号夏利出租车，假称前往四平，欲在行车途中抢劫司机。当车行驶至公主岭收费站时，司机张某说没有带钱让四人帮忙交过桥费。当车到了四平后，四人无钱付车费，韩、徐、刘三人借故溜走，董某被司机张某扭送到公安机关，董某交待了上述犯罪事实，嗣后其余三人也被公安机关抓获归案。问题：四人的行为的性质？认定犯罪事实四平市铁东区人民法院经过公开审理查明：被告人韩某、萤某、徐某、刘某预谋抢劫出租车司机并携带尖刀、卡簧刀、匕首、绳子等作案工具于2001年2月26日9时许，租乘司机张某驾驶的吉C-36837号红色“夏利”出租车，前往四平市。在行车途中，四被告人没有对司机进行语言威胁及使用暴力胁迫或其他侵犯人身的手段，并未着手实施犯罪行为而是为犯罪准备工具，制造条件，因此构成抢劫（预备）罪。四、判案理由四平市铁东区人民法院认为，被告人韩某、董某、徐某、刘某预谋抢劫他人钱财，并准备了作案工具

尖刀、匕首、绳子等，选择了抢劫对象，已构成抢劫（预备）犯罪。被告人韩某的辩护人认为韩某无罪的意见，因无证据证明不予采纳，被告人徐某的无罪辩解因有同案三被告人的供述佐证，其辩解不成立。案例2甲趁乙打手机时,欲从乙背后抢夺其手机,被乙老公丙发现,冲过去把甲给抓住了。如何认定甲行为的性质?甲是犯罪未遂，因他不是主动放弃犯罪。

若甲争辩其只是靠近乙而已,并没有抢夺的犯罪故意,则丙的证言无法将其定罪。没有证据证明犯罪事实。

如若双方所言真实,则甲是未遂犯。

犯罪预备——为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

犯罪未遂——已经着手进行犯罪，但因行为人以外的原因使犯罪行为或结果未能得逞的。案例3：被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某与2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油而向他人要了一矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某(李某前妻)回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被陈某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。问题：李某的行为究竟属于何种犯罪形态对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态有两种不同意见。第一种意见认为，李某为泄私愤，持刀至被害人家中企图非法剥夺他人生命，在行凶的过程中由于被害人妻子及周围居民的干预而使其行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。

第二种意见认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，实施了购置杀人工具、守候被害人等相关犯罪预备行为，但因被害人妻子及周围居民的干预而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。

[评析]

笔者同意第二种意见。

刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪；2、客观上实施了犯罪预备行为；3、事实上未能着手实施犯罪；4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于：行为人是否已经着手实行犯罪。由于行为人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的是犯罪预备。

着手不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪进入了实行阶段，行为人所实施