建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用

建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究

什么是“黑白合同”

所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。

建筑工程“黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。

建设工程“黑白合同”虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？目前，有关建筑工程“黑白合同”的纠纷还很少见。笔者看到的两个判例——一个是北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案（下称城建诉浩鸿案），一个是浙江宁波T公司诉W公司建筑工程合同纠纷案（下称T公司诉W公司案）——一审法院都根据招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，支持了施工单位以“白合同”作为结算工程款依据的诉讼主张。（二审判决不详。）这与最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定有些巧合。但笔者认为，有关法院对上述两案的一审判决是值得商榷的。就T公司诉W公司案（下文将作详细介绍），笔者曾与最高法院一位参与起草上述司法解释的法官进行过交流，该法官也对笔者的看法表示赞同。

下面，笔者将对“黑白合同”的效力问题作一些具体的分析。

“黑白合同”效力的认定，应以合同法为标准

合同法所指的合同，乃是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法在总则中明确了“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。

建筑工程合同作为合同法上的一类有名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据合同法的具体规定进行判断。絮

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案情：N市私营企业W公司，投资建设办公楼、车间、仓库三项工程。2003年1月，W公司对办公楼工程进行了邀请投标。六家公司参与投标后，中标的Z公司悔标，对工程款报价过高而未能中标的T公司表示愿意以报价第二低的Y公司的报价承接该工程，W公司遂将该工程发包给T公司施工，并于2月28日签订了办公楼工程建设施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程队伍和设施都进驻了，为节省成本，干脆把车间工程一并发包T公司施工得了。于是，W公司又将车间工程发包给了T公司施工，并于2003年3月20日签订了车间工程建设施工合同。2003年6月，W公司将仓库工程发包给H公司建设施工。之后，W公司与T公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同（作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元），并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，T公司向W帐公索司栋出膝具蛛了恳书畅面窑承粗诺来：视工爸程腐内嘱容运包长括师办想公往楼杀、咬车康间姨、限仓亭库键的替合查同丈仅悼供非办窝理仇手革续吗之线用怨而让不驱作埋实租际哥履触行袍合霜同米；乓备鹿案疾的运招蛮投顺标写文凡件坑，券仅女用额作厉向议招县标额办刺备留案殿以炉办顽理仪手梦续登，员不潮作鸣他罚用齐。眯三达份捏合底同配约鞭定乞的妹合垄同采生秃效呀条缺件宣都裙是库“绳签卡字冤、引盖悲章穷后尤生否效采”搅，吗并渠已打经架当运事密人肾签候字绳盖旷章识。凑后吸因葬工局程续款恋结窄算早，厦双事方步发封生蔽纠链纷齐，边T惰公跑司轻以命工雷程朴内族容博包纳括兴办糖公父楼闸、止车横间葵和冶仓设库匪三我项椅的粮备唇案婶合沸同让为狡据狱，酷向方法钉院洲起乱诉丢要肿求起W窃公首司拜支层付炕办绘公阳楼些和变车石间吼工灵程填施伏工适的合工雨程绍款含。声而秆W久公碧司典则姐主贞张若：食备举案侧合丝同酒仅范仅赌是慢为握了岸备璃案著以凤取寺得稻施喜工拐许耍可漏证浩而串签绕订晴的嘉，侄其锁内偿容侦并咬非改当魂事违人斥真积实拔意纺思伪表饲示第；否备逃案泪的文招篇投财标锋材灭料凳也淹是秋编坛造运的症，求W熊公鲁司摄并恢未狠以刮三盐项纲工顷程装为抱内伙容贷进芒行末过晨整皂体洒招通投壶标傻；论双贫方料之荐所签以争要忧签推订尊工朴程壮款版高辱于粘实斧际已履姓行舞合饰同傲的京备眠案毒合缺同匙并菠编吹造李招姑投垃标或材肢料凡备鲁案堆，弄是雷因颜为毒N骑市胀建晨委撑要皂求瘦对碎房讲地迫产译项西目栗全鉴面劝推逗行铜招照投破标饼，房并抵反熔对桑低股价葛中饱标永；连法辜院纠应堵以吊体女现遇双胡方炉真让实星意友思扩表寺示卫的汤办撇公筋楼半施毫工段合呜同圆和蜓车鼠间己工擦程求施贡工辈合稍同隶作良为引支蹈付麦工艳程远款撑的萄依唉据怠。慨为拔支难持思自洁己券的怠主年张战，防W好公控司会提芹交繁了捷T微公令司唱出郑具丸承里诺孟书则，胞以浮及帝N哲市卧建爬委之要陆求诞房请地虹产殊项哈目散推永行械全高面苍招冈投豆标损并喉反铲对脉低棋价群中速标稿的瓣文专件坑，拢作截为优证秃据资。

就此案应以哪份合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，存在两种不同意见。

一种意见认为，应以备案合同为结算工程款依据。理由是，备案合同是经过公示的，是得到招标办认可的，其效力应强于当事人私下签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定也要求，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

另一种意见认为，应以办公楼工程施工合同和头车间工程施工合同为结算工程款的依据。

笔者同意第二种意见。理由如下：

（一）本案所涉合同并不属于法律、行政法规规定需经过备案登记才生效的合同，故相应合同的效力不应以是否作过备案登记来确定；办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同并不因为未备案登记而无效，工程内容包括办公楼、车间和仓库的备案合同也不因为经过登记备案而当然有效。合同作为当事人私权自治的工具，在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高下之分。

（二）T公司向W公司出具的备案合同仅作办理手续之用不作实际履行合同、备案的招投标文件仅作向招标办办理手续之用不作他用的承诺表明，备案合同的内容并非当事人的真实意思表示，双方签订备案合同仅仅是为了协助履行之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。相互协助履行合同，正是合同法所要求的。因此，无论是否以办公楼工程施工合同和车间工程施工合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，都不应以备案合同作为结算工程款的依据。否则，就是对当事人缔约自由的干涉。

（三）最高法院司法解释适用的前提是，备案合同是中标合同，而中标合同是以真实的招投标活动为基础的，没有招投标活动存在，就不可能存在中标合同。而本案备案合同及备案的招投标文件都是双方当事人在未进行招投标活动的情况下，为取得施工许可证而编造的，备案合同并非真正的中标合同，不符合适用最高法院司法解释的事实要件。否则，就违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律适用原则。

（四）办公楼工程施工合同和车间工程施工合同的内容是当事人的真实意思表示（指签订合同时的真实意思），且不存在效力上的法律否定。本案所涉办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的任何一种情形。首先，该二份合同属于合同当事人真实意思表示，不涉及国家利益，不属于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益”的情形。其次，该二份合同的订立只涉及合同双主当事人的利益，当事人订立、履行该二份合同，不可能损害国家、集体或第三人利益，因而不属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形。再其次，该二份合同也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的问题。因为，该二份合同的内容是完全合法的，从这两份合同的内容及实际履行情况来看，双方订立该两份合同并不存在任何非法目的。当然，双方编造包括备案合同在内的招投标材料用以备案以取得施工许可证，作为履行该二份合同的手段，本身可能是不恰当的，甚至可能是违法的，但这也只能导致所编造的备案合同及招投标文件无效，或由行政部门对当事人予以行政处罚，而不能导致该二份合同无效；备案合同及招标文件的无效并不影响该二份合同的有效，因为当事人双方不经招标而对本案所涉工程建设订立施工合同，本身并不违法。又次，该二份合同从具体内容到实际履行，都不存在“损害社会公共利益”的问题；最后，该二份合同的订立及其具体内容都不存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的问题。尽管N市有要求对房地产项目全面推行招投标的规定，但该规定并不属于法律或行政法规的范畴，故当事人在未经招投标的情况下就办公楼工程和车间工程的施工签订该两项工程施工合同，并不导致所签订合同无效。最高法院关于适用合同法的司法解释也明确规定，认定合同无效不得以地方性法规和行政规章为依据。

（五）办公楼工程施工合同和车间施工合同不存在效力上的法律否定，作为当事人真实意思的体现，根据合同当事人关于“签字、盖章后生效”的约定，办公楼工程施工合同和车间施工合同自双方当事人签字、盖章后就已生效，理应将这两份合同作为结算工程款的依据。

（六）T公司在已向W公司明确承诺备案合同不作实际履行合同仅作办理手续之用的情况下，以备案合同作为结算工程款的依据要求W公司支付工程款，有违诚实信用原则，不应得到支付。

准确适用招投标法及高法解释刻不容缓

在建筑工程领域，“黑白合同”的在在是一个突出的现象。早在2003年10月27日举行的十届全国人大常委会第五次会议上，全国人大常委会副委员长李铁映向会议所作的全国人大常委会执法检查组关于建筑法实施情况的报告就明确指出，在工程招投标中虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。但笔者在网上查阅，有关建筑工程“黑白合同”纠纷的案例却很少。前述城建诉浩鸿案竟然被称媒体称为北京首例“黑白合同”纠纷案，足见此类纠纷之少见。

鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，在存在黑白合同的情况下，以“白合同”为结算工程款依据一般都有利于施工单位，而双方约定履行的却是“黑合同”，相信随着2005年1月1日起《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行，在关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”这一规定“鼓励”下，可能将有更多的施工单位持“白合同”向建设单位主张工程款，从而出现大量的“黑白合同”纠纷。因此，如何准确理解招标投标法和高法解释的规定，在“黑白合同”纠纷中正确适用法律，已经刻不容缓。

招标投标法第四十六条虽然规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但需要明确的是，招标投标仅仅缔结某类合同的一个程序，中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同；任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同，或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任，或者协商一致，在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。从招标投标法第五十九条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定来看，招标人与投标人订立背离中标