物权法视野中的所有权保存制度

物权法视野中的所有权保存制度[摘要]《合同法》第134条规定了约定所有权保存制度，而《物权法》第23条规定，除了法律明确规定以外，标的物所有权自交付时起转移。所有权保存这种所有权变动时间的约定能否与《物权法》第23条的规定保持协调？对此题目，本文分析所有权保存制度的含义、性质、公示与效力，并进而分析《合同法》与《物权法》在适用上的矛盾及解决途径。本文从物权法的角度审阅所有权保存制度，并提出未来物权法应当规定所有权保存制度的立法建议。

[关键词]所有权保存所有权转移非典型担保

我国对所有权保存制度没有具体的规定，只在1999年《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在2007年《物权法》中既没有将所有权保存作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保存的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保存制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。

一、所有权保存的含义及性质

所有权保存制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保存对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保存下，标的物的所有与占有相分离，出卖人以保存所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过期间差增加偿债能力。所有权保存制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看，所有权保存制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保存实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保存担保。在现实生活中主要体现为分期付款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。

二、所有权保存的设立与公示

所有权保存是一种特殊的担保物权，与抵押、质押、留置相比较，手续更为简便，效率更高。由于标的物在所有权转移之前，已经过出卖人交付给受让人直接占有，第三人极有可能与受让人进行交易，第三人能否取得标的物的所有权，如何平衡出卖人与善意第三人的利益？这就涉及对所有权保存的设立与公示题目。

所有权保存的设立原则上没有形式上的要求，各国规定不一，有的较为宽松，双方意思表示一致即可，口头形式也可以，但非经登记不得对抗善意第三人；各国一般规定采用书面形式，以方便取证。我国司法实践亦以为采用书面方式更有利于减少纠纷。

一般所有权变动的公示方法，假如是不动产采取登记，动产则采取交付。公示的效力，历来有意思表示主义、公示要件主义、公示对抗主义。意思表示主义是指当事人之间的约定即可产生公示效力；公示要件主义是指当事人仅有约定不能产生公示效力，必须采用法定的公示方法，所有权变动的法律效果才能产生；公示对抗主义是指当事人意思表示一致即可产生所有权变动的法律效果，但若没有采取法定的公示方法，则不能对抗善意第三人。如何取舍，取决于立法者的价值判定以及实践中的可操纵性。按照我国《物权法》的相关规定，不动产与一般的动产采取公示要件主义，船舶、航空器、机动车等特殊动产采取公示对抗主义。公示能产生相应的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权或期待权。不动产和特殊的动产所有权保存采取登记的方式就能产生较好的公示效力，题目是动产所有权保存的情形下，其最大缺陷正是所有权人缺乏占有的公示性，第三人很难知晓所有权的真实情况，假如买受人违反约定与善意第三人进行交易，如何保护出卖人与善意第三人的利益？因此，对于这种特殊的所有权变动方式，建议采取登记对抗主义，即双方当事人的约定能够产生所有权保存的法律效果，但非经登记不能对抗善意第三人。我国物权法中的物权行为《中华人民共和国物权法》的出台与生效诚为国家之幸，百姓之福。但其中若干理论问题仍需继续探讨，尤其是物权行为问题各家各有所持，争论不休。物权行为理论起源于德国民法，通说为德国历史法学派创始人萨维尼所创立。《德国民法典》第873条“（1）为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记薄，但法律另有规定的除外”，第929条“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够”⑴，一般认为这就是德国民法里的关于物权行为的条款。后为我国台湾地区民法全盘继受，台湾民法第758条“不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失、及变更者，非经登记，不生效力”，第761条“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力”，可以说法条上几乎相同，理论上大致一致。瑞士民法，日本民法也不同程度的受德国民法的影响，但其规定的内容和理论，是否确认和建立了物权行为，还存在很大争议。物权行为的定义历来存在争议。主要有以下四种定义：一、物权行为谓以发生物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为⑵二、物权契约，乃直接引起物权变更之契约。物权契约之成立，足以直接引起物权之变动，故物权契约，系物的契约也。⑶三、物权行为指由物权的意思表示与交付或者登记相结而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付和登记不过是其生效要件⑷四、物权行为系指直接引起物权得丧变更的法律行为，登记系不动产物权变动的公示方法，性质上为不动产物权行为的生效要件。⑸物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为，有为契约。⑹以上诸说，二说虽然没有直接说明物权行为是什么，但以著者梅仲协先生所论述的内容，可见说的即是物权行为，只不过是从具体的内容入手，不象其他诸说乃是以抽象原则入手下的定义。值得注意的是该著者认为物权的抛弃，乃有相对人之单独行为，认单独行为也可为物权行为。争论的是登记和交付是否为物权行为之内容？第四说著者王泽鉴先生认为，登记和交付为物权行为的生效要件，这种看法其实一定程度上否定了民事主体（私人）可以以自己之行为建立合法有效的私法行为之能力。因为如果民事主体，自己处分自己合法所有的财产的法律行为，其效力尚需要国家的登记或者需要自己的交付才能生效，而本身却不能付之生效的效力的话，可以说该民事主体的意思能力还是有缺陷的，也与意思自治的近代私法精神不符。三说认为“物权行为，绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付和登记不过是其生效要件”，显与四说不同，但不动产登记是不动产登记机构依据不动产登记法依职权所实施的行为，是属于公法上的行为，若民事主体各方达成不动产转让合意，不动产登记机构不予登记，或为错误登记，诉讼的角度说也应该为行政诉讼，让一个行政行为成为民事行为的组成部分，不免与民法法律行为理论相互冲突，也与意思自治的近代私法精神不符。民事主体成立物权之法律行为，在过程中尚需登记机关之登记，否则该物权行为不能成立，其情形与需先批准，后才能达成物权合意，无多大区别，只不过，物权行为的登记为表面审查而已。值得注意的是三说现在为台湾民法之有力学说。笔者赞成一、二说，物权行为只要有处分权的当事人自己的意思表示一致即能成立，并生效，登记和交付只不过是物权变动的要件，不是法律行为的要件。物权变动是一个客观的现象，指一个特定的物权从一主体手里移转至另一主体，创设取得从取得的角度来说，也是物权在两个主体之间移转，或者物权离去主体成为无主物，是为物权消灭，物权变动，是从物权和主体的关系进行观察，和物权行为是从当事人的意思即法律行为观察，显不相同，物权变动还有是由于事实行为的，如先占，加工，混合，建造等，所以不能认为物权变动和物权行为是一回事，台民法只是规定非经登记和交付物权不能变动，而不是说物权行为不能生效。其实登记和交付是在表征物权行为，两者是内容和形式的关系，当事人双方达成物权契约，在法律上来说，登记机关有登记的义务，不得拒绝，而动产所有权移转的合意与交付同时发生。为什么非得登记和交付物权才能变动，是出于立法政策上的另一交易安全目的的考虑。所以笔者定义物权行为为以发生物权之设定、移转、变更或消灭为目的,并足以直接发生此效果之法律行为。物权行为可以是物权契约，也可以是单独行为。长期以来，我国民法学界不承认物权行为理论，视物权行为为洪水猛兽，中国断不可接受。反对诸说，随手可拾，不必赘述。在笔者看来，是凡承认了物权与债权区分的国家，在理论上就摆脱不了物权行为理论，在实践中物权行为事实也在发挥着作用。我国也承认了债权和物权区分的，承认了债权合同的成立，只是建立了债权，债权人只是取得了对于债务人的履行请求权，也可以说债是一种对人所设定的负担，债务人因债之关系的成立而负有一定的履行义务，如果不履行（履行不能、履行迟延，不完全履行）要承担债务不履行的责任。而不是直接取得了对于别人之物的支配权。《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，付有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，第88条“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”，《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，由以上我国民法的规定至少可以看出，我国民法确认了债权和物权的区分，确认了债权行为（合同）在于取得一种对人的履行请求权，也就是说我国民法承认了债权行为独立性、单纯性，债权行为的建立并不当然取得对于物的支配权。有学者认为《合同法》第2条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定包含有设立物权合同的意思，这是不正确的。从历史解释来看，当时合同法的立法是债权合同的立法。从体系解释来看第8条规定了当事人的履行义务，也就是说规定了当事人一方（债权人）的履行请求权，也可以肯定该法所指的合同应该为债权合同。《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，有学者认为这里的合同即是物权合同。笔者认为本条规定从立法论来说，的确与上述《德国民法典》、台湾民法规定相似，关键在于这里的“合同”应当做何解释？从理论上说至少包含三种解释一为债权合同，二为物权合同，三为债权合同＋物权合同，有学者认为从历史解释来看此处为债权合同，笔者认为此处不能排除物权合同的存在。从比较法的角度来说，我民法通则规定取得物权，非经交付，不生效力，是采形式要件主义，日本民法采形式对抗主义，物权变动依当事人意思表示即可完成，《日本民法典》第176条“物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力”，第177条“不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人”，第178条“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人”，关于上述规定早先日本民法理论界认为此处意思表示为买卖契约，即债权行为。“但是这种解释却不能与现实交易的实际情况相吻合，以单纯的合意（买卖契约）就完成所有权的移转是不符合交易社会常识的。在交易中，不动产所有权的移转明确发生于价款的支付、不动产的交付时，这已是不可动摇的习惯”⑺，所以此处合意为物权性意思表示。日本民法的这种看法对解释我《民法通则》第72条的“合同”也有很重要的参考意义。采登记（交付）对抗主义的立法尚且承认物权行为,为什么我国采用登记（交付）生效主义的却不承认,实在难以理解。传统民法理论将法律行为依据其效力分为负担行为和处分行为。“负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为”。“处分行为指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为”。⑻“直接让与标的物（物或权利）之法律行为，曰处分行为”。“非直接处分标的物，唯就该标的物，作成负有让与义务之法律行为者，此项行为，谓之负担行为，亦称债务行为”。⑼可见负担行为也可定义为产生履行请求权的法律行为，此点应该没有异议，关键是我国是否承认处分行为，是否承认处分行为为一法律行为。现实生活中有一类行为（合同，单独行为），不需要当事人依据合同再履行，比如抵押权设定，债务免除，物权之抛弃，这类行为一旦完成，就产生了权利发生、变更、消灭的法律后果，不需要履行，当然不是对人设定的负担，不是负担行为（债权行为），而应当为对财产的处分。这里关键处分行为应当为法律行为还是事实行为？在一个关于物权的买卖过程中，买卖合同是为债权合同，其后的交付标的物和交付价款的的履行行为，大陆大多学者坚持认为此为事实行为，也就是说此种行为是不以意思表示为要素的行为，“易言之事实上有此行为，即生法律上效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问”⑽但如果此为事实行为,也就意味着在此前的债权合同(买卖合同)中已经对买卖标的物和价金的移转达成了合意,也就是说此前的买卖合同包含了两个合意,一为产生债权债务即履行请求权的合意，二为买卖标的物和价金的移转所有权的合意，此为混合合意，否则在债权合同只产生履行请求权的理论前提下，无论如何解释不了履行行为是事实行为怎么能够移转所有权。通说认为《法国民法典》上的物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成。《法国民法典》第1583条“当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人”，“法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式（如交付），而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我实现”（谁能看到所有权在当事人之间“移动”？）因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认”⑾，可以看出法国民法也是承认所有权的转让与契约（债权合同）之间的区分的，只不过他们认为所有权的转让是抽象化的，所以可以涵摄于（债权合同）之种，也就是说在法国就是将处分行为和负担行为一体把握，为混合行为。而我国民法不同，如上所述，我国民法确认了债权合同（契约）的独立性和单纯性，显然不能认为债权契约已经包含了处分行为，已经包含了所有权移转的合意。实际上把履行行为做为一个事实行为处理，虽然避免了物权行为无因性原则的适用，但也不是没有问题。比如甲乙双方订立货物买卖合同，后甲误认丙为乙，交货与丙，因此一履行行为为事实行为，所以不能撤销，此交付行为非为债权行为，也非物权行为，将导致法律上的不可评价。更重要的是如果我国不承认处分行为是法律行为、中国立法上已经确认了物权行为，事实上将导致物权法上他物权的设定无法得到理解，导致债权关系和物权关系的混淆不清，由此法律行为理论也没有存在的价值。举抵押权设定为例，《中华人民共和国物权法》第181条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”，第185条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”，第189条“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”，可见动产抵押权，只要抵押合同成立时，即可设立，是采意思主义。如果认为此抵押权合同为债权合同，试问此抵押权设定合同中，谁为履行义务的债务人，谁为债权人，债权人得要求债务人履行什么义务？原因合同当然是原债务人应当向原债权人履行义务，但这并不是抵押权合同的内容，抵押权合同的主体应该为债权人（抵押权人），抵押人，债务人，（有时抵押人和债务人为同一人）显然此抵押权设定合同与原来产生债务人应当向债权人履行债务的债权合同不同。抵押权合同的设立，使得债权人取得了抵押权，成为抵押权人，此时抵押人本身并不负有某种给付义务，抵押权人（债务人）在条件具备时，可以不经抵押人的同意或履行行为，径直要求法院拍卖抵押物，并对其价值优先受偿，可见抵押权合同不是产生对人的履行请求权（负担）的合同（债权合同），而是对物所直接设定的负担，只是设立时要征得有处分权人的同意才能设立，该合同的设立直接取得抵押权。抵押权合同不是债权合同，还可以从债权合同的相关制度规定看出，对于债权合同，我国合同法规定了合同的履行，违约责任，定金条款，违约金条款，合理预见规则，不可抗力规定，同时履行、先履行、不安抗辩权等规定，若是债权合同，以上各种制度都有适用的余地，但抵押权设定合同中都没有这些制度适用的余地。抵押权设定合同不是债权合同，难道也是事实行为吗？显然荒谬！所以抵押权设定合同是为取得抵押权的合同，是以意思表示为要素的行为，法律按当事人设立抵押权的效果意思，产生当事人取得抵押权的效果，是为法律行为，是为处分行为，是为物权行为。同理用益物权、其他担保物权的设立行为，都为物权行为。他物权的设立行为，为物权行为，为处分行为，处分行为包含的所有权移转，物权的消灭如抛弃等内容，和他物权的设立性质都是相同的，都是直接使某种权利发生、变更、消灭的行为，不应该分裂开来，适用不同的规则，以维持法律适用和理论体系的统一性，也符合法律一体适用，“同样情况同样对待”的法律公理。我国物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。”，其中设立、变更、消灭不动产物权合同，是属处分行为，应该认为是物权行为。“转让”云云有不同含义，一可以说当事人订立以转让不动产为目的的合同，此为债权合同，二可以理解为一方当事人取