中国法制史(第2讲)

第二讲法制的萌芽期一.中国法律的起源〔一〕.关于我国法律起源的几种说法1.黄帝说〔?商君书·画策?：“神农既没，以强胜弱，以众暴寡。故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。〞〕2.尧舜说〔?尚书·吕刑?：“伯夷降典，折民惟刑〞；?竹书纪年?：“帝舜三年，命咎陶造律。〞〕3.夏代说〔?左传·昭公六年?：“夏有乱政，而作?禹刑?〞；?汉书·刑法志?：“禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。〞〕黄帝黄帝，号轩辕氏、有熊氏，姬姓，又说姓公孙，名轩辕，据传是有熊国君少典之子。姬姓部落首领，传说中远古时代华夏民族的共主。据传他出生几十天就会说话，少年时思维敏捷，青年时敦厚能干，成年后聪明坚毅。建国于有熊〔河南新郑〕，亦称为有熊氏。时蚩尤暴虐无道，兼并诸侯，当时的天下共主创造农耕和医药的炎帝已经衰落，酋长们互相攻击，战乱不已，生灵涂炭，炎帝无可奈何，求助于黄帝。黄帝肩负起安定天下的责任。其与蚩尤战于涿鹿，战斗十分剧烈。黄帝在大将风后、力牧的辅佐之下，终擒蚩尤而诛之，诸侯尊为天子，取代炎帝，成为天下的共主。因有土德之瑞，故称为黄帝。不久，天下又出现骚乱。黄帝知道蚩尤的声威还在，于是画了蚩尤的相到处悬挂。天下的人都以为蚩尤未死，只是被黄帝降服，更多的部落都来归附。因此，蚩尤被尊为战神。黄帝天下共主的地位最终确立。颛顼〔zhuānxū〕、帝喾、唐尧、虞舜、以及夏朝、商朝、周朝的君主都是黄帝的后裔，故称“轩辕后裔〞，“炎黄子孙〞。因此黄帝被奉为中华民族的共同始祖。尧帝尧，中国古代传说的圣王，?尚书?和?史记?都说他名叫放勋。后代又传说他号陶唐，姓伊祁氏，故亦称为唐尧。他德高望重，严肃恭谨，光照四方，上下清楚，能团结族人，使邦族之间团结如一家，和睦相处。尧为人简朴，吃粗米饭，喝野菜汤。得到人民的爱戴。传说在尧的时代，首次制定了历法，这样，人们就能够依时按节从事生产活动，不致耽误农时。对此?尚书·尧典?有详细记载。尧的时代，又是传说中的洪水时期。于是尧任命鲧去治理水患。鲧冶水九年，毫无功绩。这是关于尧的传说中，政治上的一次失误，类似的缺乏之处也还有，总之尧的时代也不是尽善尽美，故又有舜继起的一番励精图治。尧的时代是原始社会向奴隶制社会的过渡时期，此时血缘性的氏族部落已结成部落联盟，尧是由部落联盟议事会推举产生的联盟首领。传说中尧与四岳讨论治水人选和继任人选，在一定程度反映了部落联盟议事会的情景；尧禅位于舜，是原始民主作风的遗存。恩格斯曾指出，在这个阶段每个文化民族都要经历自己的英雄时代。尧及舜、禹正是华夏民族的英雄人物。舜帝舜，历来与尧并称，为传说中的圣王。?史记?说舜名重华，舜又称虞舜，国号有虞，按先秦时代以国为氏的习惯，故称有虞氏。还传说舜出生于姚墟，故姓姚氏。

舜的家世寒微，虽然是帝颛顼的后裔，但五世为庶人，处于社会下层。相传舜在20岁的时候，名气就很大了，他是以孝行而闻名的。因为能对虐待、迫害他的父母坚守孝道，故在青年时代即为人称扬。尧向四岳(四方诸侯之长)征询继任人选，四岳就推荐了舜。尧将两个女儿嫁给舜，以考察他的品行和能力。舜不但使二女与全家和睦相处，而且在各方面都表现出卓越的才干和高尚的人格力量。舜执政以后，传说有一系列的重大政治行动，一派励精图治的气象。他重新修订历法，即位当年，就到各地巡守，祭祀名山，召见诸侯，考察民情；还规定以后五年巡守一次，考察诸侯的改绩，明定赏罚，可见舜注意与地方的联系，加强了对地方的统治。传说中舜的治国方略还有一项为哪一项“象以典刑，流宥五刑〞，在器物上画出五种刑罚的形状，起警戒作用；用流放的方法代替肉刑，以示宽大。但又设鞭刑、扑刑、赎刑，特别是对不肯悔改的罪犯要严加惩治，最终使得天下人心悦诚服。禹帝禹，通常尊称为大禹，与尧、舜并为传说中的古圣王，又相传为夏王朝的开国君主。?史记?说他名文命，姓姒，但一般称作夏禹。禹受命治水，并有益和后稷作助手，发愤治理水患。他聪明机敏，勤恳踏实，言行一致，又能身为表率。作为治理洪水的最高领导人，躬亲劳苦，手执工具，与下民一起栉风沐雨，同洪水搏斗，竟至于形容憔悴。?尚书?中有一篇?禹贡?，记述了大禹划分九州的传说。九州是冀州、兖州、青州、徐州、扬州、荆州、豫州、梁州、雍州；各州的山川方位和走向、土壤、物产，贡赋的等级和物品等以及进贡经行的路线，也都有记载。九州是中国最早的行政区划，无论其可信程度如何，人们总是习惯把中国称为九州。因为是大禹划分九州，故古代人又常把中国称为禹域。大禹勋劳卓著，受到天下人民的爱戴和拥护，帝舜禅位于他。禹的时代，天子的权威比尧舜时更大。传说“禹合诸侯于涂山，执玉帛者万国〞。禹不但大会诸侯，而且还有对诸侯的生杀之权。?韩非子·饰邪篇?说：“禹朝诸侯之君会稽之上，防风之君后至，而禹斩之。〞刻画出禹严厉暴烈的一面。禹在年老时，选择皋陶为继承人，但皋陶先死，禹后来东巡死于会稽，授政于益。益让天下于禹子启，而诸侯都去朝见启，启遂登上天子之位。但另说是禹传位于启，“益干启位，启杀之〞；益要与启争夺最高权力，结果失败被杀。无沦如何，从禹启传承开始，中国历史进入了“家天下〞的时代。启继禹位，掸让制终结，说明原始社会向阶级社会的过渡根本结束，奴隶制国家形成。禹是部落联盟阶段的最后一位英雄人物，也是世袭王权时代的第一位君主。史料分析〔1〕：当帝尧之时，洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民其忧。尧求能治水者，群臣皆曰：“鲧可。〞尧曰：“鲧为人负命毁族，不可。〞四岳曰：“等之未有贤于鲧者，愿帝试之。〞于是尧听四岳，用鲧治水。九年而水不息，功用不成。于是帝尧乃求人，更得舜。舜登用，摄行天子之政，巡狩。行视鲧之治水无状，乃殛鲧于羽山以死。天下皆以舜之诛为是。于是舜举鲧之子禹，而使续鲧之业……禹伤先人父鲧功之不成受诛，乃劳身焦思，居外十三年，过家门不敢入。薄衣食，致孝于鬼神。卑宫室，致费于沟淢……于是九州攸同，四奥既居，九山刊旅，九川涤原，九泽既陂，四海会同，六府甚修。——?史记·夏本纪?史料分析〔2〕：昔禹致会群神于会稽之山，防风氏后致，禹杀而戮之。——?国语·鲁语?自虞、夏时，贡赋备矣。或言禹会诸侯江南，计功而崩，因葬焉，命曰会稽。会稽者，会计也。——?史记·夏本纪?〔二〕.我国法律的起源1.礼的起源〔1〕礼的起源：祭祀〔2〕礼的内容：吉、凶、军、宾、嘉〔3〕根本原那么：“亲亲〞、“尊尊〞2.刑的起源〔1〕刑的起源：战争〔2〕刑的使用：死刑——肉刑；对外——对内〔三〕.礼与刑的关系1.礼与刑的共性第一.评价标准一致“礼之所去，刑之所取，出礼那么入刑〞

第二.礼是刑的根底，刑是礼的保证“没有任何强制力的法律徒有名〞2.礼与刑的区别第一.作用不同礼：“禁于将然〞，“礼以劝善〞；刑“制于已然〞，“刑以惩恶〞第二.适用对象不同礼：主要适用贵族，使其获得特权；庶人从之主要得到义务刑：锋芒主要针对庶人、平民和奴隶，贵族针对刑罚有特权3.认识“礼不下庶人，刑不上大夫〞〔教材P.31－33〕〔四〕.主要的法律形式

1.礼2.王命〔1〕誓：又称“誓命〞，是军队出征时的“誓师之词〞，相当于今天的军令〔2〕诰：王或大臣发布的具有法律效力的文告，是商周时期重要的法律形式〔3〕训：王对臣、民的训示与警戒，具有法律强制力〔4〕命、令：商朝所谓令，周朝所谓命，专指王所发布的命令3.刑书“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑〞——?左传·昭公六年?二.立法〔一〕.立法指导思想1.夏、商天罚、神判观——?礼记?：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼〞2.西周以德配天敬天保民明德慎罚

——“中国政治与文化之变革，莫剧于殷周之际〞、“旧制度废，新制度兴，旧文化废而新文化兴〞〔王国维〕〔二〕.重要的立法活动周公制礼是我国第一次对于“礼〞进行加工和改造。他开始用“德〞字来概括原始礼的全过程，以德代替礼。这样“礼〞不仅包含了主观方面的修养，也包含了客观方面的行为标准。周公是一位伟大的思想家、政治家；从政治角度看，他是以德政作为操持政治的机柄。后来的孔子更提出“仁〞和礼相辅而行。法家起来后，遂改变周、孔道德范畴的“德〞“仁〞而为政治范畴的“赏〞，并改“仪〞为“刑〞；于是“赏、刑〞成为法家操持政治的“二柄〞。1.夏——禹刑2.商——汤刑3.周公制礼4.编订刑书

〔1〕“九刑〞墨、劓、刖、宫、辟、鞭、扑、流、赎

〔2〕吕侯制刑——?吕刑?〔?甫刑?〕周文王——周武王——周成王——周康王兄侄〔成康之治〕弟叔周公(姬旦)三.法制的根本内容〔一〕.民事法律制度1.土地所有权：

2.债权：傅别〔借贷关系〕、质剂〔买卖关系〕3.婚姻：〔1〕原那么：一夫一妻、同姓不婚〔2〕目的：“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后嗣〞〔3〕成立要件：①“父母之命，媒妁之言〞②必须履行“六礼〞程序4.继承：夏：父死子继商：前期——兄终弟及、父死子继并行；中后期——父死子继周：嫡长子继承〔立嗣以嫡不以庶，立嫡以长不以贤〕六礼

纳采男方托媒人向女方提亲求婚问名获得同意后，由媒人问女方的生辰及姓氏纳吉占卜纳得桔兆后携带礼物将结果告知女方纳征由媒人代男方向女方缴纳聘金、财礼

请期用占卜的方法求取结婚吉日并告知女方亲迎男方到女方家迎亲，婚姻关系正式成立史料分析〔1〕：氓之蚩蚩，抱布贸丝。匪来贸丝，来即我谋。送子涉淇，至于顿丘。匪我愆期，子无良媒。将子无怒，秋以为期。乘彼垝垣，以望复关。不见复关，泣涕涟涟。既见复关，载笑载言。尔卜尔筮，体无咎言。以尔车来，以我贿迁。桑之未落，其叶沃假设。于嗟鸠兮！无食桑葚。于嗟女兮！无与士耽。士之耽兮，犹可说也。女之耽兮，不可说也。桑之落矣，其黄而陨。自我徂尔，三岁食贫。淇水汤汤，渐车帷裳。女也不爽，士贰其行。士也罔极，二三其德。三岁为妇，靡室劳矣。夙兴夜寐，靡有朝矣。言既遂矣，至于暴矣。兄弟不知，咥其笑矣。静言思之，躬自悼矣。及尔偕老，老使我怨。淇那么有岸，隰那么有泮。总角之宴，言笑晏晏，信誓旦旦，不思其反。反是不思，亦已焉哉！——?诗经·卫风·氓?史料分析〔2〕：

帝武丁崩，子帝祖庚立。祖己嘉武丁之以祥雉为德，立其庙为高宗，遂作?高宗肜日?及?训?。帝祖庚崩，弟祖甲立，是为帝甲。帝甲淫乱，殷复衰。帝甲崩，子帝廪辛立。帝廪辛崩，弟庚丁立，是为帝庚丁。帝庚丁崩，子帝武乙立。殷复去亳，徙河北。帝武乙无道，为偶人，谓之天神。与之博，令人为行。天神不胜，乃僇辱之。为革囊，盛血，仰而射之，命曰“射天〞。武乙猎于河渭之间，暴雷，武乙震死。子帝太丁立。帝太丁崩，子帝乙立。帝乙立，殷益衰。帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。——?史记·殷本纪?宗法制度世袭表妻妾普通称谓宗法称谓继承妻（正室）四哥（14岁）嫡长子嫡子六哥（10岁）嫡次子妾一（侧室）二哥（18岁）庶次子庶子五哥（12岁）庶四子妾二（侧室）大哥（20岁）庶长子三哥（16岁）庶三子第一代第二代第三代第四代第五代第六代第七代大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王大宗（嫡子）国王小宗（庶子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵大宗（嫡子）公爵小宗（庶子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵大宗（嫡子）侯爵小宗（庶子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵大宗（嫡子）伯爵小宗（庶子）子爵大宗（嫡子）子爵大宗（嫡子）子爵小宗（庶子）男爵大宗（嫡子）男爵小宗（庶子）平民〔二〕.刑事法律制度1.刑罚原那么〔1〕.悼耄不刑〔三赦之法〕〔?周礼·秋官?：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚〞〕

〔2〕.区分成心与过失、惯犯与偶犯〔三宥之法〕眚〔过失〕与非眚〔成心〕、非终〔偶犯〕与惟终〔惯犯〕

〔?周礼·秋官?：“一宥曰不识〔不具区分能力〕，二宥曰过失〔疏忽大意〕，三宥曰遗忘〔未加深思〕〞〕

〔3〕.同罪异罚〔4〕.罪疑惟轻〔夏、商对疑罪从轻或减免，西周采用罚锾〕〔5〕.共同犯罪区分首从〔?尚书·胤征?：“歼厥渠魁，胁从罔问〞〕〔6〕.刑罚世轻世重〔“三国三典〞〕〔?周礼·秋官?：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典〞〕〔7〕.罪人不孥〔8〕.与其杀不辜，宁失不经2.主要刑罚种类〔1〕.五刑〔墨、劓、膑、宫、大辟〕〔2〕.鞭、扑、流、赎〔3〕.族刑夏：孥戮商：孥戮、劓殄〔4〕.劳役刑、拘役刑〔5〕.酷刑：炮烙〔格〕、醢、脯、剖心3.主要刑名〔1〕.危害王权及等级制度方面的犯罪①违抗王命罪〔行政〕②不从誓命罪〔军事〕③犯上作乱罪〔管理〕④“变礼易乐〞罪〔2〕.危害统治秩序及道德方面的犯罪①群饮罪②“三风十愆〞罪〔?尚书·伊训?：“敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货、色，恆于游、畋，时谓淫风；敢有侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡。〞〕③弃灰于公正罪④不孝罪〔不孝不友罪〕〔3〕.侵犯生命及财产方面的犯罪①昏、墨、贼〔“己恶而掠美〞、“贪以败官〞、“杀人不忌〞〕②杀人越货罪〔?尚书·康诰?：“杀越人于货，愍不畏死，罔旨憝〞〕③盗窃牛马罪与拐卖奴隶史料分析惟三月既死霸，甲申，王才豊上宫。白扬父廼成概曰：“牧牛！徂乃可湛，女敢以乃师讼。女上挺先誓。今汝既又御誓。尃、超、啬、睦、训造。亦兹五夫。亦既御乃誓，汝亦既从辞从誓。初可，我义鞭女千，幭剭女。今我赦女，义鞭汝千，黜剭女。今大赦女鞭女五百，罚女三百寽。〞白扬父廼或吏牧牛誓曰：“自今余敢扰乃小大史。〞“乃师或以女告，那么到，乃鞭千，幭剭。〞牧牛那么誓。乃以告吏邦吏曶于会。牧牛辞誓成，罚金。训用乍旅盉。——?西周金文选注?

周王三月下旬，王在豊的上宫。司法官白扬父写了判词说：“牧牛，你的行为是多么过分啊。你竟敢告你的上司！你这样是违背了你先前的誓言的啊！现在你只有再一次盟誓了，现在尃、超、啬、睦