一篇文章搞清竞争性谈判和竞争性磋商啥区别

一篇文章搞清竞争性谈判和竞争性磋商啥区别竞争性谈判与竞争性磋商这两种采购方式，因两者在操作流程上比较相似，都是公布公示邀请不特定的供应商前来参加报价，在供应商递交初次密封报价后，由谈判专家小组/磋商专家小组与各供应商进行若干轮谈判，拟定最后的技术规定及报价等条件，并形成成交供应商，很容易将两者混淆。而实践中，也确实有业内同行对两者的适应情形、操作流程和实质要涵有所分不清。鉴于此，笔者在此将两者的异同进行具体梳理和对比，但愿协助业内同行分辨、理解并在实践中更加好地应用这两种采购方式。有关立法层次竞争性谈判：是《政府采购法》规定的采购方式之一，《政府采购法》规定了竞争性谈判采购方式的合用范畴和基本程序以及拟定成交的原则；《政府采购法实施条例》对竞争性谈判采购方式合用范畴中的几个特殊情形作了具体规定，并对谈判过程中的有关问题作了明确；《政府采购非招标采购方式管理方法》（财政部令第74号，下列简称“74号令”）也对竞争性谈判采购方式的合用范畴和采购程序作了明确，并对谈判过程中的有关情形作了规定。从这点来看，竞争性谈判采购方式不仅在法律层面有根据，在行政法规、部门规章层面也有根据。竞争性磋商：最早出现在财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》（财政部财金[]113号文献，下列113号文）中，明确PPP项目采购能够选择竞争性磋商采购方式。为推广PPP模式，规范PPP项目采购行为，财政部又相继印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理方法》（部财库[]214号文献，下列简称“214号文”）、《政府和社会资本合作项目政府采购管理方法》（财库[]215号文献，下列简称“215号文”），对竞争性磋商方式的合用范畴、采购程序等作了规定。小结：从这点来说，竞争性磋商采购方式并不是真正意义上的一种政府采购法定的采购方式，其合用根据重要是财政部出台的几个规范性文献，其法律效力也不及竞争性谈判采购方式。有关定义竞争性谈判：74号令规定，竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货品、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文献的规定提交响应文献和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中拟定成交供应商的采购方式。竞争性磋商：214号文规定，竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（下列简称“磋商小组”）与符合条件的供应商就采购货品、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文献的规定提交响应文献和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中拟定成交供应商的采购方式。小结：从这点来看，两种采购方式的区别在于，竞争性谈判是在谈判的基础上拟定成交，而竞争性磋商是在磋商的基础上拟定成交。有关合用范畴竞争性谈判：《政府采购法》第三十条规定了能够根据本法采用竞争性谈判方式采购的四种情形：一是招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；二是技术复杂或者性质特殊，不能拟定具体规格或者具体规定的；三是采用招标所需时间不能满足顾客紧急需要的；四不能事先计算出价格总额的。74号令第三条对采用竞争性谈判方式的几个情形作了明确：一是依法制订的集中采购目录以内，且未达成公开招标数额原则的货品、服务；二是依法制订的集中采购目录以外、采购限额原则以上，且未达成公开招标数额原则的货品、服务；三是达成公开招标数额原则、经同意采用非公开招标方式的货品、服务；四是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。竞争性磋商：214号文第三条规定了能够采用竞争性磋商方式开展采购的几个情形：一是政府购置服务项目；二是技术复杂或者性质特殊，不能拟定具体规格或者具体规定的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能拟定等因素不能事先计算出价格总额的；四市场竞争不充足的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。小结：从这点来看，竞争性谈判方式和竞争性磋商方式的合用条件在诸多方面是有一致性的。有关采购方式的报批相似点：74号令以及214号文都明确规定了达成公开招标数额原则的项目拟采用竞争性谈判方式和竞争性磋商方式时，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请同意。不同点：74号令对达成公开招标数额原则拟采用非招标方式在向财政部门申请同意时需要提供的材料作了普通性规定，并对申请采用竞争性谈判方式时应提供的申请材料作了特别规定。而214号文除规定达成公开招标方式拟采用竞争性磋商方式的应向财政部门申请同意外，并未就在申请同意时应向财政部门提供的材料方面作出规定。有关供应商的邀请方式74号令对竞争性谈判和214号文对竞争性磋商邀请供应商的方式的规定是相似的，即采购人、采购代理机构邀请供应商有三种方式：一是通过公布公示进行邀请；二是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取进行邀请；三是采购人和评审专家分别书面推荐的方式进行邀请。在具体操作上规定，一是邀请符合对应资格条件参加采购活动的供应商不少于3家；二是规定财政部门能够建立供应商库，但不得对供应商入库收取费用，也不得运用供应商库进行地区或行业封锁；三是采用采购人和评审专家书面推荐供应商的，采购人推荐的比例不得高于供应商总数的50%。有关采购公示竞争性谈判：74号令只规定了竞争性谈判能够采用公布公示的方式邀请供应商，但未对竞争性谈判公示公布的媒体和公示的内容作出规定。竞争性磋商：214号文规定，竞争性磋商采购采用公布公示邀请供应商的，应公布竞争性磋商公示，并对竞争性磋商公示公布媒体和公示的内容作了规定。有关采购文献相似点：74号令和214号文对采购文献（指竞争性谈判文献和竞争性磋商文献，下列分别简称“谈判文献”、“磋商文献”）的普通规定是相似的，即谈判文献、磋商文献都应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求制订，并经采购人书面同意；采购人应当以满足实际需求为原则，不得私自提高经费预算和资产配备原则。同时，还规定采购文献中不得规定或者标明供应商名称或者特定货品的品牌，不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件，并对采购文献应当包含的内容作了规定。不同点：74号令除对谈判文献的普通内容作了规定外，还规定谈判文献还应当明确根据谈判文献可能实质性变动的内容，涉及采购需求中的技术、服务规定以及合同草案条款；而214号文没有对磋商文献的内容作特殊规定。有关采购文献出售竞争性谈判：74号令对谈判文献的售价以及谈判文献的出售期限没有作出规定。竞争性磋商：214号文对磋商文献的售价和出售时间作了规定，即磋商文献售价应当按照弥补磋商文献制作成本费用的原则拟定，不得以营利为目的，不得以项目预算金额为根据拟定售价，并规定磋商文献的出售期限自开始之日起不得少于5个工作日。有关提交响应文献的时限竞争性谈判：74号令规定，从谈判文献发出之日起至供应商提交初次响应文献截止之日不得少于3个工作日。竞争性磋商：214号文规定，从磋商文献发出之日起至供应商提交初次响应文献截止之日不得少于10个工作日。有关采购文献的澄清和修改竞争性谈判：74号令规定，采购人、采购代理机构应当在提交初次响应文献截止之日3个工作日前，以书面形式告知全部获取谈判文献的供应商；局限性3日的，应当顺延提交初次响应文献截止时间。竞争性磋商：214号文规定，提交初次响应文献截止之日前，采购人、采购代理机构或者磋商小组能够对已发出的磋商文献进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为磋商文献的构成部分；澄清或者修改的内容可能影响磋商响应文献编制的，采购人、采购代理机构应当在提交初次响应文献截止时间最少5日前，以书面形式告知全部获取磋商文献的供应商；局限性5日的，采购人、采购代理机构应当顺延提交初次响应文献截止时间。小结：74号令对谈判文献的澄清和修改与214号文对磋商文献澄清和修改的规定相似，只是在时限上的规定有所不同。有关对响应文献的编制规定74号令和214号文都对供应商编制响应文献作出了明确规定，即供应商应当按照磋商文献的规定编制响应文献，并对其提交的响应文献的真实性、正当性承当法律责任。有关确保金相似点：74号令和214号文中对供应商交纳确保的规定是相似的，即在提交响应文献截止时间之前以非现金方式交纳，且确保金数额应当不超出采购项目预算的2%。不同点：214号文规定，供应商未按照磋商文献规定提交磋商确保金的，响应无效；而74号令对供应商未按谈判文献提交谈判确保金的解决作出了明确规定。有关响应文献的提交及其补充、修改和撤回74号令和214号文对供应商提交响应文献及其对响应文献进行补充、修改和撤回的规定是相似的，即供应商应当在采购文献规定的截止时间前，将响应文献密封送达指定地点。在截止时间后送达的响应文献为无效文献，采购人、采购代理机构或者评审小组应当拒收。供应商在提交响应文献截止时间前，能够对所提交的响应文献进行补充、修改或者撤回，并书面告知采购人、采购代理机构。补充、修改的内容作为响应文献的构成部分。补充、修改的内容与响应文献不一致的，以补充、修改的内容为准。有关评审小组相似点：74号令和214号文对评审小组（在竞争性谈判方式时为谈判小组，在竞争性磋商方式时为磋商小组）的构成的规定是相似的，即评审小组由采购人和评审专家共5人以上单数构成，其中评审专家人数不得少于评审小构组员总数的2/3。采购人代表不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审；评审专家应当从政府采购评审专家库内有关专业的专家名单中随机抽取，对状况特殊、通过随机方式难以拟定适宜的评审专家的项目，经主管预算单位同意，能够自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的采购项目，评审专家中应当包含1名法律专家。不同点：在评审小组人数构成上，74号令规定达成公开招标数额原则的项目，评审小组应当由5人以上单数构成；而214号文对此没有明确规定。有关对响应文献的评审相似点：74号令和214号文对响应文献的评审规定和对无效情形的普通规定是相似的，即应当对响应文献进行评审，对未实质性响应的响应文献按无效解决，并告知有关供应商。不同点：74号令规定谈判小组应当根据谈判文献规定的程序、评定成交的原则等事项与实质性响应谈判文献规定的供应商进行谈判；而214号文规定磋商小构组员应当根据磋商文献规定的评审程序、评审办法和评审原则进行独立评审，当磋商文献内容违反国家有关强制性规定的，磋商小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构阐明状况。有关现场考察和答疑竞争性谈判：74号令未对竞争性谈判过程中与否要组织供应商进行现场考察或召开谈判前答疑会作出规定。竞争性磋商：214号文规定，采购人、采购代理机构能够视采购项目的具体状况，组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会，但不得单独或分别组织只有一种供应商参加的现场考察和答疑会。有关供应商对响应文献的澄清和和阐明74号令和214号文对在评审过程中供应商对响应文献的澄清和阐明的规定是相似的，即评审小组在对响应文献的有效性、完整性和响应程度进行审查时，能够规定供应商对响应文献中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、阐明或者改正。供应商的澄清、阐明或者改正不得超出响应文献的范畴或者变化响应文献的实质性内容。评审小组规定供应商澄清、阐明或者改正响应文献应当以书面形式作出。供应商的澄清、阐明或者改正应当由法定代表人或其授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。有关采购过程公开公平的规定74号令和214号文都规定了在采购活动中要给供应商均等的机会，即评审小构组员应当集中与单一供应商分别进行谈判、磋商，并予以全部参加采购活动的供应商以平等的谈判或磋商机会。有关采购文献的调节和变动74号令和214号文都规定了在评审过程中，评审小组能够根据采购文献和谈判、磋商状况实质性变动采购需求中技术、服务规定以及合同草案条款，但不得变动采购文献中的其它内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。对采购文献作出的实质性变动是采购文献的有效构成部分，评审小组应当及时以书面形式同时告知全部参加谈判的供应商。有关重新提交响应文献74号令和214号文都对供应商重新提交响应文献作了规定，即供应商应当按照采购文献的变动状况和评审小组的规定重新提交响应文献，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。有关最后报价相似点：74号令和214号文都对竞争性谈判和竞争性磋商的最后报价作出了规定，即采购文献能详列明采购标的技术和服务规定的，参加谈判、磋商的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家；采购文献不能列明技术、服务规定的，评审小组则要按照少数服从多数的原则推荐三家供应商提供最后报价。同时还规定，最后报价是供应商响应文献的有效构成部分。74号令还规定，在采用公开招标方式时，当经评审符合规定的供应商只有两家，经同意转为竞争性谈判方式时，提交最后报价的供应商可觉得两家；214号文也规定，在特殊状况下符正当定情形时，提交最后报价的供应商也可觉得两家；财政部《有关政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行方法有关问题的补充告知》(财库〔〕124号，下列简称“124号文”)对采用竞争性磋商采购方式的政府购置服务项目（含PPP项目）时的特殊情形作了规定，即在采购过程中符合规定的供应商只有2家的，竞争性磋商采购活动能够继续进行。采购过程中符合规定的供应商只有1家的，应当终止竞争性磋商采购活动，公布项目终止公示并阐明因素，重新开展采购活动。有关供应商在最后报价前退出采购活动供应商提交响应文献后，在提交最后报价前与否可能能够退出谈判或磋商，74号令和214号文的规定是相似的，即供应商提交响应文献后，在提交最后报价前能够退出谈判或磋商，采购人、代购代理机构应当退还其交纳的确保金。有关综合评分竞争性谈判：不进行综合评分。74号令规定，谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文献实质性响应规定的供应商中，按照最后报价由低到高的次序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。竞争性磋商：要进行综合评分。214号文规定，经磋商拟定最后采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文献和最后报价进行综合评分，214号文同时对综合评分法的定义以及合用综合评分法的评审方法，涉及综合评分法评审原则中的分值设立、评审因素的量化指标以及评分时的价格分值计算办法、评分因素权重等事项作了具体规定。小结：这是两种采购方式最大的不同之处。有关评审报告相似点：74号令和214号文分别规定了采用竞争性谈判和竞争性磋商方式在评审结束后，评审小组应当编制评审报告，并对评审报告的内容以及评审小构组员在评审报告上签字和对不同意见的解决方法等事项作了规定。不同点：采用竞争性谈判方式，评审结束后，谈判小组应当根据评审统计和评审成果编制评审报告。而采用竞争性磋商方式，磋商小组应当根据综合评分状况，按照评审得分从高到低次序（得分相似的，按照报价由低到高次序；报价相似的，按照技术指标优劣次序）推荐3名以上的成交候选供应商（符合规定情形的，能够推荐两家），并编制评审报告。有关采购成果确认相似点：74号令和214号文对采购成果确认的规定是相似的，即采购代理机构代理采购人采购的，在评审结束后，采购代理机构应当在评审成果后2个工作日内将评审报告送采购人确认；采购人在收到采购人应当在收到评审报告后5个工作日内，从评审报告提出的成交候选供应商中，按照排序由高到低的原则拟定成交供应商，也能够书面授权磋商小组直接拟定成交供应商。不同点：两种方式对采购人逾期未拟定成交供应商且不提出异议的解决方法有所不同，竞争性谈判方式是视为拟定评审报告提出的最后报价最低的供应商作为成交供应商，而竞争性磋商方式是视为拟定评审报告提出的排序第一的供应商为成交供应商。有关成交公示和告知有关对成交公示和告知的规定，74号令和214号文的规定是相似的，即采购人或者采购代理机构应当在成交供应商拟定后2个工作日内，在省级以上财政部门指定的政府采购信息公布媒体上公示成交成果，同时向成交供应商发出成交告知书，并将采购文献随成交成果同时公示。同时，74号令和214号文还对成交公示的内容作了具体规定。有关采购合同74号令和214号文对采购合同订立的规定是相似的，即采购人与成交供应商应当在成交告知书发出之日起30日内，按照采购文献拟定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务规定等事项订立政府采购合同。同时，74号令和214号文还对采购人、供应商在订立采购合同时的行为作了严禁性规定。有关确保金的退还在采购活动结束后，采购人、采购代理机构应当及时退还供应商交纳的确保金。在这点上，74号令和214号文的规定是相似的。同时，74号令和214号文还对退还的时限以及不予退还的情形作了具体规定。有关重新评审竞争性谈判：74号令规定，采用竞争性谈判方式，除资格性审查认定错误和价格计算错误外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审，即在竞争性谈判时，只有在资格审查认定错误和价格计算错误时，对能重新进行评审。竞争性磋商：214号文规定，采用竞争性磋商方式，除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分原则范畴、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。从这点来看，采用竞争性磋商方式采购时，能够重新进行评审的情形，除了与竞争性谈判方式相似的资格认定错误外，还涉及了分值汇总计算错误、分项评分超出评分原则范畴、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低等四种情形。相似点：对评审小组未按照采购文献规定进行评审的解决办法，74号令和214号文的规定是相似的，即应当重新开展采购活动，并书面报告财政部门。有关采购成果的变化竞争性谈判：74号令规定，除不可抗力等因素外，成交告知书发出后，采购人变化成交成果，或者成交供应商回绝订立政府采购合同的，应当承当对应的法律责任。竞争性磋商：214号文规定，采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式变化评审成果。有关供应商回绝订立采购合同对于拟定成交后成交供应商回绝订立采购合同的解决方法，74号令和214号文的规定是相似的，即能够按照拟定成交的原则拟定其它供应商并订立采购合同，也能够重新开展采购活动，但回绝订立采购合同的供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。有关履约验收竞争性谈判：74号令规定，采购人或者采购代理机构应当按照采购合同规定的技术、服务等规定组织对供应商履约的验收，并出具验收书。验收书应当涉及每一项技术、服务等规定的履约状况。大型或者复杂的项目，应当邀请国家承认的质量检测机构参加验收。验收方组员应当在验收书上签字，并承当对应的法律责任。竞争性磋商：214号文对供应商履约状况与否进行验收没有明确。有关采购活动的终止相似点：74号令和214号文对应当终止并开展采购活动的情形作了规定，即因状况变化，不再符合规定的竞争性谈判、竞争性磋商采购方式合用情形的，及出现影响采购公正的违法、违规行为的情形规定是相似的。不同点：在采购过程中符合规定的供应商或者报价未超出采购预算的供应商局限性3家的，74号令规定了竞争性谈判供应商局限性3家的例外情形，即公开招标的货品和服务采购项目，招标过程中提交投标文献或者经评审实质性响应招标文献规定的供应商只有两家时，在报经财政部门同意，能够与这两家供应商进行谈判，提交最后报价的供应商可觉