国内外董事会规定之比较

#关于董事会相关制度的比较与思考姓名汪玉珂学号：2012301102班号：80688目录TOC\o"1-5"\h\z一、概述21・1董事会制度的产生背景21.2定义2二•董事会制度的比较与思考22.1我国董事会制度22.1.1具体规定32・1・2董事会的议事规则32.1.3上市公司关于董事会的特殊规定42.2国外董事会制度42.3关于我国董事会制度的思考6三．我国有限责任公司和股份有限公司董事会制度的比较7参考文献错误!未定义书签。一、概述1.1董事会制度的产生背景公司制企业所有权和控制权的高度分散；公司规模扩大以及股东管理能力和精力的限制，导致企业的经营只能有专业的经营人员负责；由于股东人数众多，受管理成本的限制，只能每年举行为数不多的几次股东会，而无法对企业的日常经营做出决策。因此，公司需要一个常设机构执行股东会决议；在股东会休会期间代表股东作出重要决策的机构就是董事会;同时，董事会也会负担着替股东监督管理者的职责。董事会的主要职能是公司的战略决策和管理层监督。1.2定义董事会(Boardofdirectors)是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机关。具有如下特征：董事会是股东会或企业职工股东大会这一权力机关的业务执行机关，负责公司或企业和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或企业股东大会负责并报告工作。股东会或职工股东大会所作的决定公司或企业重大事项的决定，董事会必须执行。董事会由全体股东选举的董事组成，负责执行股东会决议的常设机构，其性质是解决代理问题的制度安排，信任托管机构。董事会的义务主要是：制作和保存董事会的议事录，备置公司章程和各种簿册，及时向股东大会报告资本的盈亏情况和在公司资不抵债时向有关机关申请破产等。二•董事会制度的比较与思考2.1我国董事会制度1993年《公司法》在配置股东会与董事会权力时，忽视了现代公司法的这一发展趋势，配置给股东会的权限很大，甚至包含了一些本应由董事会行使的职权，如公司经营方针和投资计划的决定权、公司债券发行的决定权等。我国2005年《公司法》则强化董事会的职权范围，从而有利于提高公司的运作效率。现行《公司法》关于董事会的规定：2.1.1具体规定有限责任公司：有限责任公司的董事会是公司股东会的执行机构，向股东会负责。董事会由3人至13人组成。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。股份有限公司：股份有限公司的董事会是公司股东大会的执行机构，对公司股东大会负责。董事会由5人至19人组成。董事会设董事长1人，设副董事长1~2人。股份有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。股份有限公司董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生，董事长为公司的法定代表人。2・1・2董事会的议事规则有限责任公司：董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。股份有限公司：董事会每年度至少召开两次会议。除这两次法定应召开的会议外，董事会可以根据需要随时决定召开董事会会议。董事会会议由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职权时，由董事长指定的副董事长召集主持。召集董事会会议,应当于会议召开10日以前通知全体董事。但因紧急事项召开临时董事会会议的,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。董事会开会时，董事应亲自出席，董事因故不能出席时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项作成会议记录，由出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。股份有限公司董事会须由1/2以上的董事出席方可举行。董事会决议必须经全体董事的过半数通过。2.1.3上市公司关于董事会的特殊规定《公司法》第一百二十二条上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。第一百二十三条上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。第一百二十四条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。2.2国外董事会制度观察各国成文法和判例,公司董事会制度中有三个隐性的统领原则,界定了公司董事会运作的边界,即(1)董事会是公司权力的最高行使者(directorprimacy)；(2)董事会采用一人一票平等的并且集体合议方式行事；(3)董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任。这三个原则相互联系并交错在一起,这种集体决策权力行使方式，传统上称为共管(Collegial)。董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则,也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离，除非股东一致同意(美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决)，股东不能越过董事会直接作出决策,股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的，它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的,而股东权利则是依情形约定的,章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了许多衍生法律规则,最典型的是法定诚信义务,以及业务判断规则。最后，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制,通常是简单多数,但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化,以用于反对控制股东的霸权。董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。(1)除非例外情形,比如在势均力敌的情形下,可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票,董事会议应当采用合议方式决策,一人一票,有些法律直接规定人数必须为奇数。(2)董事通常应当亲自出席。(3)多数规则,以投票方式作出决策,董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案。(4)必须有正式记录(minutes)。集体决策有个别例外。英美法、法国法、德国法都有明确规则限制董事个人行使公司权力，他们只能以合议方式作出决策。比如RMBCA(修订标准公司法)规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。中国的公司法并不存在类似于后者的规定。在上市公司中，证监会在规则制定上受英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了近似的规定。董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于程序或形式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务(fiduciaryduty),这甚至被视为公司法的核心规范。首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者。再次，控制股东只有在行使了公司权力、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责。最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。对于诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。Dallas教授将董事会归结为三种类型，分别对应着不同的职能定位和角色:传统上和美国式的制约管理霸权式(contra-managerialhegemony)、德国的权力联合式(powercoalition),以及她所倡导的关系理论(relationaltheory)；与此相对应,董事会也有着“管理”、“监督”、“关系”以及英国传统式的“战略管理”等职能的定位。从战略管理到监督的职能演变中,董事会的职责集中于更重要的选任、监督和撤换最高管理者,维持公司作为一个制度系统,共管、合议的决策方式,采用平等协商、辩论和投票机制。在审慎决策、消除分歧、平衡不同目标上,集体决策模式与这种职责更为契合。2.3关于我国董事会制度的思考有关学者认为，中国对公司的学习路径,是从功能视角上、而不是从本质上来理解的,是为了满足自己一方富国强兵的特定需要而引入的,在学习过程中也缺乏系统的理论辨析,加上特定历史时期的理论影响,大清《公司律》对董事会制度原则的吸收,并没有沉淀为中国法律体系的一般知识。之后法律模式几经变化，当我们在1978年之后重新认识公司时,这些知识被遗忘了。中国目前的董事会法律规则，采用了法条比较的研究方法作为基础,或者说“博采众长”,或者说“东拼西凑”。在一些形式规则上,和其他立法例之间颇为近似,比如股东会按资投票,董事会按人投票、多数决定,甚至还有累积投票可供选择,新修订的法律中大幅完善了诚信义务,甚至试图将两大法系的不同做法熔为一炉。（1）没有明确董事会作为公司管理的最高权威,第47、109条款中采用了列举方式界定了董事会职权,明确表述“股东会是公司的权力机关”，允许章程自行规定股东会和董事会的职权。许多行政规章会较为任意地改动股东和董事之间的分权界限,比如证监会的《上市公司章程指引》,将许多战略管理的权力给了股东会。更有学者认为，当下主流公司治理理论是倾向于股东会中心主义的,在股东会和董事会纵向权力上的收缩。（2）下列情形反映出现行法没有理解共管原则——董事间相互授权并无实体限制,《公司法》第113条允许董事在不能亲自出席的时候委托其他董事行事,对授权次数和期限无限制；董事产生方式是选举产生的,但并没有明确的规则反对席位瓜分等方式,而现实生活中采用董事派出制是典型的“潜规则”；没有明确董事会的议事方式必须将实质辩论、说服与被说服等包含在内。（3）权利与义务的不对称。无论是法条表述上、理论上、还是在实践中,董

事对公司行为负有最后责任是明确的。在认定犯罪等行为的时候,一旦公司行为被认定为非法,作出决策的相关董事都应当承担责任，但是董事会往往没有事前的最高权力,常常受到控制股东的直接指挥,但却要承担最后的决策责任。三．我国有限责任公司和股份有限公司董事会制度的比较比较内容有限责任公司股份有限公司董事会的性质及组成性质董事会是有限责任公司的业务执行机关,享有业务执行权和日常经营的决策权。它是一般有限责任公司的毕设机关和常设机关，股东人数较少和规模较小的有限责任公司除外。董事会是股份有限公司必设的业务执行和经营意思决定机构，对股东大会负责。组成有限责任公司的董事会是公司股东会的执行机构，向股东会负责。董事会由3人至13人组成。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。股份有限公司的董事会是公司股东大会的执行机构，对公司股东大会负责。董事会由5人至19人组成。董事会设董事长1人，设副董事长12人。董事的产牛两种情况：1.公司设立时米取发起方式设立的公司，董事发起人选举产生；采取募集设立公司的重事由创立大会选举产生；2.公司成立后，董事由股东大会选举产生。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事任期及善后义务（两者相同）董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

董事任期届满未及时改选，或者重事在任期内辞职导致重事会成员低于法定人数的，在改选出的重事就任前，原重事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事任期届满未及时改选，或者重事在任期内辞职导致重事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事长的产生及职权董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产牛办法由公司章程规定。《公司法》第一百零九条董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数诜举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查重事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共冋推举一名重事履行职务。董事会的职权《公司法》第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的、.1?>万案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根《公司法》第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬

据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。董事会的召开召集和主持《公司法》第四十七条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共冋推举一名董事召集和主持。董事长召集和主持董事会会议，检查重事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事