创新驱动发展背景下专利政策法律化的必要性

创新驱动发展背景下专利政策法律化的必要性

0专利政策法律化创新与发展战略是指在改变传统经济发展模式的过程中，依靠科技创新不断提高创新能力对经济发展的贡献率，充分发挥科技创新在提高社会生产力和生产力中的战略支撑作用，实现创新与发展。通过专利政策来激励和保护创新,已经成为普遍共识。2008年《国家知识产权战略纲要》施行以来,我国逐步形成了“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的专利政策体系。可以预见,创新驱动发展战略和国家知识产权战略的辐射叠加效应必然导致专利政策频繁出台。目前我国推进知识产权战略仍主要采取“政策之治”,但大量的专利促进政策没有纳入法治化轨道。因此,有必要实现专利政策的法律化,防止现有法律“空洞化”,避免“政策治理”的冲突和局限,实现专利政策的“法律治理”。专利政策法律化是一项全新的研究课题,国外学者的研究成果具有启发和借鉴意义。美国学者多采取实用性、个别化的研究方式,对较有影响的拜杜法案、联邦巡回上诉法院设置法案、301条款和337条款等进行了细致研究。哈佛大学教授WilliamFisher［２］分析了美国将创新政策予以法治化的过程和意义。PeterK.Yu［３］则研究了美国推行国际知识产权政策法律化的路径和模型。韩国2011年出台的《知识产权基本法》是知识产权政策法律化的集中体现,引起了韩国学者的高度关注。韩国东国大学名誉教授朴荣吉［４］指出,韩国之所以制定知识产权基本法,是因为最近世界主要国家都在建立以政府为主导的知识财产管理和保护战略,并积极推进准法律性质的知识财产政策。在日本,北海道大学教授田村善之［５］认为,日本知识产权战略推进工作未因政权频繁更迭而受到根本影响,得益于知识产权政策的法律化治理。中国只有少数学者在研究成果中提及专利政策法律化及其路径问题。曹新明［６］认为,制定地方知识产权促进条例是地方知识产权战略法治化的要求,有助于各种知识产权促进政策的协调。朱雪忠［７］认为,有必要整合专利行政保护和专利战略实施中的各种行政规章和政策文件,并起草《专利促进和保护条例》。个别国外学者也对中国的专利政策法律化问题进行了探讨。俄勒冈大学教授RechardP.Suttmeier和博士研究生XiangkuiYao［８］对中国未在法律化轨道上推行专利政策进行了批评。鉴于“法律空洞化”和“政策之治”的诸多弊端,我国当前应加快向“法律主治”转型。因此,本文拟结合创新驱动发展战略的时代背景,以专利政策法律化为主题,分析专利政策法律化的功能和路径,提出相应的建议。1“垃圾专利”行为具有严重的实然属性专利政策法律化是指有关国家机关依照法定权限和程序,把经实践检验为成熟、稳定的,并且在较长时期内调整规范社会关系的政策上升为法律、法规和规章,使这些政策获得法律效力保障,同时通过法律形式禁止明显不符合法治精神或者经检验违背法治原则的政策,由此建立起来的一般行为规范。转化为法律的政策必须具备影响的全局性、内容的稳定性、转化的成熟性等要件。专利政策法律化是解决当前政策实施中政策异化、政策矛盾和政策工具不均衡的基本举措,是建构创新驱动发展制度激励体系的必然要求。(1)由于专利政策缺少法律化的指引,导致某些专利政策虽然以推动创新为目标,但是在实际运行中没有起到相应的作用,甚至出现了“异化”现象。当前,专利政策失灵的典型表现是所谓的“专利幽灵”和“垃圾专利”现象。“专利幽灵”是“专利摊派”的结果,是一些地方政府为了完成年度专利申请数量,向所属企业和科研单位下达硬性专利申请数量指标的必然后果。据报道,某地一家小小的图文设计店店主,一夜间成了149项专利的主人,仅申请成本就在5万元以上。“幽灵专利”事件符合“专利摊派”乱象的大部分指证,煞费苦心炮制149项“幽灵专利”对小小图文店主有害无益,只能起到美化当地政府部门政绩的作用［９］。所谓“垃圾专利”,是指在专利资助政策、教育导向政策、科技导向政策的激励下,企业科研工作者或者其他研究人员为了评职称、获得政府资助或者被认定为高科技企业,为申请专利而申请专利。有报道称,2012年某职业技术学院的专利拥有数量达300多项,居全国高校之首。后经调查发现,是因为该校老师因评职称压力,纷纷去专利技术服务中心购买专利,只要交上800元钱,就可以拿到一张盖了“公章”的专利证书［１０］。上述现象表面上看是高校或者企业的申请专利行为,但是实质上要么是被政府强制,要么是为了获得职称晋升等功利目的,要么是政府在为专利申请买单。部分地区出台的知识产权政策已经出现明显偏差,助长了盲目追求专利数量的错误倾向［１１］。在这样的政策激励下,创新驱动发展战略目标只能落空。(2)由于专利政策欠缺法律化规划,导致专利政策表现形式繁多,内容重复矛盾,阻碍了政策的执行,影响了政策的实施效果和有效评价。从理论上归纳,现行专利政策有多种形式,包括:以《国家知识产权战略纲要》为代表的总纲性政策;以“专利规划”和“年度推进计划”等为代表的规划类政策;以地方知识产权战略和地方专利促进条例为代表的地方性政策;以展会过程中的专利保护、海关专利保护、对外贸易中的专利保护和国家重大科技专项专利管理等为代表的事项类专利政策,以最高人民法院的指导意见为代表的司法类政策等。自2008年国家知识产权战略推进以来,上述政策文件已经不下几百件。如此众多的政策文件,均声称以《国家知识产权战略纲要》为纲,相互间内容重复过多,而且并非都遵循统一的政策基准。例如一些政策文件强调“依法保护”,一些政策文件却变化为“合理保护”或者“适度保护”。所以,即便是专业人士,在如何有效执行上述政策文件上也心存困惑,更别说普通公众了。(3)由于专利政策欠缺法律化的控制,导致专利政策工具配给不合理,强制性政策工具过多,政府的力量过于强大,妨碍政策实施中市场化力量发挥作用。我国专利政策是在相对封闭环境下通过行政或准行政手段强制运行的。这种边界条件的优点是,政策在空间隔离的情况下能够避免外部因素干扰,政策制定与推行的速度比较快,可以忽略中间运行过程,直接关注政策目标。但这种模式的明显缺点是,无法对政策的连带后果进行法律控制,也无法规避政策黑洞、政策异化造成的设租与寻租活动,没有具体责任人为政策运行失败承担责任。一旦封闭的政策边界被打开,原有政策的潜在漏洞就将遭到攻击,导致政策运行过程中出现各种障碍与损失［１２］。目前,专利政策推行速度过快,在政策评价中重视政府权力而忽视法律手段。有些政府机关推行专利政策的基本目的是为了寻求专利主管部门的政治地位和行政权力,进而更愿意在专利政策中选取强制性的政策工具,以显示政府主管部门存在的价值。由于在政策拟定中没有以法律制度的形式规范创新主体参与途径和程序,或者即使参与也没有法律形式保障其最终话语权,政策运行缺少法律约束和监督,无法形成真正的政策评估与反馈。2出台与专利政策相关的法律政策,形成有序性的专利激励机制专利政策法律化是专利政策系统性的要求,也是专利政策系统性的必然结果。专利政策系统性的实质表现为专利政策目标和政策内容的一致性,形式表征是政策主体、政策客体和政策工具的统筹和协调。创新驱动发展战略的提出,为专利政策的合法化整合提出了基本的判定标准。自2008年实施国家知识产权战略以来,政府、行业、司法机关都出台了自己的专利政策。从地域层面上看,不同的省、市、县各有自己的专利政策。毫无疑问,专利政策在推进创新型国家建设方面发挥了不可替代的作用。然而,专利政策越丰裕,其系统性压力就越大。实际上,专利政策法律化是实现专利政策系统性的根本手段。(1)通过专利政策法律化,确保专利政策的动态调整和及时修正。维护专利政策的系统性、完整性和统一性,必须在专利政策法律化过程中对现有的中央和地方专利政策文件逐一进行分类、审查、甄别,按照废止、修改、继续生效等方式进行规范化,将成熟的政策措施转化为法律规定,提高立法层次,清除政策文件内容之间的矛盾和重叠。通过出台新的法律文件补充修改有关内容,使之成为内容和谐统一、符合当前实际需要、具有可操作性的规则体系。对于影响甚至阻碍创新驱动发展的专利政策,应该及时废止;对于地方专利政策、行业政策中与现行法律相悖逆的规定,应及时予以改正。应该分析专利资助和专利申请中出现的政策问题,清理各种政策措施,调整政策方向,出台新的法律文件,改变专利评价标准,促进专利有效转化,切实实现专利政策激励创新的功能。各地专利管理部门应制定或修订专利资助资金管理办法,提高资金使用效率,围绕区域产业发展方向,规范调整资金资助的对象和范围,将资助的重点从专利申请转移到专利权保护、专利实施和专利信息利用上来［１３］。(2)通过专利政策的法律化,建立和调整专利政策系统中的新型社会关系。这种新型社会关系体现出以创新为归宿的人本精神和公众参与价值,就此而言,专利政策法律化构建的重点是实现专利政策系统中各种基本利益关系的有序化,重点包括:①协同创新社会关系中的专利政策法律化。协同创新事实上是一种集体创造力的体现［１４］。因此,应该以立法的形式优化国家投资科技项目和重大科技专项中的专利管理,完善《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》,建立更科学的利益分享机制,维护国家、科技项目责任单位、科技项目牵头组织单位、子课题申报单位以及委托方的权利义务,实现专利资源和相应利益的合理分享。此外,还应制定《产学研合作创新知识产权管理条例》,推进科研机构、高等院校、企业之间的合作创新专利激励政策,建构协同创新中的专利激励机制;②企业创新社会关系中的专利政策法律化。制定相应的专利促进法规范,明确以企业为目标客体制定的专利政策必须发挥企业的主观能动性。研究制定《工业企业知识产权管理指南》、《企业知识产权管理规范》等指导性法律文件,以法律形式强制推进企业知识产权管理制度建构和创新。通过制定《知识产权促进条例》、《专利资助条例》、《知识产权质押融资办法》等法律、法规和规章,明确政府介入市场行为的限度和范围,减少政府机构的“拍脑袋工程”数量,切实增强专利政策激励企业创新的实际功能;③专利审查、代理和执法关系中的专利政策法律化。通过制定、完善《发明专利申请优先审查管理办法》、《专利审查办法》和《专利代理条例》,明确专利审查和专利代理的具体规则,对战略性新兴产业技术以及低碳技术领域、节能环保等有助于绿色发展的专利申请优先开展审查工作,改善专利审查员和代理人员的基本地位,推动建立专利代理人、专利工程师的考核、职称和晋升机制。通过制定和完善《专利行政执法办法》、《专利行政管理办法》等规章,提升专利管理和执法的法治化水平。(3)通过专利政策法律化,实现专利政策中强制性工具、自愿性工具和混合性工具的合理配置。加拿大学者霍莱特和拉梅什［１５］指出,根据在提供公共物品和服务过程中政府介入程度的高低,在自愿性—强制性的坐标系上区分自愿性工具、混合性工具和强制性工具这3类政策工具。其中,自愿性工具包括家庭与社区、志愿者组织和市场;混合性工具包括信息与规划、补贴、产权拍卖、税收与使用者付款;强制性工具包括管制、公共企业和直接提供。他们认为,当政府面对的社会行动者的类型和数量比较多且彼此间相互冲突时,政府难于辨析孰优孰劣。可以利用市场工具实现自由竞争,通过市场这只“看不见的手”来配置资源。专利政策本身是国家干预市场秩序的结果,它不是一种自生自发的秩序,但也不等同于所有专利活动均要建构在国家干预或者行政权力管制之下。在专利政策法律化过程中,应该坚持运用以下原则配置专利政策工具:①市场能够解决的,尽量交给市场。例如,更多地借助市场“倒逼”机制,促使更多企业提高知识产权创造和运用的积极性;②立法的重点在于提升政府服务水平,创建良好的专利保护环境。例如,提高专利审查水平,加强专利公共服务平台建设,创造良性的专利执法机制;③发挥自愿性政策工具的作用。例如,鼓励更多的第三部门出台解决专利问题的公共政策。发挥行业协会的作用,以行业奖励、行业资助、行业管制或者行业标准等自愿性的政策工具辅助推动专利政策的制定和实施;④最大限度地改善处境最差者的地位。按照罗尔斯的正义论,以基本自由优先原则为第一正义原则,以改善处境最差者的地位为第二正义原则。上述正义原则为正确协调专利政策工具的使用提供了理论参考。事实上,任何强制性专利政策的行使,都应该促进专利活动中最弱环节的创造活动。例如,通过制定《专利资助条例》,明确资助重点,提升专利质量,鼓励行业奖励和资助,扶持最弱意义上的“中小微企业”。3专利政策法律化的缺失实施创新驱动发展战略是加快转变经济发展方式的重要抉择,会引发新一轮的专利政策扩张。这是因为,主流理论认知均确认专利政策对于创新驱动的激励、引导和保护功能,从一定程度上讲,没有合适的专利政策,就没有可持续创新,也就不会有创新驱动发展。制定良好的政策只是政策推行的前提而非全部。只有政策得到有效执行,才能将纸面上的政策变为推动创新发展的实践。就我国国家知识产权战略实行以来的情况来看,专利政策以行政和经济手段予以推行的比重较大,大量本应被纳入法治化轨道的专利政策没有得到法律化。因此,有必要通过合适的途径实现专利政策的法律化。3.1专利法对创新型国家建设起到巨大作用从广义上看,专利法也是一种公共政策选择,是社会政策的工具［１６］。在具体内容上,专利法律具有促进专利创造和运用的功能,不同的保护标准、程序机制和制度内容体现了相应的政策取向。然而,专利法律在激励创新方面主要是私权规制、市场导引和内生促进。专利法授予技术创新成果以私权———专利权,权利人在私权护佑下制止未经许可对技术方案的制造、销售和使用行为,进而收回创新成本,获取因创新带来的先发优势和垄断利益,维护创新者的积极性。在这一进程中,专利法并没有与创新以及由创新带来的经济发展发生直接互动,市场是一只“看不见的手”,私权是个人自治的基本工具。至于专利权激励了哪些领域的创新,这些创新成果是否已经转化,在保护专利中如何维护新兴产业的利益和发展,专利法并不关注。尽管专利法有政策选择的内容,但并非所有专利法规则都是政策性规范。事实上,大量专利法规范是公理性法律规范,它们是法律理性的体现,彰显了法律概念和制度精神的本来面目,进而可以在世界范围内普遍适用和一般性继受。例如,侵犯专利权的损害赔偿责任中的“填平规则”,不能从中挖掘出显见的政策色彩,而惩罚性赔偿规则却可以是政策选择的结果。可见,专利法只是专利政策法律化的基本途径之一,而非全部。立法者可以将专利政策中授权性、自愿性、市场性的政策规范转化为专利法的内容。实际上,修改专利法的工作在2008年已经完成,新修订的专利法也在推进创新型国家建设中发挥了巨大作用。今后还应根据专利政策推进情况,将带有私法性质、市场力量调整的有关专利权主体、专利权客体、专利权内容、专利权限制、专利权授权和专利权保护的政策措施,通过修改完善专利法的方式予以法律化和规范化。3.2定一部更高位阶、适用全国范围的“知识产权促进法”将专利政策中专门用于促进专利创造、运用、保护和管理的政策规范转化为专利促进法的内容,是专利政策法律化的最重要途径。事实上,专利促进法是专利政策法治化的最重要部分,应该引起特别重视。截至目前,我国已经有27个省级地区(除海南省、西藏自治区、吉林省、内蒙古自治区以及港澳台外)颁布了“专利促进条例”,地方专利促进法立法工作取得了丰硕的成果。遗憾的是,在国家层面还没有统一的“专利促进法”,专利政策法律化缺乏统一的制度支撑和上位法依据。不少专利政策、著作权政策和商标政策具有关联性和统一性,因此,我国并不适合单独制定一部“专利促进法”。更为妥适的选择是以《国家知识产权战略纲要》为指导,研究制定统一的“知识产权促进法”。制定一部更高位阶、适用全国范围的“知识产权促进法”的理由在于:(1)不少知识产权政策文件中明确提出应该建立相应的专利促进制度和机制,建立这些制度和机制不能缺少法律依据。公共政策建立在法律基础之上,从而具有权威性［１７］。否则,专利政策的制定将有违法或者逾越法律的嫌疑。例如,《国家知识产权战略纲要》提出要建立重大经济活动的知识产权审议制度,如果没有相应的法律依据,该制度的建立就缺少合法性基础。(2)一些知识产权政策文件中存在的制度性规划,或者下位法的规范经过检验具有长期性、稳定性、正面性和实效性,可以通过法律的形式予以固化。英国法学家阿蒂亚［１８］指出,法律在很大程度上是政策的工具,要促进政策也可以采取其它手段,但从最广泛意义上讲,主要的手段是法。例如在地方性“专利促进条例”中普遍规定的“专利强制检索制度”,就可以上升为“知识产权促进法”的内容。(3)我国已经存在一定数量的属于知识产权促进法的法规或者规章,它们需要上位法的依据。在现有立法中,这些行政规章往往以专利法作为其上位法依据。但是实际上,专利法并不具有全面促进专利创造、运用、保护和管理的制度价值。例如,展会中的专利保护、海关的专利保护、重大科技专项中的专利管理等行政规章,虽然在我国专利政策实施中发挥着重大作用,但实质上并不存在明确的法律授权。只有存在上位法的“知识产权促进法”,才可以为这些已经存在的法律规定提供依据。(4)通过制定“知识产权促进法”,实现知识产权促进政策法律规范的体系化。由于现有的知识产权促进规范散见于不同的政策文件和法律法规中,既不利于主管部门使用这些法律和政策,也不利于企业和普通民众运用它们。将知识产权促进法规范中的核心制度和规则以基本法的形式固定下来,可以实现由政策语言到法律语言的转化,推进现有知识产权规范的整理和编纂。(5)知识产权政策文件中提出的具体政策措施在实际运行中出现了政策异化、失灵现象或者存在潜在的政策风险,需要通过上位法进行规范。例如专利资助问题引发了“垃圾专利”,片面追求专利数量和政绩引发“专利摊派”,解决这些都需要在政策调整中借助更高强制效力和法律位阶的立法文件,否则各地已经存在的各种专利资助、专利摊派政策很难在短期内得到整治。4建立和完善知识产权保护的配套制度在既有的法治实践中,重视通过完善专利法实现专利政策的法律化。随着创新驱动发展战略和国家知识产权战略等重大战略思想的提出,专利政策不仅呈现出量上的几何级数增长,而且出现了政策矛盾、政策异化等现实压力。为了推进专利政策法律化,必须强化专利促进法制度体系的建构,这应该成为专利政策法律化的重点举措。(1)研究制定《知识产权促进法》,作为统帅专利促进法律规范等的基本法律。具体涵盖知识产权部际协调制度、知识产权战略推进计划制度、知识产权政策评议机制、专利资助制度、专利强制检索制度、知识产权税收优惠制度、科技活动中的知识产权导向制度、知识产权金融支持制度、知识产权行政执法和调解制度、知识产权执