论法律强制的必要性

论法律强制的必要性

基于法治指导的现代社会的确立，在利益多元化和道德多元化的背景下，人们对道德自由的追求和道德社会的作用逐渐减少。道德法律压制了这种古老的法律和道德问题，在现代社会再次受到关注。近年来,学界虽然对这一问题展开了广泛的争议和探讨,但无论是肯定之论还是否定之说,多局限于对现实的关注而提出问题,尚缺乏有力度的系统的理论分析。本文认为,道德的法律强制之论能否成立,取决于对道德法律强制的必要性、道德法律强制的可能性,以及道德法律强制的合理性三个问题的深入细致的学理分析。通过分析,我们将会发现,简单化的肯定和否定之论均不可取。道德的法律强制虽属必要且可能,但是基于强制易被泛化和对人们道德自由的侵犯之风险的存在,又必须对这种强制进行合理的限制。一道德的自律和社会的舆论评价一般说来,道德的法律强制是指通过道德法律化的途径,借助于国家法律的强制手段推行道德,使道德的约束刚性化,保证人们的外部行为普遍合于道德,以达到维护基本的社会秩序和共同的生活条件之目的。从作为两种不同的社会调控手段的意义上说,道德主要通过主体的内心信念和社会的舆论评价来发挥作用,属于主体社会自治的范畴,法律则以国家强制力为后盾,属于他治的范畴。那么,本属自治领域中的问题之解决,何以需要他治手段的介入和干预?这说明,道德的法律强制蕴涵着一个基本的逻辑前提:至少在一定的社会条件下或一定的历史时期内,道德仅靠自己所拥有的手段无法有效地解决本身所面对的一些道德问题,而这些问题因其对于社会秩序和共同生活的重要性又必须予以解决。这样,对道德法律强制的必要性之分析,就简化为两个理论问题和一个实际问题:道德依赖自身的手段能否解决全部的道德问题?道德所无法解决的问题是否具有足够的社会重要性而必须对之进行法律强制?道德的法律强制有无历史和现实的根据,即它本身是一个真问题还是一个伪问题?第一,社会道德内化的非普遍性和社会舆论对于人们行为约束的有限性,决定了仅靠道德手段难以解决道德所面临的全部问题。从本质上说,“道德的基础是人类精神的自律。”(P15)但是,道德的自律,并不是说社会生活中的每一个具体主体都已达到了自律境界,社会的道德要求已成为所有成员普遍的内在需求。如果说社会道德对于人们仅具有自律的性质,而不带有他律的任何痕迹,那么,道德的法律强制就毫无用武之地。由于社会道德是人们在长期共同生活的互动实践过程中,经过无数次的试错、对话与交流而形成的生活共识,因此,从某种意义上说,道德似乎就成了人们的第二天性。一般而言,勿需借助于任何的外部强制,人们即可发自内心地或习惯性地践行道德。但是,由于在现实社会生活中人们之间利益矛盾甚或利益冲突的客观存在,也由于人自身的发展和完善程度的历史制约性,因此,至今为止的道德史都证明,单凭主体的道德自律,尚不足以保证所有人在任何时空条件下,均能自觉主动地履行社会道德义务,在自身利益与社会道德要求相冲突的情况下,道德的选择并非主体唯一的现实选择。正因为社会道德不可能普遍内化为主体的自觉自律,所以,道德的他律就始终与自律相伴随;社会性的道德强制成为维护道德尊严、保证社会道德秩序的必要补充。“道德的本质具有两重性,它既包含内在价值(本身就是一种好或善),并相应地具有超功利的一面;又有外在价值(从一个方面为维系合理的社会秩序提供担保),并相应地具有手段或工具意义。”从手段和工具的意义上说,社会的舆论评价可以对行为主体形成一种社会性的精神迫力,借助于此种社会性的强制,促使人们选择符合社会道德要求的行为。舆论的力量是强大的,人们很难完全不顾社会舆论的臧否而我行我素,随心所欲;舆论的作用又是有限的,它虽然可以对人们的行为选择产生重大的影响,但是,却无法直接规制人们的外部行为。因而,对于不具有自律意识或自律意识不强的人来说,仅靠善恶评判的社会精神迫力,既不能保证人们行为选择的合道德性,也无法为合理的社会秩序的维系提供有效的担保。社会性的强制无法直接规制外部行为的此种特点,仍为尚未达致自律之境的人突破社会的道德秩序,留下了广阔的“自由”空间。而此种道德风险和社会风险的存在,是仅在社会道德的范围内,或仅凭主体的自律和社会的舆论评价所无法解决的。第二,在道德自身无法保证人们的外部行为普遍合乎道德,无法保障基本的社会秩序的情况下,必须借助于法律的强制力量,对人们的道德越轨行为进行规制。在此,道德法律强制的必要性取决于以下两点:(1)道德的越轨行为是个别的,还是普遍的?越轨行为的存在对于社会秩序的影响可以忽略不计,还是会造成对社会秩序的颠覆性的破坏?可以说,只有在道德的越轨行为会造成对社会秩序的破坏甚至颠覆的情形下,道德的法律强制才是必要的。虽然我们不能说道德的越轨行为在任何时候都是一种普遍的现象,但是,人们之间利益矛盾和利益冲突的存在,又决定了越轨行为决非是极个别的。退一步来说,即使是个别的越轨行为,如果得不到及时有效的控制而任其发展的话,就会产生连锁性的巨大反应,个别的越轨就会演变为普遍的经常性的越轨,并最终导致整个社会秩序的破坏。由于基本的社会秩序的维系,是任何一个社会得以存续和发展的必要条件,因此,在道德无力进行规制的情况下,就必须实施道德的法律强制。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则,在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。”(P361)(2)法律不仅具有对行为进行普遍规制的特征,而且,法律对于人们外部行为的强制,不是一种社会性的强制,而是国家强制;它不是凭借“语言”的评价而成为“批判的武器”,而是依赖警察、法院和监狱等国家力量进行“武器的批判”。因此,法律就不仅仅具有教育和警示的意义,而是通过普遍的规制,把人们的行为纳入符合于社会道德要求的轨道之上,从而实现其维护社会基本生活秩序的功能和目的。正是法律强制对于道德的有力支持,才使得社会道德义务的普遍履行和社会生活所必需的道德秩序,获致了制度性的保障。第三,道德的法律强制有其历史和现实的根据。历史地看,道德法律强制的必要性是人类社会发展到一定阶段的产物。在原始社会,由于人们生活范围的狭小和个体对群体的绝对依赖关系,使得这一社会的道德极具权威性。“部落,氏族及其制度,都是神圣不可侵犯的,都是自然所赋予的最高权力,个人在感情、思想和行动上始终都是无条件服从的”。(P96)因此,既不需要法律,更不需要其对于道德的强力支持。法律现象的产生,不仅与统治阶级的自身需要相关,而且也是在更大的社会范围内,在社会分化和利益分化的情况下,道德权威的衰落,已无法保障基本的社会秩序而这种秩序又必须获致保障的必然产物。在社会生活中,人们不可能达到普遍的自觉,而作为道德外部手段的舆论评价,由于其自身的特点,它的有效性又被局限于较为狭隘的“熟人”领域。只有在有限且相对封闭的空间内,经常性的道德评价和舆论监督才有可能,一旦超出“熟人”圈相对封闭的关系,进入一个流动的“陌生人”的开放的世界,社会的舆论评判就显得软弱无力。“所有超过最亲密的社会群体的更大范围的社会合作都需要一定程度的强制”。(P3)即便是近代以来的市民社会,其维持和发展也不能没有道德的法律强制。尽管不少人强调市民社会的自治而反对法律和国家力量的干预,实际上,由于市民社会的开放性、匿名性和主体间广泛的利益联系的特征,决定了仅靠道德的力量无以实现市民社会的自治。虽然西方法治的发展呈现为一个逐步形式化的过程,但是,道德向法律的渗透和道德的法律强制,即实质法治则始终是西方法治发展的主题之一。经济学和政治学领域中关于市场自由与政府干预的长期争论与选择,也从另耀个侧面说明了基本的市场秩序和社会道德秩序的维系,离不开政府的干预和道德的法律强制。就现实而言,当代的中国社会已远不同于传统社会。传统社会的同质性、单一性和封闭性状态已被彻底打破,人们被抛入一个异质性、多样性的普遍联系的开放的世界,利益主体的多元化必然导致价值的多元化和人们生活方式、行为方式的多样性;同时,政治民主化进程的加快,又使得政府已不可能再象过去那样ⅹⅱ借助于纯粹的行政手段有效地灌输和强制推行道德。在此情况下,原有的社会道德的调控力量必然减弱,甚至由词导致道德的滑坡和社会道德生活秩序的混乱。因此,在现代社会,为浪维持基本的社会秩序,有必要对道德实施强制。但这种强制不应再是政治的强制,而只能是法律的强制。二道德的多元基础[3]:道德基础]可能性与必要性一样,都是探讨道德的法律强制过程中无法回避的理论问题。必要性所着力解决的是道德对法律强制的需求性问题,可能性所需要回答的则是法律能够对道德进行强制的基础问题。对于道德法律强制的可能性,可从以下几个方面予以说明:第一,多元划背景下道德共识的存在,为道德的法律强制提供了价值基础。在现代社会,由亿人们利益的分化、主体权离意识的觉醒和传统权威的圣落,建基于传统同质性社会和整体主义基础之上的似乎具有绝对性和永恒意义的统一道德趋于解体,与不同利益主体的需要相适应,在道德领域,一元的价值标准演变为不同主体多元的道德追求。问题是,在道德多元化的背景之下,道德的法律化和道德的法律强制是否可能?法律具有普遍性的品格,它必须是对人平等适用的。如果道德的多元意味峙道德的完全相对化即个别化,而不具有普遍性的品格,那么,道德之法律强制在现代社会就绝无可能。实际上,有些反对道德法律强制的学者,正是在相对主义的意义上理解祤德多元的伦理现实的。道德是历史的、相对的,不存在普遍唯一且永恒不变的道德标准,但这决不意味着它就是“相对主义”的,不意味着各不同主体的道祩只具个别性,而没有共同性,多元的道德之间就没有沟通的可能性。否则,所否定的就不仅仅是道德的法律强制,而且也否定了道德自身存在的合理性。实际晌,道德的多元并不否定道德共识的存在,多元基础之上价值的认同不仅必需,而且可能。主体需要的差异性和利益的特殊性,决定了道德的多元性,而人们交往的相互性和社会生活的公共性,则为在多元基础之上形成道德共识或价值认同提供了条件和可能。当然,这种共识或认同是在尊重个性、承认差异前提下的统一,是多元道德特殊性基础之上的普遍性,而不是抽象的普遍性。正是道德共识或对普遍性价值的认同,使得道德的法律强制成为可能。第二,道德与法律所关注的对象或问题的共同性是道德的法律强制所以可能的社会基础。人们往往认为,道德属于社会自治的领域,法律则属于国家他治的范畴。实际上,“私域”和“公域”的划分,只具有理论分析的意义,且这种划分也是相对的。就人们的实践活动和道德与法律作用的范围而言,道德并不局限于私人交往的家庭领域和个人经济交往的活动领域,法律也不只限于国家的政治生活和公共领域。在人们实际的社会生活中,私人的活动或私域多具有公共活动或公域的性质,除非不与任何人发生关系而仅与自己有关的活动,方可界定为严格意义上的私人活动或严格意义上的私域。而一旦跨出这一范围,与他人发生主体间性关系,那么,这种关系就具有相互性和公共性,程度不同地具有公共活动或公域之性质。因此,无论是家庭关系,还是市民社会中市场主体间的经济交往活动,都不只具有纯粹的私人性质,而是同时关涉一定的公共利益(如社会结构和社会秩序的稳定),被赋予相应的公共意义。正是私域与公域的互渗与交叉,使得自治的道德与他治的法律具有了共同的对象或问题。从社会层面来说,道德所关注的问题,往往也是法律所关注的问题。只有在特殊的情况下,道德才成为法律不得侵入的“主权”领地。第三,现代社会立法的民主化机制,为道德的法律强制提供了主体基础和制度基础。传统社会的所谓立法,不仅自形式上说远离社会大众,而且就实质而言,它所反映的主要是统治阶级的意志和利益。尽管从总体上说,统治阶级的法律也不能完全背离民众之社会道德基础,否则,就无法获得民众不同程度的认肯和支持,但就其根本性质而言,法律与民众之道德又是截然分离的。法律成为执行统治阶级道德和压制民众道德的双重工具。正因为如此,法律的功能才主要体现为惩罚与制裁的性质。在现代社会,立法已不再是统治者或少数人的专利,而是社会公众民主参与的过程。立法的民主化机制的确立,不仅保证了公民参与立法的主体地位,而且使得法律成为民众表达自己意愿和利益的工具。法律必须根据“集体的一般观念和集体的接受来制定”。(P34)在此情况下,民众在长期社会生活实践中所自发形成的公共伦理,就会不可避免地通过立法过程大量地进入法律的领域。立法的民主化与社会的道德建构过程呈现出逐渐趋同之势。公共伦理为法律的合法性提供担保,法律则为公共伦理的贯彻提供制度屏障;法律的伦理性使得法律不再是压迫人民的专制工具,伦理的制度化则使得道德不再显得力不从心,软弱无力。在民主化机制下的立法和法律,虽然仍以强制为后盾,但多数情况下,这种强制只具有潜在的性质。只有在法律被破坏的情势之下,真正意义上的强制才走上前台,惩罚与制裁才成为维护法律权威和道德尊严的最后手段。法律与公共伦理的一致,使得法律的他治同时具有主体自治的性质,只不过它是一种制度化的“自我强制”。当然,并不是说民主化的立法机制,使得所有的立法都成为民众广泛参与的结果,更不能担保所有法律都建基于公共伦理之上。由于政治民主的发展程度不同,因此,民众参与立法的广度和深度也有很大的区别。有时候,在民主外衣遮蔽下的立法,往往偷运着某些人或强势集团的个别意志和利益,从而使得法律徒具合法化的形式,而不具备合法性之实质。但同时我们也应当看到,既然法律的民主化已成为当今世界不可阻挡的历史潮流,那么,在这样的情势之下,道德的法律化和道德的法律强制都将逐步变为现实。三道德法律强制的合理性条件道德的法律强制虽然具有必要性和可能性,但是,如果不对道德法律强制的合理性条件进行具体的分析,盲目地要求和实施法律对于道德的强制,不仅会导致法律对于道德的全面专政,否定道德自由和道德独立存在的价值,而且也会导致道德的法律强制的不道德性和法律的非正义性。实际上,在中国传统社会,所长期存在的正是道德法律强制泛化的事实。也许正是基于对道德法律强制上述不良后果的担心,有些学者才竭力反对道德的法律化和道德的法律强制。事实上,中国传统社会法律对于道德的强制所产生的问题,根源并不在于道德该不该和能不能获得法律的强力支持,而在于:(1)法律予以强力支持的道德,不是反映民众真正需要和意愿的道德,而是统治阶级的意识形态化了的道德;道德所仰仗的法律也不是真正反映了民意和代表民众利益的法律,而只是代表统治阶级特权意志和特殊利益的专制型法律。(2)道德的法律强制的范围没有受到应有的限制,导致强制的泛化。(3)道德的法律化和法律对于道德的强制,没有具体的公正程序的保障,致使法律对于道德的干预成为立法者和司法者不受任何制约的恣意活动。有鉴于此,我们在对道德法律强制的必要性和可能性分析的基础上,必须同时对道德法律强制的合理性条件进行充分的探讨。保证道德法律强制的合理性的条件至少包括如下几个方面:道德支持的合理性只有有资格或应当予以法律化的道德和有资格或应当实施强制的法律的结合,才能保证道德法律强制的合理性。在实际社会生活中,有着各种各样的不同性质的实存道德,但并不是所有道德都应当通过法律的途径,借助于法律的支持予以贯彻执行。只有那些具有历史合理性,反映和代表着广大民众意愿和利益的道德,才应当予以法律化。这种道德法律强制的合理性,不仅在于它代表着多数人的利益,而且在于它反映了整个社会的生存和发展所需要的基本条件,体现着人们维持这些条件的社会共同性需求。同样,真正有资格赋予道德以强制力的法律,也必须经受其自身合理性的拷问。法律的合法性,不仅取决于立法和司法程序公正的形式合理性,更取决于法律的性质和目的,即法律是为了保护和实现谁的权利和利益的实质合理性。只有在法律是经由民主化的立法程序制订并借助于公正的司法程序体现和保护民众的意愿和利益时,法律的合法性、正义性才能得到证明。也只有这样的法律对于道德的强力支持才具有合理性。由于具有合理性的道德和法律,从根本上说,都是民众之利益和需要的反映,因此,道德的法律强制并不违背民众的意志,实际上它仍然是民众基于社会共同性需求的一种自我约束或自我强制。道德的法律强制与目的的适度性即便是合理的道德和法律,要保证法律强制的合理性、道德性,其强制的范围也必须受到严格的限定:(1)道德的法律强制,只能是对社会道德、公共伦理要求的法律强制,而不能是对个人道德或私人道德的法律强制。差异性的个体道德,由于其不具备法律要求的普遍性特征,因而,既不能对之法律化,也不能实施法律的强制。否则,不仅会造成法律体系内在的逻辑矛盾和法律规范之间大量的无法克服的冲突,而且,还会因缺乏共识之基础,致使法律成为对大多数人的暴政。(2)道德的法律强制,只能是社会道德的基本义务要求的强制,而不能是对社会道德的理想性义务要求的强制。只所以如此,就在于基本的义务要求是人们普遍应当做到和能够做到的,并且,基本义务要求的履行,是社会的基本秩序的保证。因此,对于这些基本义务的不自觉履行,规定相应的法律责任并予以强制力的保证,不仅是必要的,而且也是可能和公正的。但是,理想性的义务要求,由于其与主体自身权利的不相对应,属于“额外”的义务,往往需要作出较大的自我牺牲,因此,它只能通过教育和主体的自觉自律的途径实现,而不能借助于法律强制等齐划一。(3)道德的法律强制,只能涉及行为层面,而不能规范人们的思想品质。强制的手段虽能规制外在行为,却无法直接约束人们的思想信仰。只有在内在的思想动机实现为外在行为,人们在对行为进行法律评价时,才能有条件地考虑思想动机的法律意义(动机只