第四章 合同法

第四章合同法本章主要介绍合同的基本知识及我国现行合同法的基本规定。通过本章的学习，要求学生了解合同的概念、分类及合同法的概念，充分理解合同法的基本原则；熟悉合同的订立过程和合同内容；掌握合同履行、变更、转让和终止的基本制度；理解并掌握合同效力的有关规定以及违约责任的承担问题；学会分析合同简单案例。教学目的：教学重点：

合同的概念与特征合同法的基本原则要约与承诺合同的成立与生效无效合同及其法律后果可撤销合同、可变更合同的有关规定合同法对合同的履行抗辩权的有关规定债权人的代位权和债权人撤销权合同担保制度；合同的变更与转让教学难点：合同法对代理问题的有关规定无效合同及其法律后果可撤销合同、可变更合同的有关规定合同法对合同的履行抗辩权的有关规定债权人的代位权和债权人撤销权合同担保制度；合同的变更与转让合同法对合同的履行抗辩权的有关规定债权人的代位权和债权人撤销权合同担保制度合同的变更与转让无效合同与可撤销合同的区别第一节合同与合同法概述一、合同的概念和分类（一）合同的概念与特征1、概念：合同又叫契约、合约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、合同的法律特征合同是平等主体之间的协议合同是多方当事人的法律行为合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的合同具有法律效力（法律约束力），合同是从法律上明确当事人间特定权利与义务关系的文件（二）合同的分类1、法学理论上的分类（1）根据合同在法律上有无名称和专门规定，分为有名合同（典型合同，指法律明确规定其名称及规则的合同）与无名合同（非典型合同）。《合同法》规定了15中有名合同：买卖合同；供用电、水、气、力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。（2）根据合同的成立是否以交付标的物为必要而分为诺成合同（不要物合同，双方当事人意思表示一致就可成立的合同，如买卖合同）与实践合同（要物合同，除当事人意思表示一致，还需要交付标的物才能成立的合同，如将借款合同）。（3）根据法律或当事人对合同的形式是否有特殊要求分为要式合同（如履行核准、登记手续，采用书面、公证形式等）与不要式合同。（4）根据当事人双方权利义务的分担方式分为双务合同（双方都享有权利并承担义务的合同，如租赁合同）与单务合同（一方只承担义务不享有权利的合同，如赠与合同）。（5）根据当事人取得权益是否需要支付相应代价分为有偿合同（如运输合同）与无偿合同（如借用合同）。（6）根据合同相互间的关系分为主合同（不需依附其他合同而能单独存在的合同）与从合同（以主合同的存在为前提的合同，如担保合同）。消逝的真相

2、立法实践上的分类（1）转让财产所有权的合同。如买卖合同，赠与合同（2）转让财产使用权的合同。如租赁合同（3）货币融资类合同。如借款合同，储蓄合同，融资租赁合同（4）完成工作交付成果类合同。如承揽合同，建筑工程合同（5）提供劳务类合同。如委托合同，运输类合同，保管合同，仓储合同，行纪合同，居间合同（6）技术、出版类合同二、合同法概述1999年3月15日通过1999年10月1日起实施合同法是指调整平等当事人之间合同关系的法律规范的总称，是市场经济最基本的法律。（一）合同法的调整范围1、合同法调整的是平等主体之间的民事关系。2、合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。3、有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用合同法的规定，由其他法律调整。4、其他法律对合同另有规定的依照其规定，但仍使用合同法总则的规定。（二）合同法的基本原则1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、不得损害社会公共利益原则案例一消费者吴先生到某中介公司想购买一套挂牌的二手房。中介公司要求首先与吴先生签订中介公司自己制定的中介合同，并在中介合同中规定，委托人必须以中介合同约定的条件（指定的房屋、价格、付款方式等）在约定的时间内与房屋出售方签订房屋买卖合同，如果委托人不与售房人签约或未在规定的时间内与售房人签约，则应当对中介公司承担赔偿责任。那么，中介合同中设置缔约条款合法吗？

田某大学毕业后在深圳某电脑公司供职，从事计算机软件开发。根据有关规定，双方签订了劳动合同。合同对双方的权利、义务等都作了详细规定，约定田某的月薪是3000元人民币，在电脑公司的劳动期限为5年；如田某在5年劳动合同期满之前调离或辞职，应向电脑公司支付20万元的违约金。田某工作了一年之后，离职到月薪、福利待遇均比该电脑公司优厚的某软件公司工作。在挽留其继续在电脑公司工作无望的情况下，该公司要求田某支付20万元的违约金，田某拒绝支付，电脑公司向法院提起诉讼。[问题]：此案应如何处理?案例二案例三2005年8月，原告甲在成都邮票市场以100元/张的价格，从被告乙处买得10张邮票。同年12月，原告甲在阅读《成都邮刊》中载有成都邮市出现假邮票的报道之后，于2006年1月请印制中心鉴定，结论为“10张邮票中8张是假的，2张是真的”。原告甲以此为据，同被告乙交涉要求退款，乙否认邮票为假。双方协商不成，原告遂向法院起诉。[问题]：被告的行为是否违背了诚实信用原则?第二节合同的订立合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。

订立合同的主体法人自然人其他组织个体经营户、个人独资企业、合伙企业应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力可以委托代理人一、合同的形式合同的形式，是指合同当事人之间明确相互权利义务的方式，是双方当事人意思表示一致的外在表现。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和其他形式三种。书面形式其它形式合同书信件数据电文公证形式推定形式口头形式二、合同的内容合同内容，是指合同中经双方当事人协商一致，规定双方当事人权利义务的具体条款。合同的类型和性质不同，条款可能有所不同。（一）一般合同条款１、当事人的名称或者姓名和住所。

２、标的。３、数量。４、质量。５、价款或报酬。６、履行的期限、地点和方式。７、违约责任。按照合同法的规定，违约责任主要有继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种方式。８、解决争议的方法。解决争议的方法有：当事人协商和解、第三人调解（内部）、仲裁、诉讼（外部）合同的解释

合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。2003年８月，家住东安县某镇的黄某因急需筹集学费，找到邻村的蒋某借到6000元钱，约定借款期限为１年。到了2004年8月，蒋某要求黄某归还借款。蒋某在出示借据时却发现，还款日期当时竟写成了20004年8月，形成了要等18000年之后才到债务清偿期的债务。黄某见此，竟然也以没到还款期限和没钱还款为由拒绝还款。蒋某无奈，只好将黄某告到法院。法院依照法律规定，对合同进行解释，确认合同文本签署的“20004年”清偿期是当事人的一时笔误，还款期限要等上一万八千年显然不合情理，不是客观事实，遂判决黄某必须在法院限定的期限内全部归还蒋某的借款。

（二）格式条款

1、格式条款的概念和特征格式条款，是指一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的法律特征：（１）当放确定性（２）相对人的附从性（相对人只有完全接受一种选择，不得对已确定的条款内容予以变更。如不能完全将诶手，就只能拒绝交易）（３）重复使用性（优点

缺点）2、对格式条款的规制（１）提供格式条款一方的义务应按公平原则确定双方之间的权利义务提请对方注意免除或限制提供方责任的条款，并按对方要求予以说明（２）格式条款无效的情形内容违反法律、法规强制性规定的无效显失公平的格式条款无效（３）对格式条款的解释规则对格式条款的理解发生争议时，应按通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供一方的解释格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款【案例讨论】甲商场是一家主要经营电器的商场。2004年1月20日，某电视机厂向甲商场发函称：愿以每台电视机2400元的价格卖给甲商场300台某型号的电视机。甲商场回函：要以每台2100元的价格买200台。电视机厂收到商场函后又发一函称：愿以每台2200元的价格卖给甲商场200台电视，且函到发货。甲商场因对条件不满意，故未予理睬。1月30日，该电视机厂将200台电视运至商场，商场拒绝接收。后该电视机厂到法院起诉甲商场。

问：甲商场与某电视机厂是否存在买卖电视机的合同？为什么？【案例评析】某电视机厂向甲商场第一次发出的函即是希望同甲商场订立电视机买卖合同的要约。甲商场的回函把价格由2400元变为2100元，数量由300台减为200台，已经对电视机厂要约的内容作了实质性变更，所以甲商场的回函并非承诺，而是向电视机厂发出一个新的要约。

此时针对甲商场的新要约，作为受要约人的电视机厂没有承诺，其第二次所发的函也是一个新要约，其中规定的“函到即发货”，表明不须甲商场承诺该买卖合同就生效，依据要约的效力，此规定对受要约人甲商场没有效力。

某电视机厂第二次函所发出的新要约，甲商场未予以理会，既未发出新要约进一步讨价还价，也未作出承诺，因而甲商场和某电视机厂的没有达成关于买卖电视机的协议，合同没有成立。

综上所述，甲商场没有接受电视机厂所发的货物并付款的义务。电视机厂应当为自己的行为承担损失。【案例介绍】1992年9月3日，原告肖某与新婚妻子刘某将其在婚礼上拍摄的一卷富士胶卷交由被告某彩色打印服务部（以下简称彩扩部）冲洗，约定第二天取照，原告肖某依惯例预交了18元的冲洗费，彩扩部开出了—张取照用的冲印单。第二天，原告肖某来到彩扩部要求领取冲洗好的照片，被告称其胶卷暂时找不到，可能被人误领，告知其过几天再来。原告后经多次催告，被告均拿不出照片。原告为此要求赔偿，被告只愿赔偿胶卷和退还预收费。肖某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚内容的胶卷遗失，给原告带来无法弥补的精神损失为由，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失5000元。

被告辩称：胶卷确实由于自己的原因被遗失，愿意为此赔礼道歉，但原告所提出的精神损失费5000元我们不能接受。据某市摄影行业协会的统一行业规定，“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”，由于该行业规定的文本已悬挂于营业场所的显眼位置，原告肯定看到，既然原告在看到该行规后仍然愿意将胶卷交由我们冲洗，那就等于同意将该规定作为合同格式条款之一。所谓约定必须信守，原告只能按照合同约定得到同类胶卷的赔偿和预交款的返还。被告的辨称是否成立？【案例评析】某市摄影协会的规定，从经营者本身的利益出发，单方面将其赔偿责任限制在同类胶卷价格范围内，恰恰回避了一个关键的事实，即载有内容的胶卷已不是一般的空白胶卷，它的价值是一卷空白胶卷所无法替代的。作为载有内容的胶卷的管理方，经营者必须负有保管好胶卷的义务，这是彩扩部的主要义务之一。如果说彩扩部仅以同类胶卷照价赔偿，也就相当于以合同方式排除了自己的主要义务，限制了因自己的重大过失而应承担的损害赔偿责任，减轻了自己由于损害消费权益而应承担的民事责任，那么这对消费者来说是极不公平的。因此根据《合同法》的第40条和第53条的规定，该免责条款是无效的，彩扩部不得援用予以免责。三、合同订立的方式（程序）订立合同的方式要约承诺一诺万金

（一）要约

要约是希望与他人订立合同的意思表示。这是一方当事人向对方提出签订合同的建议和要求。提出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人或相对人。要约在不同情况下，还可以称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。１、要约的构成要件《合同法》第14条规定了要约所应具备的两个条件，联系完整的合同订立程序，要约须同时具备下列条件：（1）要约必须由特定的当事人作出。（2）要约必须向相对人作出。（3）要约必须具有订立合同的主观目的。（4）要约的内容必须具体、确定。要约生效的条件要约必须明确地表达愿意按照要约的内容与对方订立合同的意思要约的内容必须明确、肯定，应当包括订立合同的主要条件【案例讨论】甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂ｘｘ型水泥50吨，单价每吨300元，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。那么甲公司的发函行为是否构成要约？【案例评析】甲向特定的相对人乙作出意思表示，并且内容具体、确定，符合要约的构成要件，应当成立要约。2.要约邀请要约邀请，又称要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。注意区别要约与要约邀请要约邀请的目的不是订立合同，而是在于唤起别人的注意，希望别人向自己发出要约。在实际生活中，商业广告、招标公告、拍卖公告、商品价目表的寄送、招股说明书等是要约邀请。商品带有标价陈列、自动售货机的设置、投标书的寄送，则是要约。如果一方只是表示了订约愿望而没有提出合同的主要条件，则不构成要约，只能视为要约邀请；要约的构成要件是区分要约与要约邀请的关键；悬赏广告的内容符合要约规定的，视为要约。【案例讨论】某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。【案例评析】确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据《合同法》的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约，还是要约邀请？《合同法》第14条、15条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。悬赏广告效力认可案1993年3月30日，朱晋华受李绍华的委托代办提货手续，但在中午看电影时，不慎将装有面值80万元提货单等的公文包遗忘在电影院的座位上，原告发现后等待许久，见无人寻来，即带包回家。4月3、5、7日，朱在当地报纸上刊登寻物启事，称对拾得者必有重谢。4月12日，李绍华得知后，亦刊登类似启事，申明“1周内有知情送还者酬谢15000元”。当晚，原告获悉李绍华的广告后即与其取得联系。次日，双方在约定的时间、地点交接钱物，并对酬金给付数额发生争执。此后，原告向天津市和平区人民法院提起诉讼，要求被告依其许诺如数给付报酬。法庭认定上述事实，但认为原告拾得公文包后，实际上可根据内装物品找到遗失人，依法应主动归还失主。而被告的启事是无奈之中的非真实意思表示，属无效的民事行为。因此，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向天津市中级人民法院提起上诉。天津市中级法院认为，一审法院认定事实清楚，但认定被上诉人许诺向知情送还者给付报酬为非真实意思表示，缺乏依据，有违民法中的诚信原则。经法院调解，当事人于1994年12月26日达成和解协议，被告一次性给付原告8000元，一、二审诉讼费1435元，原告负担635元，被告负担800元。问：（1）何谓悬赏广告，它与普通广告的最大区别是什么?（2）中国合同法对悬赏广告有无明文规定?（3）对悬赏广告的承诺采取什么形式，合同何时成立?（4）你对该案有何看法？3.要约生效的时间发信主义到达主义要约到达受要约人时生效生效时间要约送达受要约人的通常地址、住所我国要约生效的时间：采用到达主义。要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的生效4.要约的撤回和撤销撤回在发出要约后、要约生效前，使要约不发生法律效力的意思表示撤销要约人在要约生效后，受要约人承诺前，使要约失去法律效力的意思表示要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺5.要约的失效要约失效，是指要约丧失法律效力。合同法规定以下情形，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。④受要约人对要约的内容作出实质性变更。A在2月17日上午用航空信寄出一份实盘给B，A在发盘通知中注有”不可撤销”的字样，规定受盘人在2月25日前答复方有效。但A又在2月17日下午用电报发出撤回通知，该通知于2月18日上午送达B处，B在2月19日收到A空邮寄来的实盘，由于B考虑到发盘的价格对自己十分有利，于是立即用电报发出接受通知。事后双方对合同成立与否发生争议，问A与B之间的合同能否成立?为什么?案例（二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同即成立。1.承诺生效的条件（承诺的构成要件）条件必须由受要约人或其代理人作出必须向要约人作出

承诺的内容应当与要约的内容一致必须在要约的有效期限内作出承诺的内容应当与要约的内容一致，是指不能对要约的内容进行实质性的修改。承诺与要约的内容不一致，就称为反要约，相当于受要约人向要约人发出的一项新要约。区分实质性变更与非实质性变更《合同法》对受要约人改变要约内容的不同情况，分别规定了不同的法律后果受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。有关一般合同条款的变更，是对要约内容的实质性变更。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。合同的内容以承诺的内容为准。【案例讨论】如甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复，并表明若在10日内乙未进行答复的视为接受。若乙在10日内未答复的，那么乙的沉默是否构成承诺？【案例评析】仍然不构成承诺，合同不能成立。根据《合同法》的规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此，承诺一般是以明示的方式作出，单纯的沉默不构成承诺。2.承诺的方式——通知、积极的作为行为（1）明示方式。当事人用书面形式或口头方式将接受要约的意思表示通知要约人。（2）默示方式。当事人通过实施一定的行为表示承诺。包括两种情形：受要约人根据交易习惯作出履行行为；要约表明可以通过行为作出承诺。3.承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

承诺期限的计算所谓合理期间，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人身期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。4.承诺生效的时间承诺通知到达要约人时生效承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效的地点为合同成立的地点。承诺生效的特殊情形

１、逾期的承诺要约人明示承认才生效；２、迟到的承诺要约人默认即生效。5.承诺的撤回承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。承诺撤回的条件：撤回通知必须先于或与承诺通知同时到达要约人。

订立合同的过程，往往是一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，一直到最后承诺。实质性变更该承诺成为一项新要约案例分析某市建筑公司因建造一栋大楼急需钢材，遂向甲、乙钢材厂发出函电。函电中称：“我公司急需直径为15毫米的螺纹钢50吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”两家钢材厂在收到函电后，都先后向该建筑公司回复了函电，在函电中告知备有现货，注明了钢材的价格，而甲厂在发出函电的同时，派车给该建筑公司送去了25吨。在该批钢材送达之前，建筑公司得知乙厂所产的钢材质量较好，且价格合理，于是向乙厂发去函电：“我公司愿购买贵厂50吨直径为15毫米的螺纹钢，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙厂发函称已准备发货；下午，甲厂将25吨钢材送到。建筑公司告知甲厂他们已决定购买乙厂的钢材，因此不能接收甲厂送来的钢材。甲厂认为建筑公司拒收货物构成违约，遂向法院起诉。

问题：1、建筑公司向甲、乙厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？甲、乙厂回函的行为是什么行为？建筑公司第二次向乙厂发函的行为是什么行为？建筑公司与乙厂之间的买卖合同是否成立？为什么？2、甲厂与建筑公司之间的买卖合同是否成立？建筑公司有无义务接受甲厂发来的货物？本案中甲厂的损失应由谁承担？四、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间：承诺生效时合同即告成立1、口头订立的合同，自口头承诺时生效。2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同生效。4、法律、行政法规规定或者当事人约定必须采用书面形式的而未采用，一方当事人履行了主要义务，而对方接受的，合同成立。5、采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，一方当事人履行了主要义务，而对方接受的，合同成立。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。1、口头订立的合同以口头承诺地点为合同生效地点；根据贸易习惯或要约人要求作出承诺行为的地点为合同成立地点。2、采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地位合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。4、当事人另有约定的，按照其约定。四、缔约过失责任缔约过失责任是指合同订立中的损害赔偿责任。即当事人在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用原则而给对方造成损失时所用承担的法律责任。（当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。）

须承担缔约过失责任的情形：(一)假借订立合同，恶意进行磋商。(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(三)未履行保密义务。(四)有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任与违约责任的区别：二者适用的情况不同：一个在合同成立之前，合同未成立或无效的情况下；一个适用在合同成立之后，出现了违约的情况下。2001年的第一场雪【案例讨论】被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。

此案中，崔某和某街道幼儿园之间没有完成合同的订立，但是在订立此赠与合同的协商过程中，由于崔某的过错导致幼儿园为此付出了一定的代价，造成该校的经济损失。按照我国合同法的规定，摧某应当为此而承担的法律责任就是缔约过失责任。第三节合同的效力【案例讨论】甲某为满足自己的毒瘾，而同乙某达成购买20克海洛因的协议。此买卖合同经过甲乙双方的要约承诺在形式上已经成立，但法律能够承认此买卖合同的效力并进而保护合同双方当事人的的权利义务吗？显然，贩卖毒品是我国法律禁止的行为，甲乙的合同虽然符合合同成立的条件，却不会产生法律上的效力，反而是要被禁止的。由此可见，成立了的合同，不一定有效而被法律承认和保护。【案例讨论】2005年，北京惊现一家自称“月球大使馆”的公司，以“２９８元／英亩（约合６亩）”的价格向市民兜售月球土地。公司称将发给购买者月球土地证书。购买者拥有月球土地的所有权、使用权以及土地以上及地下3公里以内的矿物产权。公司10月19日正式开盘后，3天内共有34名顾客购买了49英亩月球土地，总金额为1.4万余元。该公司首席执行官说，买卖月球土地在美国已经炒得沸沸扬扬，自己在1997年就开始关注此事，并与卖月球土地的美国月亮大使馆（公司）总裁进行过交流，并与美国总公司签了代理协议，专门向中国人销售。美国月亮大使馆的总裁发现联合国1967年制定的买卖月球土地《外层空间条约》有漏洞，即在这份外太空条约中，所有联合国成员都签署并同意外太空天体的主权不为任何一个国家所有，但该条约却没规定私人不可以拥有外太空星体。于是该总裁向当地法院、美国、前苏联和联合国递交了一份所有权声明，宣布自己为月球、太阳系除地球外的8大行星及其卫星的土地拥有者。如今月球大使馆拥有230万名客户。

根据我们所学的合同生效条件，你认为顾客与“月球大使馆”公司签订的购买月球土地的买卖合同有效吗？第三节合同的效力合同的效力，又称合同的法律效力，是指合同具有法律约束力，即已成立的合同对当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。一、合同的生效（有效合同）合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的生效与合同的成立不同：合同经过要约、承诺订立，但是，此时的合同还只是体现当事人意思自由的结果，只能说在当事人之间成立了；成立的合同是否生效还要经过法律的评价，看其是否符合法律的要求。即成立的合同符合法律要求则生效，与法律的要求相抵触的，则要么无效，要么被撤销，要么效力待定。别动我的股票

（一）合同生效的要件1、订约当事人主体合法（行为人具有相应的民事行为能力）2、意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益4、合同标的要确定和可能5、合同形式必须合法（二）合同生效的时间合同生效时间有以下种情况：１、合同成立生效；２、依法、依规定办理批准、登记手续后生效；３、附生效条件的合同，条件成就时合同生效。但不得人为阻扰或促成条件的形成与不形成；４、附生效期限的合同，期限届至时生效；５、质押合同交付质物时生效。1、一般合同多数合同，合同成立的同时生效。但是法律、行政法规规定合同经办理批准、登记等手续才能生效的，其相关手续完成后合同才能生效；没有规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权及其他物权不能转移。2、附条件的合同和附期限的合同（1）附条件的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。（2）附期限的合同附生效期限的合同，自期限届满时生效。附解除条件的合同，自期限届满时失效。二、无效合同无效合同，是指成立的合同因不符合法定生效条件而不具有法律效力、国家不予承认和保护的合同。无效合同根据其无效程度和范围，分为部分无效合同和全部无效合同两种。（一）合同（绝对）无效的情形1、无民事行为能力人依法不能独立订立的合同；2、一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同；3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；4、以合法形式掩盖非法目的；5、损害社会公共利益；6、违反法律、行政法规的强制性规定的。【案例介绍】甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条”。甲欣然买之。经查，该烟为假烟，甲乙之间的行为性质应如何认定？

【案例评析】无效民事行为，理由是违反法律规定。（二）免责条款的无效造成对方人身伤害或者因故意或过失造成对方财产损失的免责条款无效。（三）无效合同的认定合同是否有效，最终只能由仲裁机构和法院来认定。三、可撤销或可变更合同可撤销或可变更的合同，是指当事人在订立合同时意思表示不真实而欠缺生效条件，通过有撤销权的当事人可通过法定机关（人民法院或者仲裁机构）和程序行使撤销权，使已经生效的合同变更或归于无效的合同。享有撤销权的当事人在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，没有行使的，撤销权消灭。（一）应具备的条件1、必须具有法定事由（法定情形）（1）因重大误解订立的合同（包括：对合同的性质发生误解；对客户特定身份的认识错误；对标的物的性质、质量、价值等产生误解）；（2）显失公平的合同；（违背公平）（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立了合同（违背真实意思）；（4）与限制民事行为能力人签订的合同；（5）与无代理权人签订了合同；（此条与上一条也属效力待定的合同）（6）赠与合同虽已签订，但财产权利仍未移交。（7）受赠人有侵权或违约行为。2.必须有一方当事人行使请求权3.必须是由法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权取不回的存款

【案例讨论】2003年7月，甲在某电器商场购买了一部商品标签上表明产地为欧洲、价格为8000元数码摄象机一部。甲在使用过程中，发现此摄象机性能不佳，怀疑是假货。甲便将该摄象机送至省进出口商品检验局鉴定，鉴定结论是该摄象机并非欧洲所产。甲认为某电器商场在买卖中对其故意隐瞒了产品的真实情况，自己是在被误导的情况下购买的摄象机，于是向法院起诉，要求某电器商场退货并加倍赔偿。后法院审理认为，在甲与商场的买卖摄象机的合同中，商场隐瞒真相做了虚假的宣传，损害了甲的权益，其行为构成合同欺诈。结合《消费者权益保护法》的规定，法院判决双方互相返还财产，即原告甲将所购摄象机退还被告，被告将购机款8000元返还给甲，同时被告赔偿原告8000元。【案例介绍】李某的父亲生前是一个集邮爱好者，去世时还留有几本邮票。李某对邮票从不感兴趣，李某觉得这些邮票不好处理。一日，李某的朋友刘某来吃饭，无意间发现了这几本邮票，刘某也是一集邮爱好者，他随即表示愿意全部购买，最后以5000元的价格将邮票全部拿走，李某对这一价格也比较满意。事过不久，李某从父亲生前的一朋友处得知，他父亲所留的邮票中，有5张相当珍贵，可能每张都值5000元；同时另一同事告诉他，刘某正在寻找买主。李某立即找到刘某，要求退还刘某的5000元钱。取回邮票，但刘某坚决不同意。双方协商不成，李某诉至法院，要求撤销合同，返还邮票。李某与刘某间买卖邮票的行为的效力如何?【案例评析】《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在这一交易过程中，虽然当事人双方是平等自愿的，但是因为李某缺乏对邮票相关知识以及市场行情的了解，导致他对买卖标的物的价值有严重的误解，而刘某应该知道此邮票的价值仍以较低价格换取，显然违背了我国民法的基本原则。《民法通则》第59条规定：行为人对行为内容有重大误解及行为显失公平的，当事人可以请求人民法院对已成立的民事行为予以变更或撤销。因此，刘某与李某之间的买卖行为属可变更、可撤销的民事行为，该行为的效力待定。【案例】７月底，某家电商店新进了一种新型随身听，商店经过核算，将价格定为２８９７元。售货员张某在制作格标签时，粗心大意漏看一个“２”字，将价格抄为８９７元。８月初，刘某到该家电商店看到这种随身听，刘见价格便宜，便问售货员张某是否冒牌货，张说：“这是刚进的货，我们是独家经营，不可能是冒牌货。如果发现是假货，你可凭发票来换。”刘某仔细检查后，认为不是冒牌货后便买了两台，用信用卡付了款。８月底，家电商店盘点时，发现少了４０００元。经查是张某错标价格所致。由于刘某是信用卡付款，商店很快找到了刘某。家电商店提出或者补交４０００元，或者退还两台随身听，商店返还刘某已付的１７９４元。刘某认为买卖关系已经成立，商店不能反悔，当即拒绝。家电商店无奈，只得向人民法院起诉刘某要求解决。四、合同被确认无效或被撤销的法律后果（一）合同被确认无效或被撤销的效力1、合同自始无效2、合同部分无效不影响其他部分的效力3、争议解决条款具有相对独立性，即不受合同无效、被撤销的影响。（二）合同被确认无效或被撤销的法律后果1、返还财产2、赔偿损失3、收归国家所有【案例】张某与丁某系朋友关系。1997年9月，张某由所在单位委派前往某国参加为期一年的进修。张某在出国前委托丁某将其在上海的一套私房按市场价格出售，并办有委托手续。同年12月20日，丁某将张某的私房以28万元的价格转让给妻弟王某,并办妥了过户手续。1998年10月，张某回国后来到丁某处，丁某将28万元房款如数交给了张某。事后张某感到房屋卖得太便宜，经向有关方面打听，得知按照1997年12月当时的市场行情，该套私房可卖38万元。张某遂于1998年12月10日向人民法院起诉王某和丁某，要求补足差额。1999年5月，人民法院判决:房屋买卖关系依法成立，但王某应向张某补付房款8万元，丁某承担连带责任。五、效力待定合同效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但是由于不完全符合合同生效的条件，其效力尚未确定，须经有权人追认或者拒绝才能确定效力的合同。效力待定合同与无效合同、可撤销的合同是有区别的。效力待定的合同在成立时并没有生效，其法律效力是悬而未决的，之后经权利人追认才有效，权利人拒绝则无效。相比较而言，可撤销的合同本身有效，但是，如果受害方当事人主张了撤销权则合同无效。无效合同自始至终无效，之后的任何行为都不改变合同的无效地位。（一）主体不合格的合同（限制民事行为能力人订立的合同）：指缺乏合同能力或主体资格的人订立的合同。（二）因无权代理而订立的合同1、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（三）无处分权的合同，指行为人在没有取得处分他人财产权的情况下签订处分他人财产的合同。（五）附条件的合同合附期限的合同。（四）法定代表人、负责人超越权限订立的合同。小结：不同效力合同的后果有效合同对当事人有法律约束力效力未定合同视情况而定合同变更后替代原合同关系被撤销的合同和无效合同自始没有法律约束力合同撤销权的除斥期间为1年，另外，当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销请求权的，撤销请求权也消灭。无效合同【案例介绍】小雨的父母热衷于购买彩票，15岁的小雨深受影响，平时也比较关注彩票的中奖情况。一天，小雨放学途经一彩吧，花10元钱买了5张福利彩票，后得知其中1张中奖1万元。第二天，小雨拿着有效证件到彩吧领奖时，工作人员以小雨未成年为由，拒绝支付，并认为小雨作为未成年人，购买彩票的行为无效。小雨的父母知道后，与彩吧发生纠纷，后以小雨的名义把彩吧告上法庭。试分析小雨购买彩票的行为性质如何，彩吧是否应当支付奖金？【案例评析】我国合同法第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”根据该规定，对于小雨购买5张彩票的行为，要分别予以定性。其中，小雨购买4张未中奖的彩票之行为，属于效力待定的合同，其效力的最终确定，需要依赖于小雨监护人即其父母的意思表示。如果小雨的父母认可其购买行为，则该合同发生法律效力，对买卖双方具有约束力。如果小雨的父母事后没有行使追认的意思表示，则该合同无效。在此情况之下，小雨虽然购买了这4张彩票，其父母亦可以要求彩吧返还购买彩票的8元钱，然后退还没中奖的彩票。对于小雨购买的获1万元大奖的彩票，其法律效力却有根本的不同。该合同对于小雨来说属于“纯获利益的合同”，不需要征得监护人的同意，该合同就是有效的。即使该合同的相对人——彩吧是善意的，也不能行使撤销该合同的权利。因为，自然人民事行为能力制度设立的目的，旨在保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》也做出了相关规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”所以，小雨作为限制民事行为能力的未成年人，虽然购买彩票这一行为超出了其行为能力，但小雨却因购买该张财票获取了较大利益，因此，彩吧应当向其支付1万元的彩金。第四节合同的履行一、合同履行的原则

我国合同法规定了合同履行时的一些原则，这些原则除了诚实信用、公平、平等等合同法的基本原则外，还有以下专属于合同履行的原则：（一）全面履行原则（适当履行或正确履行原则）（二）协作履行原则（当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些义务在合同法中被称为附随义务）（三）亲自履行原则（非绝对）二、合同履行的主要规定（一）部分条款不明确时合同的履行协议补缺规则补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的合同条款的补缺（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。消失的子宫（二）价格调整时合同的履行执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价法定情况价格上涨时价格下降时逾期交付标的物的按原价格执行按新价格执行逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格执行按原价格执行（三）涉及第三人的合同履行1、向第三人履行债务当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2、第三人代为履行当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（四）提前履行和部分履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务或部分履行债务，但提前履行或部分履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行或部分履行给债权人增加的费用，由债务人负担。（五）双务合同的其他履行规则（1）同时履行规则互相负有债务、合同未约定（2）顺序履行规则互相负有债务、存在履行顺序（3）债权人发生变化继续履行；中止履行（4）债务人提前履行债务可以拒绝；不得拒绝（5）债务人部分履行可以拒绝；不得拒绝（6）当事人不因某些变动而影响合同履行三、（双务）合同履行中的抗辩权【案例讨论】2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在当年9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。问：乙公司是否构成违约，法院能否支持甲公司的主张？【案例评析】本案涉及另外一个知识，即根据我国法律的规定，房屋买卖合同中，房屋出卖人除负有交付房屋的义务外，还应当完成房屋产权移转登记。本案中，甲、乙两公司签定的房屋买卖合同是双务合同，双方分别向对方履行的债务没有时间上的先后顺序。9月1日，是甲、乙公司最后完成债务履行的期限。甲公司虽然交房给乙公司，但是没有办理房屋产权的转移登记，这意味着乙公司仍然没有获得房屋的所有权，也就表明甲公司没有全面履行合同义务。根据同时履行抗辩权，乙公司有权拒绝支付剩余款项，并且如果因为甲公司的行为导致损失的，乙公司还可以要求甲公司承担违约责任。综上所述，乙公司是在合法的行使同时履行抗辩权，甲公司的诉讼主张得不到法院的支持。（双务）合同履行中的抗辩权概念：一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利，或者说是对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。我国《合同法》具体规定了三种抗辩权：同时履行抗辩权（不履行抗辩权）——双方都可行使后履行抗辩权（顺序履行抗辩权）——后履行一方行使不安抗辩权（先履行抗辩权）——后履行一方行使（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，在没有规定先后履行顺序的情况下，当事人一方在对方当事人未予给付之前，有权拒绝先为给付。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

1、同时履行抗辩权行使的条件（1）当事人基于同一双务合同，互负债务；（2）当事人应当同时履行合同义务；（3）双方债务已届期满；（4）一方当事人未履行或未适当履行合同。2、同时履行抗辩权的适用（1）当事人一方不能履行或拒绝履行时；（2）当事人一方部分履行或履行不符合约定时。（二）同时履行抗辩权后履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行或履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝其履行要求或拒绝其相应的履行要求。1、后履行抗辩权行使的条件（1）当事人基于同一双务合同，互负债务；（2）当事人的履行有先后顺序；（3）应当先履行的当事人未履行或未适当履行合同；2、后履行抗辩权的适用（1）应当先履行的一方不履行到期债务时；（2）应当先履行的一方履行债务不符合约定时。【案例讨论】甲公司（承租方）与乙公司（出租方）于2004年1月2日签订《房屋租赁合同》（以下简称合同），约定租赁用途为餐饮、住宿；租期十年；年租金70万人民币；付款方式：首次付款70万，开业前再付70万。两年后，一年一交，先交款后使用；乙公司于合同签订后三个月内完成房屋配套工程、天然气管道工程及消防达到要求。合同签订后，甲方依约将第一年租金支付乙方。但乙方却未却未按合同约定期限完成房屋配套、天然气管道输入及消防也没有达到要求。直到2005年4月14日，乙方才完成上述合同义务。2005年4月15日，乙方向甲公司发出催款通知书，要求甲公司支付第二年租金。同时，乙公司同意在第二年租金中扣除让出的三个月租金（即违约赔偿）。甲公司不同上述要求，认为乙公司迟延履行达一年之久，只扣除三个月租金不足以补偿自己的损失。于是明确提出书面要求乙公司扣除十个月房租，该房租可以由乙方返还甲公司后，甲公司再向乙公司支付第二年租金，也可以从第二年房租中抵扣，否则，甲方不支付乙公司第二年房租。那么，甲公司否享有先履行抗辩权？【案例辨析】甲公司享有先履行抗辩权。理由是：根据《合同法》第67条之规定：“先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲公司拒绝支付第二年房租的要求符合先履行抗辩权的法定条件：1、双方签订的合同为房屋租赁合同，从合同约定内容看，双方互负对待给付义务。因此，从合同分类理论上看，该合同属于双务合同。既然属于双务合同，就有适用先履行抗辩权的前提条件。2、乙公司违约后的损害赔偿之债务先于甲公司支付第二年房租之债务。从形式上看，甲公司支付第二年房租的债务先于乙公司的交付房屋之债，这是合同约定的义务履行顺序。但在甲公司支付完第一年房租后，乙公司迟延履行的违约行为（没有不可抗力的免责事由）产生了向甲公司的违约损害赔偿，也就是说，因乙公司违约而使甲公司遭受损害，双方之间的原合同债务刘就转化为损害赔偿的债权债务关系。甲公司是债权人，对乙公司享有债权，而乙公司是债务人，对甲公司负有债务。也可以说该违约损害赔偿系转化的损害赔偿之债。通常认为它与原合同的债权或履行请求权具有同一性，或者说违约损害赔偿请求权，为原合同债权的扩张或变更。因此，甲公司要求乙公司负损害赔偿之债务与乙公司请求甲公司履行第二年房租的债务具有同一性。而甲公司请求乙公司履行损害赔偿之债务先于乙公司请求甲公司支付第二年房租之债务。（三）不安抗辩权（先履行抗辩权）是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方有确切证据证明对方已经丧失或可或者有可能丧失履约能力，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有中止履行合同义务的权利。1、不安抗辩权发生的原因（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2.不安抗辩权的行使方式和程序中止履行，并及时通知对方，使对方作出明确表示。（没有确切证据终止履行的，应当承担违约责任）3.不安抗辩权的效力（1）终止合同。先履行一方暂停履行，如果对方恢复履行能力或者提供适当担保时，应当恢复履行。（2）解除合同。终止履行后，双方在合理期限内未回复履行能力并且未提供适当担保的，终止履行一方可以解出合同。【案例讨论】：甲与乙订立合同，双方约定：甲应于2000年9月1日向乙交付货物，乙则应于9月8日向甲支付货款。8月底，甲发现乙经营状况严重恶化，并由确切证据可以证明。则在9月1日到来后乙可以如何应对？【案例评析】：乙有权拒绝交货，除非乙提供了相应担保。根据《合同法》第六十八条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；……”，该题符合第一款规定的情形，因此，乙有权中止履行。2008年8月21日，甲方与乙方签订一份购销电子设备的合同，合同规定：由乙方供给甲方某型号的电子设备50台，每台售价5万元，共计250万元，交货日期为2008年12月底，甲方应将货款于2008年11月20日前交给乙方在其本地的开户银行。合同订立后不久，甲方从当年11月4日的一张报纸上看到一篇报道，得知乙方已濒临破产。考虑到如果再付款给乙方，必然会造成重大的经济损失，11月6日，甲方向乙方发出拒付货款的通知，要求乙方提供担保后再履行于11月20日前付款的义务。案例分析问题1、甲方的做法是否有法律依据？属于什么行为？2、根据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人有哪些情形的，可以中止履行？3、如果乙方未提供担保，甲方可以如何做？鲁莽的承诺【案例讨论】2002年5月，乙公司向甲公司购买了一批空调，采取的是先提货后付款的方式，总价款为90万元，合同约定的付款终止日期为2002年9月30日。乙公司在合同约定的付款日期到来之际向甲公司支付了货款50万元，但一直未支付余下的40万元货款。甲公司向乙公司追讨期间，发现乙公司已严重亏损，濒临破产。后来终于发现乙公司对丙公司有一笔到期的25万元债权，甲公司要求乙公司催讨债权向自己清偿，但乙公司对此采取无所谓的态度，既不向丙公司收债，也不还甲公司的钱。甲公司找乙公司收款不能，便要求丙公司直接将其所欠乙公司的25万元交给自己，遭丙公司拒绝。甲公司无奈，于2003年3月将丙公司起诉到法院，请求法院判令丙公司归还乙公司的货款，并执行给甲公司。丙公司则辩称原告甲公司无权过问其与乙公司的债务。问：甲公司的诉讼请求是否有理由，为什么？【案例评析】上述案例中，甲公司作为乙公司的合同债权人，甲公司有权向丙公司主张代位权，丙公司以甲公司无权过问为由拒绝偿还乙公司货款是没有理由的。因此依据代位权的规定，法院应当判决丙公司将其对乙公司的25万元债务直接支付给甲公司，在支付后，丙公司欠乙公司的25万元债务以及乙公司欠甲公司的25万元债务均告消灭。这样，乙公司还欠甲公司的余下15万元债务应当另行解决。四、合同的保全合同保全，是指为预防债务人的财产不当减少而损害债权人的债权，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。怠于行使债权通过有管辖权法院代位权撤销权放弃行使债权通过有管辖权法院措施（一）代位权代位权，是指因债务人怠于其对第三人的到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。1、代位权的成立条件（行使的法定条件）（1）债务人对第三人享有到期债权；（2）债务人怠于行使其到期债权；（3）债务人不积极行使权利已危及债权人的债权；（4）债务人已陷入延迟履行。2.代位权的行使（1）代位权的行使方式：必须通过诉讼程序行使。（2）代位权的行使范围：以债权人的债权为限。（3）代位权的行使费用负担：由债务人负担。（二）撤销权撤销权，是指当债务人放弃对第三人的债权、无偿或低价处分财产而给债权人造成损害时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人的行为的权利。1、撤销权的成立条件（1）债务人实施了一定处分财产的行为；（2）债务人处分财产的行为损害了债权人的利益；（3）债务人主观上具有恶意。2.撤销权的行使（1）撤销权的行使方式：必须通过诉讼程序行使。（2）撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。（3）撤销权的行使费用负担：由债务人负担，第三人有过错的，应适当分担。（4）撤销权的形式期限：债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使；不知道的，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使，撤销权消失。第五节合同的担保（自学）一、合同担保的概念合同的担保是指依照法律规定或由当事人双方经过协商一致约定而设立的为保障合同债权实现的法律措施。合同订立后，因方当事人不履行合同或不适当履行合同，就会给对方造成损失，使对方所期望的经济利益无法实现，而给对方造成损失。为了使合同得以切实履行，使债权得以实现，在法律上设立了担保制度。二、合同担保的分类

（一）人的担保（二）物的担保（三）金钱担保三、合同担保的主要方式（一）保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承受担责任的行为。保证方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证是指当事人在保证合同中约定，在债权人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的保证。

（二）抵押

抵押是指债务人或者第三人以其特定财产在不转移占有，将该财产作为对债权的担保。

根据《担保法》的规定，可以用于抵押的财产有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。（6）依法可以抵押的其他财产。法律禁止抵押的财产有：（1）土地所有权。（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但法律有特别规定的除外。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（4）所有权、使用权不明或有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产。（6）依法不得抵押的其他财产。注意抵押合同的生效和抵押权的生效不同抵押合同成立即生效。《中华人民共和国物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。依照《物权法》规定，不动产抵押需要办理抵押登记手续，即办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立且生效，债权人对该不动产才享有优先受偿权。（三）质押质押是指债务人或第三人将其特定财产移交债权人占有，作为债权的担保。质押分为动产质押和权利质押。（1）动产质押（2）权利质押质权自出质人交付质押财产时设立。（四）留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

留置权的实现:债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。（五）定金定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金的效力如下：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第六节合同的变更、转让和终止一、合同的变更概念合同成立后、履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改形式协议变更依法变更当事人双方协商请求法院或仲裁机构合同变更的内容不明确推定为合同未作变更主体不变内容变合同的变更，是指合同依法成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同的内容进行修改或补充。合同变更的要件：1、当事人之间存在着有效的合同关系；2、合同的变更应当根据法律的规定或者当事人的约定；3、必须遵守法定的形式；4、必须有合同内容的变化。合同变更合同的主体不变形成新的权利义务关系二、合同的转让合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的法律行为。原债权人或债务人被称为让与人，新债权人或债务人被称为受让人。合同权利的转让合同义务的转让权利义务的全部转让（合同权利义务概括转让）三种情况不得转让内容不变主体变不需债务人同意，但应当通知债务人。需经债权人同意需经对方当事人同意（双方当事人同意）1、根据合同性质不能转让2、按照当事人约定不能转让3、依照法律规定不能转让

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。【案例】甲乙两公司拟签订一项货物买卖合同。甲为卖方，乙为买方。标的物为A种货物。在签订合同时甲要求丙公司为乙提供付款担保，当乙不能付款时由丙连带承担偿付货款的责任。考虑到乙公司经营情况良好，丙同意提供担保并与甲签订了书面保证合同。甲、乙两公司的货物买卖合同签订以后，甲以不能全部提供合同标的物为由，与乙协商将标的物改为B种货物。甲乙双方达成协议，未经丙同意。甲在约定的供货时间内仍然不能提供全部B种货物。甲未经乙同意，与丁公司达成协议，不足部分的B种货物由丁向乙提供。甲、丁向乙提供了全部货物，但超过了甲乙约定的供货期限，乙虽接收了货物，但以甲、丁未按期履行供货义务为由，行使后履行抗辩权，拒绝履行付款义务。甲遂诉至人民法院，请求判令丙偿还货款。根据上述情况回答以下问题：

（1）甲、乙双方达成的改变标的协议是否有效？其造成的后果是什么？（2）甲、丁两公司达成的提供货物协议是否有效？为什么？（3）乙行使后抗辩权是否合法？为什么？（4）甲的诉讼请求是否成立为什么？三、合同的终止（一）合同终止的概念

合同终止又称合同的消灭，是指由于某种原因而引起合同关系在客观上已不存在，合同债权和合同债务归于消灭。（二）合同终止的原因（情形）

概括合同终止的原因，大致可分为三类：第一类是根据当事人的意思所致，例如债权人单方免除债务人的债务，当事人协商一致解除合同。第二类是基于合同的目的已经达到，例如清偿、混同。第三类是由于法律的直接规定。如合同无效、被撤除。

合同终止的原因1．清偿（债务已经按照约定履行）2．合同解除3．（债务相互）抵销4．（债务人依法将标的物）提存5．（债权人免除）免除债务6．混同（债权债务同归于一人）7．法律规定或者当事人约定终止的其他情形丢失的行李箱终止后的义务通知、协助、保密；结算和清理合同的解除合同解除，是指在合同成立后，在没有履行或没有完全履行之前，当事人依照法律规定或者当事人约定的条件和程序，解出合同确定的权利义务关系，从而使合同归于消灭。解除的形式约定解除法定解除协商解出（1）不可抗力致使合同目的不能实现；（2）履行期满前一方表明不履行主要义务；（3）一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行；（4）一方违约致使合同目的不能实现；（5）法定的其他情形。约定解除权解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。