【受贿罪实行行为的司法认定分析9000字（论文）】

-9-受贿罪实行行为的司法认定分析TOC\o"1-3"\h\u第1章前言 1第2章受贿罪的概念 1第3章受贿罪实行行为司法认定中的难点 13.1“为他人谋取利益”的界定 23.1.1“为他人谋取利益”存在的必要性 23.1.2“为他人谋取利益”的性质认定 33.2职务关联性的解读 43.2.1形式解读 43.2.2实质解读 43.3获取财物的性质认定 53.3.1受贿罪的既未遂判定标准 53.3.2受贿罪实行行为的重新界定 6第4章受贿罪实行行为司法认定建议 74.1弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求 74.2职务关联性的认定 84.3获取财物的认定 8第5章结语 9参考文献 10第1章前言受贿罪包括收受型贿赂、索取型贿赂、斡旋受贿和其他形式的受贿罪。然而在我国现行的历法中仅存在受贿罪这一个罪名，却要容纳各种类型。在这样的受贿罪立法模式下，“受贿罪的构成要件与受贿罪的执行不可避免地存在一定程度的混合，构成要件或履行标准的评估也变得复杂。”针对于受贿罪自然也存在各色各样的分歧与争议。当下刑法理论中针对于受贿罪的实行行为出现的理论分歧主要在于：(1)职务关联性的解读以及是否可以被认为是实际行为的内容。(2)“为他人谋求利益”作为实际行为，应当属于主观还是客观构成要素，亦或是应当采用主客观统一学说。（3）财物的获取是否是作为判定既遂的标准，应当分类进行判断。第2章受贿罪的概念受贿罪在中华人民共和国刑法中被规定在第385条和第388条之中，蕴含了四种受贿罪的行为模式，其中包括两种普通的，即是收受型受贿和索取型受贿，还有刑法第385条第二款规定的商业受贿，以及第388条指向的斡旋受贿。根据以往的一般理论，受贿犯罪是指国家官员收受贿赂，利用职务之便，索取他人财物或非法收受他人财物以谋取利益的行为。然而，受贿罪有不同的行为形式，单一的法律条文对受贿罪的界定过于狭隘。简单分析我国关于受贿罪的实际行为就是“为他人谋取利益”，利用职务便利和获取财务的行为。如果对其进行深入讨论的话，当下刑法学界学说林立、观点各异。本文中笔者将会对于以上是否能够作为受贿罪的实行行为需要重新界定，接下来会进一步解析。第3章受贿罪实行行为司法认定中的难点本文笔者归纳出当下受贿罪实行行为的争议焦点，主要存在于以下三种方面：（1）对工作关系的解释，以及工作关系能否被认定为实行行为。（2）“为他人谋取利益”是否有必要作为受贿罪的实行行为？如果有必要的话进而应当归属为主观还是客观构成要素，亦或是需要依照主客观统一的学说。（3）收受财物型贿赂和索取型受贿中，财物的获取是否是作为判定既遂的标准。笔者接下来对其逐一解读和分析。3.1“为他人谋取利益”的界定《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定“为他人谋取利益”，实则包括承诺、实施行为、实际取得利益结果三个阶段的情况。通过对法条文的分析，观察两种不同的受贿方式，即收受型贿赂和索取型贿赂的构成要件。收受型受贿罪构成要素不仅包括要有“利用职务便利”接受他人财物的行为，同时也“为他人谋取利益”。按照一般的说法，受贿是“为了他人的利益”的成立要件，索取型受贿则没必要。因此“为他人谋取利益”是否有继续作为受贿罪实行行为的必要，笔者在稍后会有所诠释。而且对于“为他人谋取利益”究竟是作为受贿罪构成要件的主观亦或是客观构成要素，甚至于还是要结合主客观统一学说，学界都存在不同的理论分歧。笔者通过不同学说进行逐一分析而后独立作出自己的建议。3.1.1“为他人谋取利益”存在的必要性当下刑法学界对于“为他人谋取利益”要件的存废展开了激烈的争斗，大多数学者主张“取消说”，他们提出的理由是：廉洁性和公正性是腐败犯罪的主要法益。只要实现了权力与金钱的交易，以权力换取利益，就可以成立受贿罪，而不是“为他人谋取利益”才可以是受贿罪成立。谋利与否和法益侵害之间没有直接关联，保留该要件欠缺法理层面的实在根据。所以这一部分学者认为该项要件可以在司法实践中作为量刑的依据。世界上大多数国家都不把“为他人谋利益”当作受贿罪成立的构成要件，一般作为一种量刑情节，法定刑重于没有该要件的受贿行为。但是笔者认为：“为他人谋取利益”不可否认存在举证困难，可能导致本来构罪的行为做无罪处理的风险等一系列问题。两害相较取其轻，“为他人谋取利益”仍然具有不得不存在的理由，理由如下：其一，“为他人谋取利益”与“利用职务便利”并不等同。举例日、韩刑法，只要公职人员利用职务便利收取贿赂，便构成受贿罪;如果在职务要件之外，有为他人谋利的行为，就会受到更严重的处罚。这表明二者之间是不相同的。尽管两者密切相关，有时难以区分，但在很多时候，两者在不同时间发生，有时间隔较长。因此，我国刑法对收受贿罪在职务要件之外又规定了谋利要件，以突出其“权钱交易”的本质，也就是说，当可以清楚地看到只有当公职人员所获得的财产与其行为之间的关系、或贿赂所造成的损害已经达到严重程度时，才成立受贿罪如果不考虑这种权钱交换关系，仅从字面理解“为他人谋取利益”，可能会不当扩大或缩小该罪的打击范围。其二，结合我国独有的司法环境，“为他人谋利益”这一要素的存在是符合国情的。在我国，如果不区分收受适当礼品与收受贿赂之间的不同，受贿罪的范围将会扩大。中国传统习俗，亲朋好友之间的礼节交流非常频繁，公职人员也需要与亲朋好友之间交换礼品。区别于西方国家明确规定的收受礼品罪，但如果一概而论，均以受贿罪定罪处罚，明显不符合刑法罪责刑相适应的原则。且我国国家工作人员十分广泛，法律素质、专业素养有一定的匮乏，不能明确的区分出贿赂和普通礼品。因此，受贿罪的构成要件、行为内容应当更加严苛，这是符合中国当前实际的规定。其三，“为他人谋取利益”并不是司法实践中受贿罪适用难的主要原因。我们可以这样理解，该要件的存在意味着必须要证明收受财物行为必须要形成对应关系。典型的“感情投资”型贿赂中，谋利与受财完全错开的情况下，由此形成的关联性裂痕才是使得对价关系难以证明的重要原因。综上笔者认为，应保留“为他人谋求利益”这一构成要件。3.1.2“为他人谋取利益”的性质认定确定为他人谋取利益的性质方面，刑法学界存在不同的观点。就当下争议颇多的具有主观要件说、客观要件说、主客观统一说。近年来反腐败斗争日渐深入，之前的客观要件说出现了一些不能够解释的地方，因此，对客观要求理论进行了进一步的细化，将其分为旧的客观要求理论和新客观要求理论。旧的理论认为，“为他人谋求利益”的重要性在于公职人员根据行贿者的需要采取相应的行为。然而，在旧理论中，过度固化会致使容忍犯罪的后果。新理论仍然站在客观要件的基础上，认为“为他人谋利益”可以理解为“只是一种承诺”，该项学说明确采用了承诺说，与认定它为主管构成要件极为接近了。以下将对各项学说逐一进行判别。按照“客观要求说”，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件。在我国的司法实践中，客观原则多使用“为他人谋利益”原则，主观原则较少。针对于新兴的新客观要件说。该说对“为他人谋取利益”的含义进行了重新解读。暂且抛开方式不谈，他们认为完全的“为他人谋取利益”要件至少要有许诺为他人谋取利益的行为。是因为就算是虚假的承诺也可以让公职和贿赂变成一种对价，而这种对价从本质上说就相当于真正的承诺。根据主观要件说，依从受贿罪权钱交易的本质，为他人谋取利益只是行贿者与受贿者之间在权力和货币交易中的一种默契，即谋取利益只是当事人的一种心理态度。当下中国的司法环境下法官过度的主观心证，会导致司法不公的案件愈加增多，司法的公信力也会进一步遭受挑战，所以证据在法官审理案件是作为反应控辩双方立场最为公正的方式。由于刑事诉讼法规定证据是客观存在的，所以在我国司法实践中，多数的司法判决中可以看出，受到客观要件的裁判较于主观要件认定的裁判更多。完全按照主观判案，不仅会造成主观归罪的恶性循坏，近年来悉心矫正的冤案率也会随之升高。相较于客观要件说，在追求司法安定的情况下，客观要件说显然要更为合理。根据折中说即主客观要件统一说，该说认为将主客观结合起来，与罪刑法定的原则更为服帖，也是法条合理性更好的佐证。该理论将借助职务方便为他人谋取利益分成两个方面。主观上，“为他人谋利益”必须是真正意义的表达；客观上，“为他人谋利益”是行贿者对人民利益诉求的体现，体现了行贿者对权力的运用。从而得出：实施利益交换的必要条件是“为他人谋利益”。笔者以为针对于中国当下独有的司法环境，完全照搬国际上其他国家的做法是不可行的。于是，我以为，对于该项要件应当保留但是可以适当弱化，接下来对此作出进一步阐述原由。3.2职务关联性的解读3.2.1形式解读“职务”的解读。根据普通人的理解给职位规定应该做的工作，这种解释显然不能涵盖受贿罪所要求的要件。这种职务便利在孙国详教授的论述中包含了三种形式，主管权、经办权和参与权。笔者认为有关于“职务”的认定，一般包含受贿人的法定职权和实际具有的实际职权。该罪的法益，应当囊括职权与职责两个方面。所谓的职权一般通俗的理解是受贿人行使职权时，行贿人所追求的；然而相较于职权，在司法实践中是司空见惯的。这主要取决于我国的权责统一思想。3.2.2实质解读在司法实践中，“职务”的争论焦点往往是行贿人的法定职权或因职务由此产生的工作便利，是否可以认定为受贿罪的“职务”要件。根据法律，规定了国家官员的初始职责，那么由这些法定职责产生的权力或义务也可以视为公共权力；再者，这些职务如果是有效的，应该能够被行贿行为有一定限制性。因为只有能够形成对行贿人的束缚，行贿人才会愿意作出行为，从而出现对公共职位不可谋私性的危害。所以说派生出来的职务，必须要具有职务渊源。以常说的工作之便为例，本质上就可以理解为职务之便。它是由于法定职务的授权而产生，但是这与基于“职权形成的便利条件不同”，工作之便并未超出自身职务的范畴。从职位作为作为落脚点来往下阐述，受贿犯罪不法的本质是对公共职位的私用。于是我国刑法第385条中“利用职务上的便利”中的职务，就是指职务地位，而不是特别地指向职权。因为职权是由职务地位所衍生的，而职务地位所包含的权力，不限于职权本身。立法者在第385条第1款中采用的是“利用职务上的便利”，但是第三百八十八条却采用“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的概念。由此我们可以理解成，立法者在立法时刻意将二者区分开来，两者的指涉当然存在相应的差异，否则为什么不使用相同的概念。显而易见，这就是职务区别于职权的事实。因由上可得出“利用职务上的便利”是指借助“职务地位”本身所形成的支配性影响。3.3获取财物的性质认定从受贿罪的本质来看，其所要禁止的不法行为，是获取与职位或职务相关的财物。立足于公职不可谋私利性的法益设定，受贿罪的成立而言，财富和税收间有对价关系并不是必要条件。利用公共职位而为自己或指定的第三人谋取私人利益才是。3.3.1受贿罪的既未遂判定标准第一种观点是收受财物说，认为受贿罪的成立应建立在受贿罪行为人实际取得财物来作为受贿罪成立的基础。依据该说，学者们认为无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。支持该说的学者阐释了具体的两个理由：其一，本罪所侵犯的是双重客体，既包括国家机关的正常活动，也包括公司财产的所有权。因此，既遂的判断标准是依照财产权是否受到侵害。其二，非法获得财产被作为行为人实施受贿行为的目的，所以，受贿既遂的判断依据是财物是否受到损害。其次，受贿行为的目的是取得非法收益，因此，接受他人财产的行为表明行为人的犯罪目的已经实现，结果已经在现实生活中实际发生，所以受贿既遂罪已经成立。第二种观点是谋利行为理论，这与接受财物理论构成了自然的矛盾。他们认为只要受贿人为他人谋取利益，就构成了受贿既遂罪，可以不考虑行为人是否获得了实际的财物。由于受贿罪在为他人谋取利益的过程中，其法益已被现实所侵犯。即是已经侵害了国家机关的正常活动秩序。该说的缺陷恰好就在于，“为他人谋取利益”不属于受贿罪完成的标志，如果按照其作为判断既未遂的标准，司法实践中认定的难度会升高，很难明确区分出来。而且“为他人谋取利益”这一构成要件仅存在于收受型受贿。由此该说明显出现了悖论，该说难以运用在司法实践中。第三种观点是承诺行为说。应该说，受贿人在给行贿人一些承诺的时候就可以认定为既遂行为。我们可以这样理解，只要行为人为他人做出承诺，然后收受了行贿人带来的财物，受贿罪就成立了。第四点是作者在此支持的阶段行为理论。该理论提倡依据不同类型的贿赂行为来考虑其既遂和未遂。《刑法》规定的四种贿赂类型是各不相同的，即对贿赂未遂的评价标准不同。对不同类型的贿赂行为进行区别分析。比如：在索取型受贿中，不管是行为人进行暗示还是明示，只要行为人实施索贿行为就构成了受贿既遂罪，不用考虑有没有取得财物方面的利益。一旦这种行为导致公众产生“官权是金钱买的”的心态，就会侵犯公职不可谋私利的法益，受贿罪的就成立了。收受型受贿中，满足实际获得财物并且承诺或实际为他人谋取利益两个条件才能构成受贿既遂罪。综上，笔者认为，阶段行为说更为合理，下面的论述笔者也将会通过阶段行为说进行展开。3.3.2受贿罪实行行为的重新界定笔者在阶段行为理论的基础上，依据受贿罪的各种行为类型，对受贿罪的实施行为进行了界定。收受型贿赂行贿人主动将财物交给行为人，且行为人没有主动索要，但接受了送来的财物。也就是说，收受型贿赂涉及三个过程：行贿人主动将财物给予受贿人，受贿人为行贿人等谋取利益，受贿人接受。如果行为人只是收到财物，但内心上并未接受贿赂，而将收到的财物交给了有关部门，此时对于收受型贿赂来说，其实行行为并未完成。在收受型贿赂中，无论该“许诺”行为是明示还是默示，这种“许诺”行为和收取贿赂的行为，是构成受贿罪的必备条件，同时是受贿罪中实行行为的基础构成。索取型受贿在索贿赂取型受贿行为行为中，比较有争议的问题是以索取型受贿既遂为认定标准。一种主张索取型贿赂行为一旦被实施即被认定为既遂行为；二是传统的接受贿赂，也就是受贿罪只有在取得财产时才能被认定为既遂行为。以张明楷教授为代表的研究者支持第一种观点，笔者也同意这一观点。我们认为，在索取贿赂的情况下，不管行为人是否获得贿赂，只要行为人进行了索取行为，就已经侵犯了收受贿赂犯罪的法益。首先，贿赂是国家官员主动要求进行不正当货币和权力交易的行为。相较于收受型受贿的被动接受，行为性质更为恶劣，使得其对法益的侵害相较于其他受贿罪的犯罪类型更高。因此完全不需要收受贿赂即可告受贿罪的既遂，完全是根据其社会危害性、行使可罚性的综合考量；第二，尽管索取行为是单方面的意识，但另一方仍有提供财产的自由。受贿罪的法益在索取贿赂的意图产生时就被破坏，也就是受贿罪既遂成立。当索取型受贿的行为人表现出索取贿赂的意图时，其主观上有能够利用职务上的便利为他人谋取利益的筹码，以获得相应的对价物。因此，行为人在实施索取贿赂行为时，受贿罪的客体即职务或职务行为的不可交易性就已经被破坏了。然而，这种观点也有一些问题。如果我们赞同以上的论述认为索贿行为行为一经实施受贿罪既遂，我们就变相承认索取型受贿是一种行为犯，也就否定了该罪中犯罪未遂和中止的存在。针对于索取型贿赂犯罪中是否存在未遂问题，也存在否定说和肯定说之分。否定说观点认为索取型贿赂是行为犯，索贿行为一经作出受贿罪即告既遂，且并不存在犯罪未遂、中止等未完成形态，如果按照此说当然就不会出现以上相违背的观点。本文作者认为索取型贿赂犯罪与收受型贿赂犯罪是一样的，都属于结果性犯罪，财物的最终取得应作为受贿罪的标准。一旦受贿罪不是因意志以外的原因而取得的就必须对受贿罪进行认定。我们认为，索取型受贿是一种未完成的犯罪形式。一方面，索贿旨在获取财物，只有在获得财物后“钱权交易”这一行为才完成，进而破坏工作人员的职务或职务行为。另一方面，如果认为索取型贿赂犯罪是一种犯罪未完成形态，也就是说，针对未索取到财物的索取型贿赂犯罪，不但没有相应的犯罪数额作为量刑的标准，直接利用最低犯罪水平认定贿赂也是不恰当的。目前，如果把索取贿赂的行为认定为结果犯，不但存在不完全犯罪形式，也可以认定为受贿未遂罪。总而言之，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都应确定为结果性犯罪，并根据是否获得财产来确定其既遂与否。（3）商业贿赂在商业贿赂的情况下，行为人的行为通常表现为，行为人代表该单位与其他单位或个人进行经济交易，并在交易过程中接受或拿取回扣和手续费等。此过程中，行为人代表单位从事经济活动的行为中已经包含了“利用职务的便利”，这与受贿罪的“钱权交易”本质是一致的。在商业贿赂行为模型中，对既遂的判断是以当行为人是否接受或索取回扣，此时“钱权交易”即完成，受贿罪也就成立了。（4）斡旋受贿斡旋受贿的行为也分为若干刑法理论，包括理论实际贿赂论，承诺请托论等。实际贿赂论指的是只要行为人确实接受贿赂，无论是否为请托人谋取个人利益，以何种方式进行贿赂，都认定为贿赂犯罪的完成；承诺请托论指的是行为人只要为请托人谋取私利，行为人就被认定为受贿既遂罪；将实际贿赂理论与承诺请托论相结合，认为以实际贿赂理论为基础，行为人是否承诺为请托人谋取不正当利益，是贿赂已遂或未遂的判断标准；以实际受贿罪为原则，以谋取利益为补充的受贿罪理论认为，可以把是否实际收取贿赂作为受贿罪既遂的判断标准。与之相反，则为受贿未遂的判断标准。在特殊情况下，比如申请人通过其权力或职务，实现请托人的事务，但没有收受贿赂且造成社会损害的，这种行为应当被认定为受贿既遂。对此，笔者认为，斡旋受贿既遂的判断标准应采用实际贿赂理论与承诺请托理论相结合的方式。这样的判断标准一方面考虑到了一般受贿罪中实际接收财物的标准，另一方面也考虑到了斡旋受贿的特殊性，承诺不但包括利用自己职务上地位上的影响还包含了通过第三人职务上的便利帮行贿人谋取私利。第4章受贿罪实行行为司法认定建议4.1弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求第一，根据最新的《贪污贿赂解释》，行为人在三个阶段的行为被认为是“为他人谋取利益”。“为他人谋利益”要件的特征限制了司法中财物与职务的关系。但是笔者认为将“为他人谋取利益”认定为主观要件要素或是客观要件要素对立法原意都有一定的不贴合之处。往往在司法实践中，普遍的受贿案例都显现出了一个共性，即是这两种情形都存在于受贿罪的犯罪情形之中，而且互相交融，无法单独的剥离开来。所以笔者认为，现行立法的规定削弱了主观因素和客观因素之间的区别，目的是通过立法解决两者之间的僵局。第二，弱化“为他人谋利益”这一要件的作用，合乎立足于“公共职位不可谋私利性”的法益侵害角度，更符合逻辑。早年的通说廉洁性说会导致无限扩张处罚的范围，但是该要件存在的合理性又可以被廉洁性说中认定公职人员的廉洁性证明；而且保留并弱化“为他人谋取利益”的要件与国际公约并不是形成完全性质的对立面，甚至说弱化该项要件，使得构成要件的配置更加精细化。中国的司法环境相较于国外是难以复制的，没有必要为了迎合国际潮流，刻意作出改变。4.2职务关联性的认定通过对于体系性和含义解读，我们更为清楚的认识了职务关联性。其中利用职务便利和为他人谋取利益，二者的区别在于一个是直接利用职位的影响力，而第二个是间接利用职位的影响力，无非一个明确一个模糊罢了。根据不以公职谋私利的原则，“利用公职的便利”这一要件，仅仅意味着财物的获得必须与所占据的公共职位相关。受贿罪的成立，确实要求财物的获得与行为人的职务存在必要的关联，但不能直接作为受贿罪实行行为的要求。所以这一点不宜视为受贿罪实行行为的组成部分。4.3获取财物的认定同样还是立足于公职不可谋私利性的法益，获取与职位或职务相关的财物是受贿罪的主要构成要件。将公共职位本身当作私有财产而予以谋利是受贿罪的本质，受贿人违反的是不得利用公共职位谋取私利的禁令，获取财物的行为指向的恰恰是谋取私利的部分。综上，受贿罪的成立只需要利用公共职位而为自己或指定的第三人谋取私人利益，有无财物与职务行为的对价关系并不是十分必要。获取财物是受贿罪的实行行为，也容易解决既未遂的标准问题；但是根据当下中国对于受贿罪的立法语境，“为他人谋取利益”在构成要件依然要留有一定的位置，但在特殊情况下的特殊弱化也十分必要；职务关联性作为语义上的限定，长期以来，财物与职务的关系一直不是贿赂犯罪定罪的充分必要条件。第5章结语我国反腐败斗争自2013年来取得了突出的成效，经过我党和全体国家工作人员的肃清党风党纪，现如今全中国上下都呈现良好的工作作风。但是反腐败斗争是长期的并不能一蹴而就，也是艰巨的，不断摸索的过程中也出现了各种争议和