房地产律师经典实战法律文书

引言我觉得律师很重要的一个方面就是法律文书。无非是两种表达方式，一种是口头的表达方式，一个书面的表达方式。这样既能够体现律师专业能力、专业素养，我们作为提供诉讼法律服务也好，还是非诉讼服务也好都是需要工具的。我想这一点是很有意义的事情。在法律文书这一块大家都学会一个课叫司法文书，它的角度更多从诉讼的角度谈的比较多。但是我想我们这个书的法律文书应该是一个广义的概念，它不仅仅限于跟诉讼有关系的文书。大家也注意到最高法院或者检察院系统、公安系统，他们有他们的一套东西，那个当然也属于广义法律文书的一类，属于司法一类的文书。我们律师在提供法律服务的全过程当中可能要用到的这些法律文件、法律文书。当然更广义的法律文书还包括政府的公文，一些规范性的文件等等。我们今天主要讨论的是律师经常使用的法律文书。第一部分法律文书概述我把法律文书从概念、性质、特点、分类、作用做了一些总结，主要谈一些比较有价值的东西。大家做了多年律师以后会有一个体会，会感觉法律文书无论是诉讼还是非诉也好，其实它在有一个点上面是融合的，在逻辑上面最后是融合的。它总的结构来讲，它逃不出总分总这样一个逻辑结构模式。因为这是符合人的一个基本的思维模式的。我们谈一个事情首先是给人一个总体的概念，你要说什么，然后我们再去展开说有几个方面，再去论述它。最后我们说这个话有什么意义，最后可能要做一些总结，这个东西它的意义在什么地方。从形式上看有一个“穿靴戴帽”，再加上中间结构的问题。在100年以前，当科举制度还存在的时候，有一个八股文的说法。我们在批判传统文化对文人束缚的时候谈到八股文，它是如何害人等等。但实际上我们觉得对传统文化它是有批判地吸收。八股文里面谈到一些起承转合等等。它这个结构模式，实际上和我们法律文书思维逻辑有很大的关联性。实际我理解的八股文，它是从国家和政府在选举人才方面一个很功利性的做法。这些人将来做政府官员，管理国家和社会的。那么从实用的角度，哪一种文体更实用呢？我理解八股文结构可能比较适用。将来它要做政府公文或者管理社会公共事务的话，这个结构用起来很好用。但从考试、考官的角度好评判一个人的方面。我觉得法律文书和八股文还是有些相似之处。实际上最后这些东西是万变不离其宗。有人说非诉和诉讼这一块，好像是两类很不一样的业务，但是大家注意了，当这个业务做到了一定的深度的时候，大家会觉得无论是非诉也好，还是诉讼也好，它都会在法律文书这个方面会形成一定的融合。我们如果想在法庭上或者仲裁庭上表现特别好的话，那我们一定要做很深入细致的研究。并且把对案件的应对方案有相应的法律文书的准备。同样我们如果想在商业谈判的方面带领我们的客户有一个很好的服务的话，也是要做很深入细致的研究，包括相关的法律体系。我们肯定从大法一直到最细的部门规章，甚至到我们县里面有什么规定，区里有什么规定等等，有可能都要看。同时另外一个方面我们要看事实部门会有哪些我们不能忽略的东西。所以实际上非诉也好，诉讼也好，都有一个最基本的工作要做，就是在法律文书上下功夫。这个法律文书有可能是一个谈判的备忘录，也可能是一个应诉的要点，也可能是法庭上发言的要点，也可能是对案件的发展趋势的判断，这些都是最基础的东西。所以我想做律师法律文书是一个非常核心的基础工作。刚才谈到在诉讼和非诉这一块，实际上在法律文书这点上除了形式上的不一样之外，它的内容很多方面是融合了。刚才谈到了八股文、逻辑关系等等。实际上我觉得法律文书从内容来看无非还是两个方面。一个好的、成功的法律文书相对于我们来说要做准备功课。这个功课对法律方面的要点有很深入细致的研究，另一方面对事实方面有很好的研究。我们有的项目，做一个法律尽职调查回来，有几箱子材料。这个东西我们要做一个很深入细致的研究，我们要出一个法律尽职调查报告。这个是需要相当功夫的。比如说一个大的企业集团下面有七八个水电站，我们客户要收购它，要出报告的话，肯定要把关于水电站这个行业的一些规定，包括收购的规定，收集资料做深入细致的研究。这样再加上我们的逻辑思维，才能形成一个比较好的法律文书。说到法律文书我自己在执业过程当中印象比较深刻的事情是什么呢？我那时候还没有正式做律师的时候，是在国企里面做内部法务，那是我做的第一个官司，也没有师傅带，就是自己做。当时我做了一个非常有说服力的，逻辑非常清晰的法律文书。在一审的时候我们这个官司由于其他的因素败诉了，但是在二审的时候，我把这个事情弄的很透。这个也涉及到房地产的问题，属于解放以后的老房子，又经历了文革，经历了返还，又被强占等等。当时我做一个工作，把从解放以后，它的房地产政策到文革期间相应的规定，文革以后产权发放的规定等等。把这些做了一个很详细的研究，写了一个非常有说服力的代理词。结果到二审的时候，我的代理词跟法官的判决书做了一个对照，我发现法官很多承认了我代理词里面所写的一些东西。因为咱们说的在理，说的是客观的东西。如果是没有其他人为因素的话，那个时候人为因素可能少一点。没有这些人物因素的话，把法律作为一个科学的东西来看，这些是很有价值的。所以我觉得我们法律文书的功课是需要认真扎实的做的。在法律文书制作过程中，核心的问题就是立意。我想一个文章或者作品，它核心的东西就是立意的问题。我们要达到一个什么样的目的，要根据不同的法律文书的不同的目的来决定我们想立一个什么样的意，我们是要驳倒对方的观点，还是树立我们自己的观点等等。律师是要说服人的，我们写的东西一定要有感染力，要有说服力的东西。决定了我们首先要有一个很好的立意，在立意的基础上面，我们要有相应的选材和结构，以及一定的表达方式。作为一个作品有各种的表达方式，但是我们的法律文书这一块，应该是在叙述、议论、说明这方面多一些。当然也不是绝对不用抒情。我们叫以理服人，以情感人。晓之以理，动之以情。第二部分律师法律文书律师的法律文书从总的来看是两大类，这和我们的业务是相对应的。一个是非诉这一块，还有就是诉讼这一块。说起来很简单，但实际上无论是诉讼，还是非诉也好，展开的话，它的门类是相当多的。应该说我们律师的法律文书要比政府的那些公文，还有司法部门司法的文书比他们丰富的多，甚至还要复杂的多。律师的法律文书到底有哪几类呢？这里面根据我们所做不同的业务来看，比方说我们在法律顾问这一块会涉及到哪些法律文书呢？我觉得在法律顾问这一块客户经常会有很多专门的一些问题来问我们。我们通常的做法是这样的，口头咨询的我是口头回答，书面咨询的书面回答。书面回答的时候就涉及法律文书的问题，当然书面回答有各种形式，我可能是一个传真的方式，也可能是一个电子邮件的方式，也有可能出具一个分析报告的方式，也可能写一个法律服务建议的方式等等。法律顾问每年度要做一个年度工作计划或者一个新的法律顾问单位来的时候，我们要为这个法律顾问写如何提供法律服务，我们法律服务有一个总的组织计划。每个年度结束的时候，我们要给法律顾问单位写一个法律顾问工作总结报告。这些都是我们在这一类法律工作、法律服务里面涉及到的法律文书。法律顾问单位里面有一些专题需要我们去做。比如说我们有的客户提出来，你把我们劳动关系帮我们整理，我们公司里面有各种形式的劳动关系，有的是直接跟我们总公司签约的，有的是跟下面的分公司、子公司签约的，还有劳务派遣的情况，有临时工等等。你们是不是把这些东西做一个分类，然后再看看我们制度的合理性，怎么能够激励这些人不断的愿意往上走。又怎么能够稳定我们的核心团队等等，这就是说需要一个专题。我们对劳动的规章制度如何做一个梳理，然后提出一些比较好的建议等等。这些都是我们在具体的法律服务的过程中所涉及到的法律文书。我们在法律顾问过程中要讲课，我们讲课也是有不同的专题，实际上我们这些年也形成了一个数据库。在法律顾问过程中，他们通常关心哪些讲课题目，我们有相应的讲课的教案，可能要根据法律不断的变化，新的案例出现要不断的进行调整。实际上把它作一个归类，主要有信函类、合同类、诉状类、报告类等等。像经常有客户说我们有这么个事，需要个合同，但这个合同本版网上搜也搜不出这样的版本出来，不能直接套用，你们律师给我们写一个合同吧，这种情况也是常见的。还有在参与法律顾问当中，对方有一个文本过来了，客户说，我们做的这个生意，对方有这个版本，你律师给我改改，这种情况也是常见的。像我们改合同的话，通常有两个基本做法：一个做法就是以修订的格式，修订版的格式就说一些文字上的问题，一些表述的问题直接按照格式改了；第二类做法就是律师批注，因为商业条款当事人自己会选择。那我们就会提出，这个条款有几种可能性，有相应的法律规定是什么样，我们建议怎么样，通过批注的方式，直接在文本上改。还有一种情况对整个法律合同我们提一个综合的分析建议。我们在做法律文书的具体过程中，律师的法律文书是非常丰富，形式多样的一类文件。我们新来的律师，我们向他们强调格式，法律文本，我们出的法律文件怎么样做的才是比较正式，比较美观，比较实用等等。我们甚至对文件的字号，标题分成几个级别来用。这样层次会非常的清晰，标题是很重要的。有的东西三张纸就说清楚了，就列一、二、三。但是有的文件得用30张纸或者50张纸才能说清楚，我就不是简单的一、二、三了。可能要分第一部分，第二部分、第三部分，总之这么厚的东西，是三张纸的东西还是30张纸的东西，让客户一看有一目了然的感觉，所以要达到这样一个效果。所以如何能达到任务又很丰富，结构又很清晰，逻辑很明朗这样一个效果。这样的话从形式上讲也是有一个明确的要求。包括行间距、标题的行间距这些都是有不同的说法。不同层级的标题是用黑体，用涂黑体还是用正常体，我们也是讲层次的，包括标点符号等等也都是很重要的。我们有的律师，像我们新来的助理当中，几乎是半张纸的一段文字，全部是一逗到底，全部都是逗号。甚至有的人写的东西没有什么符号。这个其实在法律文书里面标点符号是非常重要的。现在来说标点符合似乎是一个小的问题，但是我觉得他在理解上面有可能会出现大的问题。前一段时间有一个律师助理引用法律条文里一个规定。他说，这个情况是符合《担保法》司法解释第几条关于什么，把规定全部引上了，大概有五六行。之后在引号回来之后是，“的规定的”，这东西看起来也还是能理解，似乎语法上好像没有大的问题。但是这种说法和我们汉语的语言习惯有点不太一样。我说，为什么不这么说，《担保法》多少条，怎么规定的，我这个情况是符合这一条的规定，因此它是有效的或者怎么样的。把话稍微拆分一下，逻辑上更清晰一些。一定要把它搅在一起说，理解起来有点难度。就是说标点符号逻辑清晰还是很重要的。实际上法律文书运用到一定程度之后，大家会觉得这个工具越来越熟练。好比开车一样的，刚开车的人会觉得方向盘等等都用不过来，但是实际上用到一定程度以后，万变不离其宗。第三部分房地产案例法律文书解析合作开发这种情况应该在房地产里面还是比较常见的。再一个有开发就有购买，在购买这一块也选了一个案例。还有一种是项目的收购，中间的案例是诉讼的一个案子。第一个案子是仲裁的案子，最后一个案子是非诉法律服务的，不涉及到纠纷的。我们通过具体的法律文件来看看法律文书和律师提供法律服务是一个什么样的逻辑的演变过程。一、合作开发项目纠纷案（一）案情介绍这个案子在房地产行业里面是比较典型的案例，当时在2003年裁完以后把这个案子作为司法考试的一个题目。这是在土地政策招拍挂之前，就是可以在协议出让法律环境下出现的一个案例。那时候大家如果做房地产比较早的话，都会有印象。在2002、2003年以前，拥有土地这一方是可以找别人来合作的，而且可以通过协议出让的方式出让土地。就是说新设的项目公司可以把这个地出让给有房地产开发资质的合作方的。这个案子当中市政开发公司是出钱的一方，当地的建筑公司是出地的一方，双方来合作开发。并且约定好按照四六的比例对总建筑面积进行分成。出地的这一方拿的是四成，8000平方米。出钱的这一方拿六成，得到是12000平方米。实际上通过合作的方式把这个地卖了，那个时候是可以这么做的。在项目还没有做成的时候，他就把他自己分成的8000平方米按照一个保守的价格是3250万元卖给来合作的房地产开发公司。这个协议签完以后房地产开发公司作为出资这一方，把3250万元中的将近一半，1500万元支付给了地主方，下面开始往下办商业的审批手续。从立项到规划，到土地协议出让等等，这些手续开始正常往下办理了。并且在当年的12月份，他们拿到了国土部门给他们一个审核的登记文件，说是可以在这个时间之前来签国有土地使用权的出让合同。在这个手续正常办的时候出现了一个问题，相当与中间冒出一个第三家公司，这个第三家公司到仲裁委员会提出一个仲裁，说自己比地产公司还要早，在2001年的7月份就有一个合作开发的合同。然后以此为由到仲裁委提一个仲裁，要求继续和地主方进行合作。我们也注意到他所提的合作开发合同和我们当事人（我们是代表前面这一家的地产公司的），他合作开发合同的内容是一样的。由于出现新的案子，这个土地等于有纠纷。有关政府部门暂停办理，意思是说等你们有一个明确的说法之后，再继续往下办。在第三家出来打仲裁的时候，我们的房地产公司（我们叫甲公司），他知道这个情况就跟仲裁委反映，说我们也有一个合同，他说比我早，到底早不早也说不清楚。但问题是我们都已经办手续到这个地步了，跟仲裁委反映，按照现在的理解仲裁必须在仲裁协议各方当事人之间进行。这个时候如果冒出一