管理人选任制度的立法不足与完善

管理人选任制度的立法不足与完善

选择合适的破产管理人员非常重要，也是实施破产法律制度的重要目标。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)借鉴发达国家立法经验,对破产管理人的选任方式、选任时间及任职资格等作出了明确规定,较之旧法的清算组选任制度有了质的进步。然而,该法关于破产管理人选任制度的规定,仍存在一些缺陷,现有的研究对此关注不够,有必要进一步加以讨论。一、破产管理人的选任我国旧的破产立法未规定破产管理人,破产管理人的职责主要由清算组承担。关于清算组的选任,1986年的《企业破产法(试行)》第24条规定,人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。1991年的《民事诉讼法》第201条规定,人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组选任制度具有以下特点及弊端:一是法院直接指定,债权人的意志没有得到任何尊重;二是清算组成立时间滞后,使在破产申请受理到破产宣告这一段时间内,债务人财产实际处于无人监管状态;三是清算组主要由有关主管部门和业务部门的人员组成,使破产案件的处理带有较浓行政色彩;四是清算组成员兼职工作,不仅清算时间难保证,而且多不具有破产专业知识。《破产法》引入了世界通行的破产管理人制度,在管理人选任方面有以下突破:赋予债权人申请更换权。《破产法》第22条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”与旧法相比,《破产法》在管理人选任上虽然仍采取法院指定方式,但毕竟赋予了债权人申请更换权,这在一定程度上尊重了债权人的意志,有利于债权人利益的维护。法院受理破产申请的同时指定管理人。《破产法》第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”与旧法相比,管理人介入破产程序的时间大大提前,有效填补了债务人财产的监管真空。从积极资格与消极资格两个方面规定管理人的任职资格,使得管理人的选任资格更为全面。同时,增加了社会中介机构及中介机构的相关人员作为管理人,使得管理人的任职人选更趋市场化和专业化。二、当前人才选拔制度的缺陷(一)法院指定管理人时,法院选任模式过于单一《破产法》仍采取法院主导型的管理人选任方式,以期能使法院在平衡债权人、债务人利益和社会公益的基础上,尽量选任处于中立和超然地位的破产管理人。尽管管理人由法院指定为诸多国家所采用1,也为一些国际组织所推崇2,但笔者认为,这种选任方式不符合中国国情,非但难以取得预期的效果,相反容易引发法官滥权,不利于债权人利益的保护。法院选任模式难以操作。我国人民法院人手普遍短缺,案件数量尤其是基层法院普遍较多,再要求法院承担审判业务以外的破产管理人指定事务,实乃勉为其难。同时法院指定管理人的方式也存在明显缺陷。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《规定》)规定:由高级法院或高级法院授权中级法院编制管理人名册。法院从管理人名册所列名单中主要采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。这种指定方式的缺陷在于:(1)对候选人来说能否编入管理人名册,从某种程度上意味着其是否已经取得管理人市场的准入资格。由法院对管理人市场设置准入限制,这与法院的职能不符,也有司法干涉市场经济的嫌疑。(2)破产案件各不相同,对管理人的要求也差异很大,随机方式并不能选出最适合具体案件的破产管理人。(3)法院与破产案件本身无利益关系,法院缺乏足够的激励去指定最合适的破产管理人。法院选任模式易引发法官滥权。法院选任模式的固有缺陷之一就是容易引发法官滥权。虽然《规定》意图通过编制名册、随机指定的方式弥补这一缺陷,但事实上,法院在管理人名册的制定上仍然权力过大。根据《规定》第10条,管理人名册由评审委员会编制,评审委员会全部由法院系统人员组成。虽然该条第2款规定了管理人名册的制定标准,但该标准过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间,也给利害关系人对法院的监督造成困难。在我国当前司法环境下,法院的独立性本就不强,法官的整体素质仍有待提升。由法院指定管理人,更易导致法官擅权,甚至导致司法腐败的现象出现3。法院选任模式难以充分体现债权人的共同意志。旧法采用法院指定的选任方式,忽视甚至损害了债权人的利益需要,引起债权人的不满,实行效果极不理想。《破产法》试图通过赋予债权人会议申请更换权来克服这一弊端,但事实上并不成功。一方面,按《破产法》规定,单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求,必须以债权人会议决议的方式行使申请权。而要形成债权人会议决议是比较困难的;另一方面,根据《规定》第33、34条,债权人会议行使异议权的条件也比较严格,即便管理人出现符合更换条件的情形,债权人也可能出现举证困难的问题。(二)个体事务所的职业存在障碍《破产法》仍然保留清算组作为破产管理人,没有对管理人设置专门的执业资格,造成了管理人资质标准的不统一。会计师事务所和律师事务所均有法定的资质要求和设立程序,而其他中介机构发展还很不完善,也缺乏相应的制度规范;注册会计师和律师通过了国家组织的资格考试,而破产清算事务所及其他中介机构的人员基本上没有参加这类考试,个人执业存在障碍。一是个人执业与《注册会计法》和《律师法》存在冲突。我国《注册会计法》和《律师法》均规定,注册会计师、律师不能以个人的名义执业,这就与《破产法》规定的注册会计师和律师可以作为个人担任破产管理人发生冲突。二是个人执业受到《破产法》的限制。根据《破产法》第24条第2款和《规定》第17条,个人担任管理人的情形仅限于“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件”,且该个人必须是律师事务所、会计师事务所的从业人员。(三)临时管理人职能的性质冲突关于破产管理人的选任时间,《破产法》第13条规定:“人民法院决定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”这与采用破产程序受理开始主义的英美法系国家不同。英美法系国家设立临时管理人制度。在破产申请受理时,由临时管理人接管债务人财产;待破产宣告后,则交由正式管理人管理。从表面上看,《破产法》避免了临时管理人向正式管理人交接的复杂程序,似乎更有效率。但实际上,《破产法》的规定却违背了法理。英美法系国家之所以设立临时管理人制度,除去采取债权人会议选任模式的必然要求外,尚有其深层的法理依据,即破产宣告前临时管理人的职能与宣告后正式管理人的职能应有所不同。破产宣告前,债务人虽然受到必要的限制,并未丧失其主体资格,仍可以进行经营活动,且债务人还有可能与债权人和解或重整。因此,临时财产管理人的职能只能是保全债务人的财产,而不能处分债务人财产。而《破产法》规定直接由法院指定正式管理人,使得破产宣告前与宣告后的破产管理人职权没有区分。不仅如此,《破产法》第18条还规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”,进一步明确授予破产管理人对债务人财产的经营权和处分权。债务人尚未破产,就失去了经营权,破产管理人就可以处分债务人的财产,这显然是对债务人经营自主权的侵害。三、完善破产管理人员选拔任用制度(一)破产管理人的选任路径我国应确立债权人会议主导型的选任破产管理人模式。由第一次债权人会议选任管理人。如果第一次债权人会议因意见分歧,无法选任出合格的破产管理人,则由法院同占多数债权额的债权人协商后决定破产管理人。如果协商后,仍无法达成一致意见,则应由法院径行指定管理人。对债权人会议选任出的管理人,法院应从两个方面进行审核:一是债权人会议选任程序是否合法,二是有无《破产法》规定的不得担任管理人的情形。法院审核后如无法定理由,应当予以确认。之所以采取这一选任模式,主要基于以下理由:1.所有权状态依存性的要求。根据现代企业理论,企业所有权是一种状态依存所有权(state-contingentownership),也就是说,相对于不同的企业经营状态,对应着不同的企业所有权安排。股东不过是“正常状态下的企业所有者”,而在企业破产时,债权人则是企业所有者。因此,破产规则的设计应当确保债权人行使剩余索取权和控制权。正如正常状态下的企业的董事会由股东会选举产生一样,作为企业破产程序中的关键性机构——破产管理人,也应当由债权人会议选任。2.利益平衡的结果。法律规则所要完成的任务,是“通过经验发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。破产程序的目的在于使债权人和债务人之间债权债务关系得到公平、有效率的解决,其负有保护债权人利益的基本功能,因此,破产管理人应主要代表债权人的利益,对于破产管理人的选任,债权人会议不能没有发言权。与此同时,在破产程序特别是重整程序中,存在着众多的利益主体,包括债务人、职工甚至是社会公众,法院公权力适度介入管理人选任事务,可以保证破产管理人能平衡这些利益主体的利益。3.国际经验的借鉴。美国及我国台湾地区均采用债权人会议主导型的选任模式。除此之外,德国破产管理人选任方式的变革更值得我们深思。德国旧破产法第80条规定,在任命管理人之后召开的债权人会议上,破产债权人可以选举另外一人替代被任命人,法院可以拒绝任命被选举人。而新破产法第57条则将之修改为,“只有在被选举人不适于担任职务时,法院才可以拒绝选任。对于此行拒绝任何支付不能债权人均有权立即抗告。”可见,德国新破产法突出了债权人会议在破产管理人选任上的主导地位。(二)破产法中的临时财产管理人在债权人会议主导型的管理人选任模式下,必须要解决法院受理破产申请至第一次债权人会议选任的管理人到任之时,债务人财产的监管问题。为此,我国立法应当借鉴英美法系的做法,建立临时管理人制度。此外,如本文第二部分所讨论的那样,我国破产法采用的是破产受理开始主义,理应在破产法中借鉴和承认临时财产管理人制度。具体而言,在法院受理破产申请后,由法院委任的临时管理人接管债务人财产。第一次债权人会议可以选任临时管理人为正式管理人,也可以选任他人。如果第一次债权人会议选任他人,则临时管理人职务终止,并向正式管理人交接。如债权人会议选任不出合格的管理人时,可由法院确认临时管理人为正式管理人。至于临时管理人的职权,也应当与正式管理人有所区别。主要体现为临时管理人行使保全债务人财产的职权,而不宜处分债务人财产。(三)建立以市场为导向的董事选拔任用制度1.对破产管理人的管理和司法方面的作用可以参考我国目前通行的律师事务所和会计师事务所的管理模式来确定破产管理人,即破产管理人的资格授予律师、会计师、清算师等个人,由具有一定资格的个人担任具体案件的破产管理人,而由其所属的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构对外承担责任。由自然人个人担任破产管理人,破产管理人的资质也仅向个人授予。首先,个人的能力、经验、准入资格、履约保证等方面都便于考察监督。其次,个人执业更符合破产管理的效率要求。如果破产管理人是一个机构,那么事无巨细都要经过这个机构相对比较复杂的内部决策程序,无疑会贻误破产管理的效率要求。再次,实际处理破产事务的都是具体的个人,而不可能是一个机构。最后,大多数国家规定破产管理人仅限于个人或者主要由个人担任。由破产管理人所属机构对外承担责任,而后由其向破产管理人追偿。首先,可以与我国现行的律师、会计师的市场运行模式相适应,消除前述的破产法与律师法、注册会计师法的冲突。其次,机构较之个人有更强的责任能力,对破产程序中的相关主体利益能提供更高保障。同时,机构担责与个人执业责任保险相结合,可以降低破产管理人的执业风险。最后,破产管理人个人依附于相应机构还可以利用机构的集体优势,如机构的重大疑难案件集体讨论制度,可以弥补破产管理人个人能力的欠缺。2.对破产管理相关人才的资质制度在彻底取消清算组的管理人资格基础上,针对不同的中介机构从业人员,建立不同类型的破产管理人资格准入制度。对具有律师、注册会计师等专业资格的执业人员,经培训后直接承认其破产管理人资质。专业执业人员具备破产管理人所需的基本素质,直接承认其破产管理人资质,可以避免造成新的市场准入障碍。但破产管理事务毕竟是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务,融社会、经济、法律问题于一体,对管理人素质、能力的要求要高于一般的律师、会计师,因此,律师