浅析我国担保公司法律风险的防范

浅析我国担保公司法律风险的防范

担保在中国仍然是一个新兴的行业。作为银行和企业之间的贷款关系的保障者，它与银行和公司签订了担保协议，并为中小企业的融资创造了具体的经济关系。目前在众多的融资渠道中,担保行业以其独特的优势越来越受到中小企业的关注和青睐,担保公司也如雨后春笋般地飞速发展,截止到2010年10月,仅通过太原市工商登记注册的担保机构就有176家,注册亿元以上的担保机构17家,担保总额超过50亿元1。但是,在担保行业繁荣的背后,也存在着很大的风险。现在真正从事银行业担保业务的担保公司比例很小,多数担保公司自有资金不足,而是以“联合理财”、“委托理财”、“点对点借款”等方式从事民间借贷融资活动;一些担保公司变相吸收公众存款进行放贷,很多人并不了解担保公司对外总担保额可以放大到其自有资本的10倍,有了担保公司的介入,公众很容易放松警惕,放松对借款人的资信审查。同时,担保公司由于其自身风险观念、法律观念、制度观念的不足,导致其存在着很多潜在的法律风险,不仅对担保公司的发展形成制约,重要的是对中小企业的发展以及国家经济建设的进一步发展造成了影响。所以,认真调研、及时反思、理性总结,分析目前我国担保公司业务运作的法律风险以及寻求防范的对策,是解决问题的根本。一、担保公司在其业务中存在法律问题担保公司在正常的担保业务运作中,由于自身法律风险观念、制度建设、人员素质等方面存在问题导致其具有潜在的法律风险。(一)担保公司反担保控制手段的改进目前,在担保公司的普通担保业务中,普遍要求被担保方提供一定的反担保措施,其中包括房产、汽车、个人保证、控制企业保证等形式。但是现实中,被担保方正是由于上述反担保形式无法办理抵押登记或者缺乏其他有效的措施而不能从银行取得贷款,所以担保公司如果仅仅依赖上述反担保措施,必将导致自身在实现反担保权利过程中受阻,并且对提供反担保措施的反担保人未能形成有效的压力,增加了按期还款的法律风险。所以,在坚持严谨的风险管理原则上,应该采取灵活有效的反担保控制手段,改变片面追求实物抵押的反担保思想,重点抓住企业和实际控制人的核心资产等要害,并同时兼顾反担保的可变现性。现实中,应该考虑增加股权质押或者委托股权转让、附条件的债权转让等非常规担保形式,以增加反担保人的压力,约束其行为,实现担保风险转移的目的。(二)法律分析不够专业在担保公司的业务前期审批程序中,缺乏专业的法律分析意见。即使部分档案资料中有法律分析报告,也存在分析过于笼统、形式简单、格式化形式严重等问题,基本无法作为评审委员会评审的专业分析依据。其实,在担保合同正式签订之前,评审委员会以及公司决策层最终决定担保的重要依据就是来源于公司内部业务员和风险控制部门的调查分析,以及法律顾问的法律风险分析,而且由于法律顾问的专业特性和独立身份的关系,决定了其分析报告对于决策的重要意义。例如,对于反担保措施中的房产抵押问题,大多数的法律分析报告仅仅分析其无法办理房产抵押登记存在风险,而且每份报告都千篇一律,反映了法律分析不够专业,服务态度不够到位。对于众所周知的事实反复分析,缺乏专业分析的深度,也就对最终的决策无法形成有价值的参考。其实,对于房产而言,是否有房产证;如果没有房产证,是否手续齐备进行网签合同;虽然未网签合同,是否土地手续完善;是期房还是已经交付使用;是否是其他性质的房屋,如小产权房、经济适用房、单位房改房等,这些问题都将影响该房产的实际价值和担保风险。针对不同房产进行有效地比较和分析,才能使决策层对反担保措施的风险有专业而清醒的认识。(三)业务评审机制业务评审委员会由公司内部业务主管和风险调查部门负责人组成,缺乏独立性和公正性。由于业务负责人同时也是开展业务的直接人员,存在利益关联性;风险调查部门虽然没有业务关联性,但由于前期的调查介入,对于业务评审容易形成先入为主的印象,导致业务评审存在流于形式或者风险控制失位,不能有效发挥评审机制作用。在业务评审委员中适当增加相关专业的专家顾问,以其专业知识和相对独立身份的优势充分发挥业务评审机制的功能,以降低法律风险。(四)缺乏完整的风险资料保管,导致风险信息无法更新普通担保业务中前期审查程序较为完备,档案资料也较为齐全,但是后续风险监控机制不够完善,风险监控档案更是缺乏,现有的档案资料全部是在签订担保合同之前形成的,而在签订合同之后的长期担保期内,却很少有有效的监控资料存档。事实上,签订担保合同并非风险审查的结束,而恰恰是风险的开始,在担保期整个阶段的调查、分析、应对、控制等措施是否及时有效是降低风险最有力的保障。实际工作中,业务员和风险控制部门的工作人员也会定期对被担保人、反担保人的资产、经营等状况做一些调查,但是由于没有完备和全面的调查资料存档,导致决策层和专业顾问等人员无法依据调查情况及时作出风险提示,并且发出应对指令;也正是由于缺乏调查资料存档,使得公司经营管理层无法考察后续风险监控人员的工作是否及时到位,也无法追究相关责任人员的失职责任。后续风险控制机制不够完善反映了公司管理、制度建设等方面的不足,也增加了公司业务运作的风险。(五)审批表等文本需解决的问题从企业实践看,很多企业对担保合同重视不够,这一现象极易导致纠纷的发生,给企业经营带来很多不确定的法律风险。现有的担保合同、反担保合同、承诺书、审查报告、审批表等文本,大多数套用的是其他较为成熟的范本,但是由于公司业务的阶段性和地域性等特殊性,以及业务情况的复杂性和政策形势的变化等因素,使得业务合同文本需要根据每一个公司的自身情况做进一步的修改。目前,担保公司的合同文本普遍存在一些不规范的问题。例如,部分合同条款和其他书面文件如承诺书中的条款不一致,反映了合同文本不够严谨。而且,一些合同文本缺乏现实操作性。例如股权质押合同中关于股权处分权的规定,由于缺乏明确具体的设定,导致在发生纠纷后无法操作以实现权利。(六)担保合同缺乏完善的程序实现现有的担保业务操作程序较为完善,但也存在一些问题,如普遍存在的决策中董事会决议的签名程序,被担保人提供的相关材料的补签名程序以及业务负责人本人调查、本人再审核等程序都反映出不够严谨的弊端。尤其缺乏完善的程序对一些重要的环节进行监控,例如,担保公司人员法律专业素养有限,常常在与受保当事人共同办理抵押、签订合同等业务时无法洞察合同缺陷,使对方有机可乘,利用法律漏洞,损害资金提供方的权益。因此,资金提供方尤其需要专业人士对担保中合同的条款进行法律审慎性审查,或者由资金提供方、担保公司以及受保方共同办理相关担保手续。对于部分担保公司签订了反担保合同,又要签署本人承诺书等程序过于繁琐,不仅增加了工作环节、降低了工作效率,而且繁琐的程序也会影响对方当事人对担保公司的认识。所以,规范业务运作程序,合理设置操作环节,提高工作效率也是公司发展的必要前提。(七)公司内部监督机制在前期业务开展中,基本是业务员调查为主,有的程序中还存在业务员本身再审核自己的情况;在后续风险调查中还是业务员继续跟踪,虽然同一个业务员全程参与有利于业务的熟悉和掌控,但也存在前期业务调查、中期业务审核、后期业务风险控制的互相监督机制失效。同时,对于工作人员的承诺、签名缺乏规范的责任约束和责任承担制度。随着内部工作人员流动性频繁和前期业务风险显现后,责任的追究就存在如何落实,依据什么承担等现实问题。所以,明确制定内部监督机制、内部责任承担机制、责任追究程序等,对于规范行为、落实责任、转化风险的意义非常大。二、公司内部管理中存在的法律问题除了担保公司在业务开展中的法律风险,其内部管理中的相关问题对于其提升自身的发展、降低业务中的法律风险同样起着非常重要的影响。(一)董事履行程序不规范。在公司重大决策目前,大部分公司股东会和董事会运行正常,但由于前期授权不明确或者授权担保额度较低等原因,导致部分公司需要经常召开董事会或股东会。根据公司法和公司章程规定,股东会或者董事会对于公司发展决策等重大事项进行决议,对于公司正常经营中的业务开展和管理事务一般均授权管理层执行。由于召开董事会具有前期通知程序复杂、到会人数的要求,以及董事工作繁忙等原因使得频繁召开董事会难度较大,这也进一步导致公司业务决策的效率不高,对于不能到会的董事事后补签名等行为也不符合公司章程要求,存在程序不规范的问题。应该针对现有业务以及新业务的特性和实际情况,完善公司股东会和董事会会议制度,明确授权范围,提高授权额度,既保证股东会和董事会对公司重大事项的决策权,同时又保证公司经营管理层的有效执行权,提高公司业务运行的效率。(二)法律服务部门的原因现在担保公司内部机构设置较为全面,运行也较为顺畅,但通过业务开展和对外交流,也反映出内部机构需要进一步健全的问题。例如,法律服务部门由于各种原因没有在大部分公司内部实质建立和运行,由于缺乏具体部门或者具体法律专业的工作人员,使得对公司内部法律事务的管理以及与专业法律顾问的联系存在障碍。即使考虑部门设置的制约因素,也应该设置专业法律工作岗位,由具有一定专业法律知识的人员担任,加强法律事务和风险预警的协调和管理。(三)缺乏相应的员工奖惩机制担保公司由于业务的特殊性,业务员的责任心直接影响着公司的法律风险,而且员工的流动性也非常大,所以,对于员工的激励机制以及相应的责任追究机制对于降低担保公司的法律风险有着非同一般的重要意义。但目前在担保公司中,由于公司发展处于起步阶段,制度建设不完善,最主要的是大多数担保公司对于员工奖惩机制的不重视,普遍存在缺乏相应制度的保障;即使有一些规定,也在落实和执行中大打折扣。这一问题的存在将是担保公司发展的最大隐患。三、为法律服务的问题现在大多数担保公司都聘请了法律顾问,显示了其对法律风险防范的重视,但也存在着一些问题,使得法律服务的功能不能发挥到理想状态。(一)从事法律服务,从相关法律服务的施工中发现,并没有法律服务随着业务的开展,运作程序格式化和流程化越来越明显,担保公司部分工作人员的风险警惕性也越来越低,对法律服务的需求和认识也存在偏差。对法律服务的认识不足往往导致工作人员在业务操作中忽视法律分析的重要性,有所选择地向律师咨询,认为法律程序繁琐或者缺乏重要意义,甚至怀疑法律意见的专业性,这些都是非常危险的。当然,对法律服务的认识问题,不仅是工作人员自身的观念问题,也是提供法律服务的专业人员自身的专业能力和服务态度的体现。所以,强化公司内部工作人员的法律风险意识的同时,更重要的是寻求具有较强的专业素质和积极服务态度的法律服务人员与公司合作,在高质量的法律分析意见和及时有效的法律服务中,促使公司内部管理层和普通工作人员加强对法律工作的认可。(二)法律服务对公司业务的影响担保公司一般都配有常年法律顾问,对公司的工作给予了法律支持,但双方的服务合作层次较浅,合作的范围较小,不能与公司业务发展的节奏相一致,未能充分发挥法律服务对公司发展应该起到的作用。目前,法律顾问对公司业务的介入,大多数停留在合同文本的修改等常规性服务上,而且随着合同文本的固定使用,此项业务也在缩小;至于对公司发展的重大问题、内部管理问题、新业务的风险分析问题、公司内部制度建设问题、员工法律培训问题、原有业务的风险提示和应对问题等,并未有固定长效的服务机制。因此,现有法律服务合作,无法为公司的发展提供全面的法律咨询、指导和实质性的帮助。(三)法律服务意见难以统一,影响了工作效率和合作效果由于目前公司法律顾问一般采取不坐班的服务形式,而且部分公司内部又没有设置法律管理岗位和法律管理人员,使得公司在遇到问题时不能及时有效地与法律顾问进行沟通,影响了工作效率和合作效果。现在,公司各部门发现问题后,都是各自直接与律师联系沟通,缺乏对工作的统一协调,使得法律服务意见无法达到全面一致,也使得律师工作量加大,对合作产生不满。同时,不畅通的合作机制也会打消公司内部工作人员对于法律问题咨询的积极性,影响风险的及时发现和控制,增加了公司运行的法律风险。一个良好的法律服务机制,畅通的沟通机制,是保证实现实质合作的最重要条件。(四)不符合法律规定的规定目前,一部分担保公司法律顾问单位的负责人又担任公司的独立董事,由于两者存在利益上的关联性,所以这样的结构不符合法律和公司章程的规定。《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》第十一条规定,独立董事候选人应具备独立性,不属于下列情形:……(五)为公司及其控股股东或者其各自的附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员,包括提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人……四、对策和建议通过上述分析,针对担保公司现有的制度和操作程序作进一步的完善和调整是非常必要的。具体建议如下:(一)提高担保业务风险防范意识及时总结现有主要业务的工作经验,由业务骨干和财税专业人员、法律专业人员以及公司经营管理层负责人,共同探讨完善法律风险防控机制的具体措施。从建立规范可行的操作程序、健全内部监督和责任承担制度、完善反担保措施、尊重和依据法律分析意见、修改完善合同文本、健全风险评审委员会的组成和评审机制、建立健全担保合同签订后的风险监控程序和档案建设等方面入手,提高担保业务的风险防范意识;建立更为全面的风险评价、监督、控制体系,尤其应该发挥法律服务在风险防控机制中的作用,保障公司经营顺利进行,以及确保国有资产的保值和增值。(二)建立内部管理制度依据公司法和公司章程健全公司机构设置,完善董事会和股东会的职能以及完善决策会议的程序,协调董事会与公司管理层的权力配置,明确授权的范围、标准、程序。建立内部管理的各项制度,即保证公司业