论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德内容提纲抽象行政行为是政府行为中的重要体现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径诸多，但实际收效甚微。因此，有必要加强对抽象行政行为的有效监督，其中最重要的监督途径就是将其纳入行政复议范畴。本文根据我国现行法律的规定，结合行政复议实践和海外经验，提出了将抽象行政行为纳入复议范畴的必要性和可行性，并对抽象行政行为进入复议范畴背面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。核心词抽象行政行为行政复议监督范畴对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题，从1990年起草《行政复议条例》起，就有人主张将抽象行政行为纳入复议范畴，但由于当时条件所限及认识的不统一等因素，最后未能如愿。7年过去了，随着修改《行政复议条例》工作逐步展开，抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么，抽象行政行为终究指什么？涉及哪些体现形式？在现在监督体制下，有无必要将其纳入复议范畴，能否找到对应法律根据？一旦纳入之后，又将面临哪些问题等等，均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析，以期引发讨论。一、抽象行政行为的概念及范畴界定抽象行政行为是一种学理概念，是指行政机关针对非特定主体制订的，对后发生法律效力并含有重复合用力的规范性文献的行为。从特性上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于将来；能够重复合用是指能够不止一次地合用该规范性文献，符合上述三个条件才干称为抽象行政行为。例如，县政府有关某项收费的文献是针对非特定人的，并且对将来生效，但对相对人不能重复合用，不含有第三个条件，因此，收费文献不是抽象行政行为。有关抽象行政行为的范畴，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制订法规、规章和其它含有普遍约束力的规范性文献的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权根据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范畴看，有必要对涉及行政法规在内的全部抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将全部抽象行政行为纳入复议范畴不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管剪发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政复议范畴的抽象行政行为界定为规章及规章下列规范性文献为宜。本文抽象行政行为的概念除特别阐明外，均指规章及规章下列规范性文献。二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定，公民、法人和其它组织对行政法规、规章或者含有普遍约束力的决定、命令不服的，不能申请复议。有关抽象行政行为不能申请复议的理由，《国务院法制局有关〈行政复议条例（草案）〉的阐明》予以了权威性解释：对抽象行政行为和内部行政行为的监督，同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督同样，现行法律、行政法规都分别有对应的规定。由这些行为引发的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。②在当时看来，尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其它组织的正当权益，但解决这一问题已有其它途径，无需纳入行政复议范畴。那么这里所说的其它监督途径指什么呢？（一）人大和上级行政机关的监督从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；另首先，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适宜的决定和命令；再次，国务院有权变化或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适宜的命令、批示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权变化或者撤销所属各工作部门的不适宜的命令、批示和下级人民政府的不适宜的决定、命令。（二）备案审查、法规清理和诉讼监督从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制订的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查能够发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也规定其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文献上报备案。另外，国务院在组织清理规范性文献过程中能够发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也能够解决一部分抽象行政行为存在的问题。（三）行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督根据我国《行政复议条例》第43条的规定，复议机关在审查具体行政行为的正当性时，如果发现具体行政行为所根据的规范性文献与上一级规范性文献相抵触时，有权在其职权范畴内予以撤销或者变化。复议机关无权解决的，向其上级机关报告，上级机关无权解决的，提请有权机关依法解决。这些看似完备的监督制度事实上收效甚微。究其因素无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害有关人参加，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。三、将抽象行政行为纳入行政复议范畴的必要性如前所述，在我国现行体制中，对抽象行政行为不能申请复议，只能通过其它监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而，无论从理论上还是从实际状况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用。并且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是，理论界有关抽象行政行为纳入复议范畴的呼声再度高涨。③概括起来，将抽象行政行为纳入复议范畴的必要性有下列几方面：（一）抽象行政行为本身性质的需要我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服能够申请复议，但对抽象行政行为不能申请复议。很显然，这在逻辑上是说不通的，对相对人也不公允。由于具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，合用的效力不止一次，含有重复性、加之层次多、范畴广，因而产生的影响要远远不不大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销，那么就有可能造成违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范畴内持续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更含有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范畴。（二）变化抽象行政行为违法现状的需要由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其它监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设立劳役。尚有某些行政机关为了争夺收费权、处分权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，造成规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题，因立法明确排除对抽象行政行为的复议，其它监督机制又难以奏效，于是，形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要变化这一现状，首先要将抽象行政行为纳入复议范畴。（三）上级行政机关对下级行政机关的全方面监督的需要我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全方面监督关系，监督的内容从制订法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系，却未能解决对抽象行政行为的监督，这阐明现行的复议制度实质上是一种不全方面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全方面监督的角度看，完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范畴。四、将抽象行政行为纳入行政复议范畴的可行性（一）现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律根据根据《宪法》和《国务院组织法》规定，国务院有权变化或者撤销各部、各委员会公布的不适宜的命令、批示和规章；变化或者撤销地方各级国家行政机关不适宜的决定或命令（宪法第89条第13、14项）。县级以上的地方各级人民政府有权变化或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适宜的决定（宪法108条）。有权变化或撤销所属各工作部门的不适宜的命令、批示和下级人民政府的不适宜的决定、命令（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条）。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：撤销本级人民政府不适宜的决定、命令（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第39条，宪法第104条）。可见，国务院变化撤销和各部委、地方各级行政机关不适宜决定命令，县级以上各级人民政府变化撤销下级政府不适宜决定命令，各级人民政府变化撤销所属工作部门的决定命令是宪法和组织法赋予的一项法定职权。所谓行政机关的决定命令既涉及含有普遍约束力的决定、命令，也涉及具体决定、命令，因此，上级监督审查下级机关的抽象行政行为是含有法律根据的。行政复议机关完全能够根据宪法、组织法的规定复议审查下级机关和所属部门作出的抽象行政行为。（二）行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验《行政复议条例》实施7年来，我们已经在审查具体行政行为方面积累了一定成功经验。这为此后审查抽象行政行为奠定了基础。特别是复议机关在审查根据违法不当的抽象行政行为作出的具体行政行为时，有权在职权范畴内撤销变化违法不当的抽象行政行为。这种对抽象行政行为间接复议审查的尝试阐明，对抽象行政行为的复议审查不仅是必要的，也是可行的。将抽象行政行为纳入复议范畴，意味着相对人不仅对根据抽象行政行为作出的具体行政行为有权申请复议，并且对抽象行政行为本身能够直接申请复议，这能够在更大范畴内保护相对人正当权益，督促行政机关依法行政。（三）海外行政复议制度提供了审查抽象行政行为的经验海外行政复议制度从另外一种侧面反映了扩大复议范畴的可行性。例如，根据美国《联邦行政程序法》第553条第五项的规定,各行政机关应予以有利害关系的人申请公布、修改或废除某项规章的权利。意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文献时，有权规定该机关修改或废除规章。法国的行政救助制度事实上也是一种复议制度，根据最高行政法院的判例，不服行政机关的条例，能够申请复议。例如，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不正当时，根据行政法院的判例，利害关系人能够在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符正当律状况的条例。由于事实状况的重大变迁，因而使某项条例的继续存在丧失正当基础时，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。④我国台湾省内政、财政、教育、司法行政、经济、交通等各部组织法第三条均规定，各部就主管事务，对于各地方最高级行政首长之命令或处分，认为有违反法令或越权限者，得提经行政院会议议决后，停止或撤销。⑤五、将抽象行政行为纳入复议范畴面临的问题（一）申请复议的条件将抽象行政行为纳入复议范畴后，申请复议的条件应当以相对人人身权、财产权有可能受到影响为前提条件。首先，复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范畴的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在申请复议条件上，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范畴，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范畴。例如，市公安交通管理局公布文献，规定排气量一升下列的机动车按车牌未尾数分单双号驶入市区，该文献并不对全部人产生效力，而仅限于一定的范畴的机动车车主。此范畴内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范畴以外的人则不能成为复议申请人。另首先，相对人申请复议，必须以正当权利受到影响力前提条件。至于可种权利受到影响才干申请复议，则应参考现行与复议相配套制度的基本原则而定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件拟定为公民法人或其它组织人身权财产权受到侵害，对于公民其它权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。因此，对抽象行政行为申请复议，也应以公民法人或其它组织人身、财产权利受到侵犯为前提条件，对于其它权利受到侵犯的，能否申请复议，也应以特别法的规定为准。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对将来发生法律效力的行为，作出之后并不立刻对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，申请复议的条件应不同于对具体行政行为申请复议的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件,而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府公布一项交纳都市增容费的规定，规定凡于文献公布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文献公布后，即使对可能落户北京的人产生效力，但不一定立刻对相人的权利产生实际的影响。因此，在相对人申请复议时，不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许全部可能受到不利影响的人申请复议。（二）复议管辖复议管辖应当以复议机关职权而定，原则上应以有权制订抽象行政行为的机关及其上级机关为共同可选择管辖机关。由于只有抽象行政行为的制订公布机关或其上级机关才有权变化或撤销违法不当的抽象行政行为。根据上述原则，如果对层次较高的抽象行政行为申请复议，则意味着必须到抽象行政行为的制订或公布机关所在地提出该申请，势必给申请人造成过多的人力、财力的耗费。为了贯彻行政复议高效、便民原则，应当以申请人所在地的基层人民政府为管辖机关，该管辖机关无权审查抽象行政行为的，应在一定时限（如一种月）内将有关申请案卷材料直接移交至有权机关。这样，即能够避免申请人投诉无门，耗费人力、财力的情形发生，切实保障申请人享有复议申请权；也能够避免行政机关对复议申请互相推诿、迟延审查等现象发生，监督行政机关推行复议职责。（三）复议效果复议机关经复议审查，普通对抽象行政行为有两种解决成果：第一，抽象行政行为事实清晰、证据确凿，合使用方法律对的，程序正当的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以变化或撤销。前一种成果并不涉及过多的法律问题，在此恕不赘述。后一种成果则涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或变化后，与否含有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被复议机关撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为含有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新解决据此作出的具体行政行为。固然，考虑到当事人对抽象行政行为申请复议的目的是维护自己的正当权益，因此如果当事人曾因合用违法不当的抽象行政行为而受到影响，能够在申请复议的使用期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起复议申请，通过具体行政行为的复议制度解决问题。如果当事人因合用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，能够在追索期限内规定国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未合用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。由于未合用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权申请复议，也无权获得赔偿。固然，除上述两种情形外，还存在一类曾合用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该规定，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。