论行政不当和行政违法

论行政不当和行政违法近年来，国家制订了大量的法律、法规，社会主义法制有了长足的发展，推动了依法行政和依法治国的进程，对社会主义建设起到了主动的作用。但是，有法不依、执法不严的现象仍然存在，在行政机关体现为行政违法行为。现在，在我国各级行政机关,都在不同程度上或多或少的存在这种或那种行政违法现象,每一种行政管理领域、每一种部门都或多或少地有行政违法行为。在行政法中，行政违法和行政不当是行政主体承当行政责任的前提和根据，这两个行政行为很容易被混淆。什么是行政违法？什么是行政不当？这两者之间有什么区别呢？行政违法是指行政主体及其执行公务的人员在行政管理过程中，违反行政法律规范的行为。其含有下列特性：一、行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。行政违法不是一种违纪行为，而是一种违反法律规范的行为。二、行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。较之犯罪行为，行政违法行为对社会的危害程度轻微。行政违法违反的是行政法律规范，犯罪违反的是刑事法律规范，依法追究不同的法律责任。三、行政违法是承当行政法律责任的行为。行政不当也称为行政失当，指行政主体及其执行公务的人员，在执行行政管理过程中作出的行政行为正当但不合理。根据行政合理性原则的规定，行政行为不仅要正当，还应合理，符正当律的目的和精神。由于行政自由裁量权的存在，使行政主体所作出的行政行为，即使没有违反行政法律规范的羁束规定，但在内容上和客观事实上不合理，违反了立法的真正目的和意图，违反了法律上的公正、公平的精神。以上仅仅从概念上看，行政违法和行政不当最大的不同就在于其正当性上。例如，针对行政机关不作为或乱作为不能及时受到追究的问题，北京市在制订了《北京市行政执法责任追究方法》（下列简称《方法》），明确划分出28种需要追究责任的行政违法行为。这意味着，行政执法部门及其行政执法人员如果违法执法，将被追究行政执法责任。其中，执法人员违法执法情节严重的，将被取消行政执法资格。那么具体来看，它们的不同固然还远不止这个，两者之间有较大的差别。从行政违法分布状况及体现来看,我国行政违法现象含有多样性和复杂性特点,如:公安行政违法、工商行政违法、税务行政违法、教育行政违法、城建行政违法等，具体体现在:行政越权、行政侵权、滥用职权、行政不当等诸多行政违法现象。这都严重影响了政府行政机关在群众心中的形象，恶化了党群关系。造成行政违法的因素是多个多样的，本文就是从违法成因上进行进一步、细致的分析，透过表面现象，挖掘其本质，并针对违法成因提出了某些防治对策，但愿能通过有效防治来减少行政违法的发生，从而达成“依法行政”直至“依法治国”的境地。在行政违法行为中，根据体现方式把行政违法行为分为以下几个：（一）行政失职。行政失职是指行政主体未推行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是行政主体必须推行的法定职责。行政主体本身无权放弃自己享有的行政职权，放弃行政职权意味着放弃自己的法定职责，必须承当对应的法律责任。其具体的体现就是行政主体负有法定的作为义务却没有推行。但如果这种没有推行的行为是由于客观因素不能推行则不构成行政失职。例如警察追捕逃犯，在追捕的过程中警察被打成重伤，逃犯当着他的面抢劫过往行人，警察无法制止，则不属于行政失职。（二）行政越权。行政越权是指行政主体超越法定职权范畴作出的行政行为。不管行为人实施行政行为时的动机、目的与否正当、正当，也不管主观上是故意还是过失，是恶意还是善意，只要其行为在客观上超越了法定职权的范畴，就构成行政越权。（三）行政滥用职权。行政主体滥用职权是在其职权范畴之内进行的。行为人在主观上必须出于故意，过失不构成滥用职权。客观上体现为行政主体不正本地行使行政权力。这里所说的不正当行使行政权力指不符合社会公共利益的规定或即使符合社会公共利益的规定但不符正当律授予该项权力的目的。（四）事实根据错误。事实根据错误是指行政主体据以作出行政行为的事实根据不合格的一种行政违法行为。例如无中生有，以不存在的事实作为根据作出的行政行为；事实误会，将甲事实认定为乙事实，以乙事实作为根据作出的行政行为；作为根据的事实即使确凿但是不全方面、不充足等等。（五）合使用方法律、法规错误。合使用方法律、法规错误是指行政主体在做出具体行政行为时，合用了不应合用的法律、法规，或没有合用应当合用的法律、法规的违法行为。例如，行政主体在没有明文法律、法规作为根据的状况下作出的行政行为；本应合用甲法律、法规，成果合用了乙法律、法规；合使用方法律、法规条款错误等等。（六）程序违法。程序违法就是行政主体违反行政程序法律规范的行政行为。（七）行政侵权。行政侵权是指行政主体不法侵害相对人正当权益而依法必须承当行政赔偿责任的行政行为。行政不当的法律特性在于：一、行政不当以正当为前提。行政不当是行政行为在正当范畴内的失当，而不是在正当范畴外的失当。二、行政不当侵害了行政关系的合理性。也就是说，行政不当只发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中。根据行政自由裁量权的范畴和内容能够对行政不当作以下分类：一、根据行政自由裁量权的范畴不同的分类（一）主体不当。指行政主体及其工作人员所选择的行政法律关系的另一方不当；（二）时间不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的时间不当；（三）地点不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的地点不当。二、根据行政自由裁量权的内容不同的分类（一）权利赋予不当。这里又包含两种状况，一种是权利赋予对象不当，当权利主体有权把某一权利赋予另外几个人其中一人时必须做出恰当的选择。另一种是权利赋予量不当，例如，某民政局给甲、乙两户发放救助金，根据困难程度和有关规定能够在元至5000元之间进行选择，成果困难程度大的甲得到了元，程度小的乙却得到了5000元，则明显属于行政不当。（二）义务科以不当。这里也包含两种状况，一种是义务科以对象不当，另一种是义务科以量不当。案例：1996年4月25日，刘太婆在襄樊市公证处办理了208号遗嘱公证书，把两间房屋留给大女儿卞女士，委托东街居委会干部朱某、张某执行。之后，她将房产证等交由卞女士保管。7月15日，刘太婆逝世。同年8月27日，执行人张某公布遗嘱公证书，称房产归卞女士等7人共有。卞女士事后才知，这是5月28日公证的遗嘱，公证书序号为320号。为解决鸳鸯遗嘱和鸳鸯公证书问题，卞女士频繁找襄樊市公证处、襄樊市司法局交涉。5月30日，襄樊市公证处决定维持320号遗嘱公证书，卞女士不服提出行政复议。当年7月15日，襄樊市司法局作出复议决定，维持襄樊市公证处的决定。卞女士不服，向襄城区法院提出行政诉讼。襄城法院审理查明，襄樊市公证处在办理320号遗嘱公证书时存在下列问题：没特殊状况，仅有1名公证员办理公证；遗嘱为手写体，没采用打印形式；遗嘱中有两处错别字、修改之处未经遗嘱人盖章或按手印确认；公证员代拟遗嘱、当事人用盖章方式替代签名未记入谈话笔录。这些违反了有关规定，属严重违反公证程序。襄樊市司法局在作出维持襄樊市公证处320号遗嘱公证书的决定中，合使用方法律、法规错误。为此，襄城法院判决：撤销襄樊市司法局\(\第01号司法行政机关行政决定书，责令其对卞女士的申诉重新作出行政决定。襄樊市司法局因行政作为不当败诉。自此，我们能够看出，行政违法行为是违反行政正当性原则的行政行为，行政不当行为是违反行政合理性原则的行政行为，它们都是有瑕疵的行政行为。行政违法与行政不当有的区别，具体体现在：一、侵犯的行政关系的性质不同。行政违法侵犯的是行政关系的正当性；行政不当侵犯的是行政关系的合理性。二、范畴不同。行政违法则既可能发生在自由裁量行为中，也可能发生在羁束行为中；而行政不当仅发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中。三、责任不同。行政不当并不必然造成行政责任，只有在法律规定的条件下，行政主体才承当对应的行政责任，并且即使行政不当行为人必须依法承当行政责任，普通承当补救性行政责任，特殊状况下也可能承当处罚性行政责任；但行政主体的行政行为如果是违法的，违法行为人必须承当由此引发的行政责任（涉及补救性行政责任和处罚性行政责任）。四、法律效力不同。行政不当并非绝对无效。根据我国《行政诉讼法》第５条的规定，人民法院在行政诉讼中，对具体行政行为作正当性审查，不做合理性审查。根据我国《行政复议法》的规定，行政复议机关在行政复议中能够审查行政行为的适宜性，对明显不当的具体行政行为作出撤销、变更和责令重作的复议决定；而行政违法行为一概无效，对行