主合同无效担保合同必然无效吗

主合同无效，担保合同必然无效吗？【导语】我国《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，按照商定。”这阐明，在普通状况下，担保合同含有附属性，如果主合同无效，则担保合同无效。但是，主合同无效，担保合同必然无效吗？“担保合同另有商定，从其商定”应当作何理解呢？【案例一则】太阳集团与月亮公司订立借款合同，月亮公司大股东张星星为月亮公司的债务向太阳集团提供担保，并在借款合同中明确商定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后太阳集团、月亮公司之间的借款合同被认定为无效。由于对独立担保条款法律效力的认识不同，太阳集团与月亮公司对张星星与否应当承当担保责任以及如何承当担保责任产生争议。那么问题来了：担保合同含有附属性，主合同无效，担保合同必然无效吗？【案例分析】张星星应当根据担保合同承当担保责任，理由以下：《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，按照商定。”基于这一规定，担保合同当事人双方能够对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行商定。案例中，太阳集团与张星星正是基于此，在担保合同中明确商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。该商定出于双方真实意思表达，既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以必定。张星星自愿与太阳集团商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的状况下，张星星仍应依约承当担保责任。【结论】一、担保合同效力独立于主合同的“另行商定”条款有效《担保法》第五条第一款中“另有商定”的真实意思应是，当事人商定担保人对合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承当担保责任的商定。双方能够通过商定，在主合同无效的状况下，明确了担保人是对债务人因主合同无效而应承当的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承当对应的责任。二、独立担保人的责任独立担保指担保人事先在担保合同中放弃先诉抗辩权及放弃行使主债务人权利之权利，附属担保与独立担保相对应。独立担保人的责任以下：第一，不能合用传统担保法中为担保人提供的多个保护方法，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定；第二，附属担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完毕而享有的免责抗辩权，以及普通确保人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。但是，主合同无效，担保合同不必然无效，这只是一种大前提。还值得注意的是，主合同因何而无效。如果主合同当事人双方串通、骗取确保人提供确保的，或者采用欺诈、胁迫等手段，使确保人在违反真实意思的状况下提供确保的，确保人能够不承当民事责任。【有关案例】1、公报案例()沪高经再终字第4号上海三泷房地产开发有限公司诉中国建设银行上海市浦东分行、上海市申浦对外技术投资总公司借款担保纠纷抗诉案申浦公司以开展贯彻进出口业务为名，将外汇短期借款用于向建行偿还案外人的担保之债；银行明知贷款的实际用途，但其订立担保合同时未告知担保人三泷房地产，认定为主合同当事人双方串通，骗取确保人提供确保，据此，确保人免去确保责任。2、最高人民法院

二审

（）民四终字第24号上海海蓝宝石软件有限公司与张颉、上海军利航空服务有限公司等服务合同纠纷二审民事判决书张颉与快钱公司、军利公司订立的《最高额抵押合同》明确商定，为确保快钱公司和军利公司订立的编号为KTJ11--023的《合作合同》及全部附件的推行，张颉乐意为军利公司依该合同与快钱公司形成的债务的最高余额8500万元的全部债权及其它有关权利提供担保。担保人张颉与快钱公司、军利公司订立的《最高额抵押合同》系三方的真实意思表达，并不违反我国法律、行政法规的规定，亦应认定有效。一审判决对此认定对的。张颉有关快钱公司没有金融资质、《BSP业务代收代付服务合同》应认定无效、主合同无效担保合同因而无效的上诉理由不能成立。【有关法条】《物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当根据本法和其它法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过失的，应当根据其过失各自承当对应的民事责任。《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，按照商定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过失的，应当根据其过失各自承当对应的民事责任。第三十条有下列情形之一的，确保人不承当民事责任：(一)主合同当事人双方串通、骗取确保人提供确保的；(二)主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段，使确保人在违反真实意思的状况下提供确保的。《担保法解释》第八条主合同无效而造成担保合同无效，担保人无过失的，担保人不承当民事责任;担保人有过失的，担