法理学讲义11级

法理学Jurisprudence一、课程性质、教学目的与课时安排

法理学是法学的一门根底理论学科，是法学及其相关专业的入门性和根底性课程，主要阐述法学的一般理论、根底理论和方法论。教学目的本课程主要目的就是要教给学生关于法学与法理学的一些根底知识和根本概念，并由此了解法律现象的复杂性；教给学生分析和研究法律现象的根本方法，引导学生了解和把握国内外法理学领域的开展动态以及重大的法律活动和事件，从而培养学生理论联系实际，分析和认识现实法律问题的能力。教学要求要求学生在学习教材之外，还要阅读一些有关法学、法理学和部门法学开展状况的论文和著作。课前认真预习，课中积极思考、踊跃发言，课后温习、稳固。考试成绩评价方法平时成绩〔含课前五分钟演讲、作业、课堂提问、平时考勤成绩等〕30分，期中测验〔小论文〕10分，期末考试〔闭卷〕60分。二、教材与参考书目

教材张文显主编：《法理学》〔第三版〕，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版。马克思主义理论研究和建设工程重点教材：《法理学》，本书编写组，人民出版社、高等教育出版社2023年版。参考书目[1]公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。[2]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2003年第2版。[3]孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版。[4]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版。[5]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。[6]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1996年版。[7]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。[8]［美］庞德：《法理学》，中国政法大学出版社2004年版。[9]［德］考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版。[10]［美］波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2001年版。

参考书目[11]［英］莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版。[12]［美］富勒：《法律的道德性》,商务印书馆2005年版。[13][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1997年版。[14]［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版。[15]［英］密尔：《论自由》，商务印书馆1986年版。[16]［美］戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版。[17]［德］康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，商务印书馆1991年版。[18]［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版。[19][德]雅科布斯：《标准·人格体·社会－法哲学前思》，法律出版社2001年版。[20]［德］考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版。参考书目[21]［德］拉德布鲁赫：《法哲学》，法律出版社2005年版。[22]［德］拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版。［23］［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版。［24］［美］庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年版。［25］［英］奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社2002年版。［26］［英］哈特：《法律的概念》，法律出版社2006年版。［27］［德］哈贝马斯：《在事实与标准之间》，三联书店2003年版。［28］［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。［29］［英］彼得·斯坦约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国法制出版社2004年版。

参考书目［30］［德］魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版。第一编法学导论第一章：法学研究与法学教育第二章：法学的研究方法第三章：马克思主义法学的产生与开展第四章：法理学概述第一章：法学研究与法学教育一、法学的研究对象二、法学的历史三、法学与相邻学科四、法学教育

法学究竟是一门什么样的学科？1、法学是一门生活之学2、法学是一门正义之学3、法学是一门理性之学4、法学是一门交流之学5、法学目前已是一门显学一、法学的研究对象1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2、法律现象：法的历史，法的组成，法的运作，法的成效，法的价值，法与其它社会现象的关系等。3、法学体系：法学研究的体系。法学体系是法学作为一门学科，由法学的全局部支学科构成的统一整体。〔1〕从法律部门划分：实体法学〔宪法学、民法学、刑法学，行政法学、等等〕与程序法学〔民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学〕〔2〕从认识论划分：理论法学、应用法学二、法学的历史〔西方〕〔一〕西方法学的范围很广，通常指古希腊、古罗马奴隶制社会、西欧封建社会以及近现代的西方资本主义法学。〔二〕古希腊时期：1、在以雅典为代表的古希腊城邦国家中，相对地说，成文法并不很多〔较知名的有雅典国家形成时期的《德拉古法典》和梭伦的《阿提卡法典》〕，也谈不上有独立的法学。2、但在当时许多思想家、政治家，特别是柏拉图、亚里士多德、

狡辩派和斯多葛派的哲学、

伦理思想中，以至在古希腊的荣耀夺目的文学作品中，都包含了许多关于法的根本问题的探讨。3、例如法是神授还是人定，法的根底是权力还是自然、正义或理性，是法治还是一人之治，以及法和民主、自由、平等的关系，法和国家的关系，自然法和实在法之间的关系，等等，这些思想对后世法学一直有很深的影响。

〔三〕古罗马时期：1、古罗马奴隶制社会的法极为兴旺。从公元前5世纪的《十二铜表法》到公元6世纪查士丁尼时编纂的法律〔12世纪时称《查士丁尼民法大全》〕，可谓蔚为大观。罗马法的开展带来了罗马法学的相应开展，反过来，罗马法学又是推动罗马法开展的一个重要条件。2、罗马共和国末期的哲学家、政治家M.T.西塞罗，根据斯多葛派哲学，首先较系统地提出了自然法学说，为罗马法的开展提供了理论根底。3、在西方历史上，正是在罗马帝国前期，〔1〕第一次形成了职业法学家集团，〔2〕第一次出现了法律学校和法学派别：拉别奥派(即普罗库卢斯派)和卡尔托派〔即萨宾派，见罗马法学〕，〔3〕第一次写下了大批法学著作。罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》，是一本迄今所知最早的并且完整保存的西方法学著作。4、罗马法学家以其法律学说、法律解答推动了罗马的立法和司法工作，对当时已相当开展的简单商品生产的法律关系，有比较完整的论述，对其后欧洲民法的开展有重大影响。〔四〕中世纪时期：1、是历史上的黑暗时期，基督教一统天下，独立的法学消失了2、托马斯·阿奎那的《神学大全》：把所谓上帝的意志奉为最高的永恒法，即使是高于实在法的自然法也被认为是附属于永恒法

3、注释法学派的兴起〔后期，日益开展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要〕〔五〕文艺复兴和宗教改革时期：1、西方法学重新世俗化2、人文主义法学派产生：主张把罗马法作为古典文化的一局部，把哲学、历史方法运用于罗马法研究，以便复兴罗马法。〔六〕资产阶级革命时期〔17世纪〕：1、商品经济的开展需要法学2、根本理念：自由、平等、人权、法治3、自然法学派〔古典自然法学〕：社会契约论、天赋人权论4、为1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权宣言》以及近代资产阶级民主和法制提供了理论根底，使法学摆脱了神学的束缚，倡导了权利平等、契约自由、罪刑法定等一系列新的法律原那么，创立了宪法、国际法以及象《法国民法典》那样典型的资本主义法典。〔七〕近代资产阶级法学〔18-19世纪〕1、广泛的立法活动2、形成了西方法律的两大传统，即通常所讲的英国法系〔或称英美法系或普通法法系〕和大陆法系〔或称罗马法系或民法法系〕，确立了资产阶级法治3、古典自然法学派衰落了，代之而起的是19世纪的三大法学派别：历史法学派、分析法学派和德国古典唯心主义哲学家的法律思想〔在有的法学著作中被称为形而上学法学派或哲理法学派〕。

〔八〕20世纪后的西方法学：1、大体上可分为四大派：社会学法学派〔其中又有许多支派〕，分析实证主义法学派〔又包括纯粹法学派和新分析法学派〕，新自然法学派〔包括非神学的新自然法学和神学的即新托马斯主义法学派〕和新康德主义法学派、新黑格尔主义法学派。2、共同特点是：强调阶级调和与阶级合作，强调社会利益或社会利益同个人利益的结合，即强调法的社会化，等等。二、法学的历史〔中国〕〔一〕夏，商，西周时期：天命和宗法制度为核心的法律思想〔二〕春秋战国时期：几百年是中国法学兴起和大开展的时期〔三〕西汉至清代中期；以儒家法律思想为核心的文化系统〔四〕清末至中华民国：当权的洋务派主张中学为体、西学为用，以此为指导思想进行改革第三节法学与相邻学科1、法学与哲学——法哲学哲学指导法学，法学为哲学填补素材。哲学←法理学→具体法学部门〔法理学起着桥梁的作用〕马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论根底上形成和开展起来的，它以马克思主义哲学为指导，从中吸取“时代精神的精华〞，同时又对马克思主义哲学提供丰富的材料和思想。2、法学与政治学在历史上，政治学与法学长期不分彼此。《理想国》、《政治学》、《政府论》、《社会契约论》、《论法的精神》等历史名著都是兼具政治学和法学两种内容的著作。→19世纪别离，但内容有交叉。3、法学与经济学法律经济学或新制度经济学〔以波斯纳为代表〕。第三节法学与相邻学科4、法学与社会学→法社会学法学研究社会中的法，社会学通过法律来研究社会。5、法学与历史学：法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。法律的生命不仅是逻辑，重要的是经验，而经验总是历史上的东西。历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产品，有其产生和演变的过程。第二章法学的研究方法第一节法学方法论第二节法学研究的根本方法第一节法学方法论方法论：即某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。法学方法论原那么有：①实事求是；②社会存在决定社会意识；③社会现象的普遍联系和相互作用；④社会历史的开展观。第二节法学研究的根本方法

1、阶级分析方法关于“阶级斗争是阶级社会历史开展的直接动力〞与根本动力、动因的区别。阶级分析方法的内容：注意“阶级斗争之学〞或“对敌专政之学〞；阶级分析方法的功能；马克思主义经典作家理论不是封闭或僵化的东西。2、价值分析方法价值判断：应然判断，有合理不合理之分。有关价值中立：主张派——实证法学派；马克思主义法学必须与价值相联。

第二节法学研究的根本方法

3、实证分析方法实证主义〔positivism〕：是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。其中心论点是：事实必须是透过观察或感觉经验，去认识每个人身处的客观环境和外在事物。实证论者认为，虽然每个人接受的教育不同，但他们用来验证感觉经验的原那么，并无太大差异。实证主义的目的，是希望建立知识的客观性。实证分析方法是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。实证分析方法中的几个主要方法：社会调查；历史考察；比较；逻辑分析；语义分析第三章马克思主义法学〔略〕

1、马克思、恩格斯的法学思想二人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志。2、列宁的社会主义法制理论3、毛泽东《人民民主专政论》、《论政策》、《论联合政府》、《论人民民主专政》、《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原那么的指示》、《关于中华人民共和国宪法草案》等，董必武《关于党在政治法律方面的思想工作》、《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》、《在军事检察院检察长、军事法院院长会议的讲话》等4、邓小平的民主法制战略论、民主法制关系论、法制立国论、依法治国论、法制开展论，彭真和江泽民等人的著作。第四章法理学概述

法学体系的形成是近代以来的事情法学体系是法学的各个分支学科构成一个有机的整体。法学的分科从认识论上分为：理论法学与应用法学从部门划分上分为：宪法学、刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等从法学与其它学科的关系上分为：本科和边缘学科。法理学的研究对象以“法律现象〞为研究对象：首先指法的整个领域或者说整个法律现实，其次指古今中外一切法。研究的是普遍原理：法理学要概括出各部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴。研究最高原理：法理学是法学的方法论，为部门法学提供指南。法哲学法理学法理学法社会学理论法学法律思想史法律史学法律制度史法学比较法学、国外法学国际公法学国际法学国际私法学国际经济法学应用法学宪法学、行政法学、立法学、民法学、刑法学、诉讼法学国内法学经济法学、环境法学军事法学等〔或统称为法律学〕第五章法的概念

第一节法律的定义一、研究法概念的重要性有关法的定义的研究具有非常重要的地位，原因在于：

其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。

事例5－1

王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪〞，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。

这个例子可以直接说明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。

其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会标准——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法〞与“习惯法〞时，可能缺乏充分的解释力度。

由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准那么的范围，牵涉到法与其他社会标准〔尤其是道德〕之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。二、法的定义的三个根本争议点

英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差异；其三，什么是规那么以及规那么到达什么程度才能成为法；换言之，法与规那么之间的区别何在？哈特的质疑〔一〕法和命令由于法与命令之间既存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为根底，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。〔二〕法律义务与道德义务法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务〞一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务〞一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的根底之上。法律义务与道德义务的纠葛事例5－2A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务〞之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德〞之类的道德原那么，进一步强调孝顺的道德义务性质。

法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母〞之道德义务是“赡养扶助父母〞之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的根底之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存在的。但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法〞与“违法〞，而道德评价的结果是“好〞与“坏〞。只有在证明“好＝合法〞与“坏＝不合法〞两个等式的根底上，才能得出“法律义务来自于道德义务〞结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。〔三〕法与标准1．法是否仅仅由标准组成？与标准相对的实际情况能否被视为法的组成局部？2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律标准做出判断；否那么，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律标准做出判断〞这个表述是什么意思？法官真的受到法律标准的约束吗？或者说，“依法律标准判决〞是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律标准与行为之间的关系。三、法概念的两个根本立场：自然法理论与法律实证主义法与命令、道德与其他标准体系之间的关系是法概念的核心问题。回忆西方法开展的历史，我们可以用自然法〔NaturalLaw〕理论与法律实证主义〔LegalPositivism〕两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然附属于更为高级的行为标准〔现代自然法理论认为主要是指道德〕，因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法〞〔HighLaw〕。而法律实证主义那么认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准那么，因此法与其他的行为准那么之间并没有必然的关系，因此与某些行为准那么的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森与哈特。小结：两大学派关于法的概念1、自然法学派：法是道德、正义、理性等；应然法〔oughttobe〕；坚持道德与法律的反别离论；恶法非法。2、法律实证主义：法是规那么〔标准〕、命令等；实然法〔being〕；坚持道德与法律的别离论；恶法亦法。马克思主义法学的法定义法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和开展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为标准体系。

二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：

1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的开展相关联：法制兴那么法学繁荣；法制衰那么法学不振。

2、法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突〔例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担〕寻找到切实的法律解决方案，确立根本的原那么，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。3、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合表达。

4、法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言〞存在一定的差异。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理〞、“不可抗力〞等等。5、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实〞，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象

法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从以下三个问题领域来对此加以考察：

〔一〕法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。

〔二〕社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性〞。事例5－3张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交〞。在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义〞的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性〞，没有法律意义。

〔三〕法律制度与社会现实相互如何对应问题。请看下例：事例5—4《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者效劳有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受效劳的费用的一倍。〞王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星〞品牌的电视机，遂购置了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假〞认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。在事例5－4中，法官按照自己的解释对王某的购置行为进行了否认的判断。在此处，什么是“消费者〞的定义，什么是“知假买假〞的构成条件及其后果，都不是很清楚的。因而，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。四、法学思维及其特点

法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点：

〔一〕法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思〞，它不追求“纯粹的知识〞，而是“实践的知识〞。

〔二〕法学思维是以实在法〔法律〕为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

〔三〕法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。〔四〕法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论〞的规那么。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。

〔五〕法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化〞的价值，伦理学思维追寻“道德之善〞，政治学思维寻求“合目的性〞、“权宜之计〞，那么法学思维那么以“正义〞、“公正〞的价值为主要取向。第五章法的概念

第二节法的特征

一、法是调整人们关系行为的标准

〔一〕法是一种标准所谓标准，简单的说，就是指标准。由于法必须表达为标准的形式，所以它必须是针对不特定的对象提出的准那么，因此非标准性的要求无法顺理成章的被称为法。〔二〕法调整关系行为1．法只能针对行为，而不能针对思想。

事例5－5我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，再辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的成心与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节〞确实定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为根底之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。2．法针对的是社会关系之中的行为〔关系行为、涉他行为或交互行为〕，而非纯粹个人意义上的个体行为〔自涉行为〕。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。3．法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。二、法具有普遍性

〔一〕法作为一种标准，必然具有普遍性特征法是针对不特定主体提出或者设定的行为标准。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，法不是为了特殊人而创制的。〔二〕法的普遍性与法的公正性法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。〔三〕法的普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。〔四〕法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为；因此，只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。三、法是国家制定或者认可的，表达了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性〔一〕法的制定与法的认可法是一种特殊的行为标准，它是由国家制定或者认可的，表达了国家对于人们行为的评价，因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的：1.制定方式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制标准性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法。2.认可方式：国家通过一定方式成认其他社会标准〔道德、宗教、习惯等〕具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：〔1〕明示认可，即在标准性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等标准具有法律上的约束力。〔2〕默示认可，即法并没有明确授予某些道德标准或者习惯标准以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些标准作为裁判标准〔非正式法律渊源〕。〔二〕法的统一性与权威性表达国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由〞。四、法是以国家强制力为最后保障手段的标准体系，具有国家强制性〔一〕标准的强制力任何的行为标准都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，因为强制力需要具备正当性的根底。〔二〕法由国家强制力加以保障的必要性作为国家意志的表达，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。五、法是严格规定程序的行为标准，具有程序性法是强调程序、严格规定程序和实行程序的标准。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。法治开展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治〔法制〕国家。事例5－6法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系〞的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序被撤销。这个事例说明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。第二节小结通过以上对法的特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为标准，即具有标准性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为标准或社会标准。从结构上看，法这种行为标准又是一个由各具体的法律标准〔规那么和原那么〕所构成的相互联系的整体〔体系〕，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。第五章总结法理学的核心问题在于以何种方式来答复“法是什么〞的问题。在历史上，法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共有三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差异；其三，什么是规那么以及规那么到达什么程度才能成为法。我们认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国家法〞。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的标准性法律文件；其二，法院或者法官在裁判过程中创造的行为准那么〔判例法〕；其三，国家通过一定方式认可的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准那么。法具有五个特征：〔1〕法是调整人们行为关系的标准；〔2〕法具有普遍性；〔3〕法具有国家意志性；〔4〕法具有国家强制性；〔5〕法具有程序性。第五章推荐阅读材料1.［英］哈特：《法律的概念》，北京，法律出版社，2006。2.季卫东：“程序比较论〞，载《比较法研究》1993〔1〕。

3.〔德〕魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京，法律出版社，2003。

4.〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社，1996。

5．〔英〕约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京，中国法制出版社，2001。第五章习题1、分析

案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。

问题分析：

〔1〕交通警察对张某罚款200元，表达了自然法理论的根本立场，还是法律实证主义的根本立场？

〔2〕假设你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？2、思考

请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？

〔提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟〞是关系行为，还是个体行为〕第六章权利、义务与责任本章学习目标1.理解权利、义务、责任以及法律权利、法律义务、法律责任的涵义；

2.明确权利义务之间的关系；

3.分清法律权利、法律义务、法律责任的种类及其相互之间的区别；

4.掌握归责与免责的概念，以及归责的根本原那么、免责的根本情形。第一节权利与义务一、权利与义务的概念权利和义务是法学的根本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么〞这一问题而言，有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、标准说、选择说、可能性说等诸多解说。我们可以从以下几个方面来概括权利的概念：第一、从性质上看，权利具有正当性。第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。

与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，也可以通过权利来理解义务。首先，义务同样是一个具有正当性的概念。其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。因此，所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。

权利与义务的关系权利与义务是处于对立统一关系之中。一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互别离、内容对立的成份和因素。另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。〔X有权利获得某种东西正是说Y有义务给X提供这种东西。离开了Y的支持，X的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、相互依赖的关系。〕其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。最后，权利与义务遵循守恒定律。第二节法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。

二、法律权利与法律义务的特征第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的标准性根据不同。第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。下面的事例可以对此做出说明：事例6－1某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。事例6－1的结论在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据法律的相关规定，我们那么可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第60条的规定，在履行合同的过程中，双方当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无法履行救助义务，他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。

法律权利与法律义务的分类〔一〕根本权利义务、普通权利义务分类标准：权利与义务所表达的社会内容〔社会关系〕的重要程度，亦即他们在权利义务体系中的地位、功能和价值。〔二〕绝对〔一般〕权利义务、相对〔特殊〕权利义务分类标准：权利义务对人们的效力范围。事例6－2某甲有一架500万像素的“索尼〞数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购置一架300万像素“佳能〞数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。事例6－2的分析在这个事例中，“索尼〞相机归某甲所有，说明某甲对此具有所有权，也是“对世权利〞。在没有出借之前，某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务〔某乙当然也负有这一义务〕。然而，某甲的照相机被某乙损毁，某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙那么有义务赔偿某甲的损失。这种权利所针对的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务〞。〔三〕第一性〔原〕权利义务、第二性〔派生〕权利义务分类标准：权利之间、义务之间的因果关系。〔四〕个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务分类标准：权利义务主体的不同。〔五〕行动权利消极义务和接受权利积极义务分类标准：主体依法实现其意志和利益的方式。如：选举权和被选举权是典型的行动权和接受权。〔六〕应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务和现实权利义务分类标准：权利义务的存在形态。第三节责任

一、责任的概念责任的内涵具有复杂性和多层次性。责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：有时二者含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：即，具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承担不利后果的义务。二、法律责任的概念对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种：1.义务说。2.不利后果说。3.责任能力说或心理状态说。以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的缺乏。首先，以上三种类型的定义都类似于“责任〞的第3种含义〔即消极责任的含义〕，只不过其着眼点各有不同而已：“义务说〞从行为状态的角度来界定法律责任，“不利后果说〞从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任能力说或心理状态说〞那么从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任〞、“举证责任〞以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害〞的合理分配。请看下例：事例6－3台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，不管成心或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。〞事例6－3的分析民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品效劳的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。结论为了弥补上述定义的缺乏，我们可以从两个方面来理解法律责任：广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。由于广义上的法律责任与法律义务同义，下面将仅就狭义上的法律责任进行讨论。三、法律责任的种类如果以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：〔一〕刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否认性法律后果。〔二〕民事责任。民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定而应承担的一种法律责任。〔三〕行政责任。行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。三、法律责任的种类〔续〕〔四〕违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。〔五〕国家赔偿责任。国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。四、归责与免责

〔一〕归责的根本原那么归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动。在我国，归结法律责任应当遵循以下原那么：第一，责任合法原那么。事例6－4某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。事例6－4的分析以上事例中发生的情况都违反了责任合法原那么的要求。根据我国的《行政处分法》，技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的《道路交通平安法》，交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进行责任认定，并没有权力决定与事故有关的损害赔偿问题。归责的根本原那么〔续1〕第二，公正原那么。在追究法律责任方面，公正原那么的要求表现为：〔1〕坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。〔2〕责任的种类、性质、轻重与违法行为或造成的损害相均衡。〔3〕公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。〔4〕公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。归责的根本原那么〔续2〕第三，效益原那么。效益原那么是指在追究行为人的法律责任时，应当进行本钱收益分析，讲求法律责任的效益。第四，责任自负原那么。责任自负原那么的要求是：在一般情况下，法律责任的主体只能是做出了会导致法律责任行为的行为人本人。〔二〕免责免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于法定条件被局部或全部地免除。主要存在时效免责、不诉免责、协议免责、自首、立功免责和人道主义免责〔因履行不能而免责〕五种形式。1、时效免责即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

所谓诉讼时效：在我国现行民事立法上，是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失诉权的法律制度。

如：《合同法》在第129条就国际货物买卖合同和技术进出口合同提起诉讼或者申请仲裁的期限作出了特别的规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。〞因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，“依照有关法律的规定〞。

这里的“有关法律的规定〞是指我国《民法通那么》的第135条和第136条对于诉讼时效的一般情况作出的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。〞“以下的诉讼时效期间为1年：〔1〕身体受到伤害要求赔偿的；〔2〕出售质量不合格的商品未声明的；〔3〕延付或者拒付租金的；〔4〕存放财物被丧失或者损毁的。〞2、不诉免责是指“告诉才处理〞、“不告不理〞。不告不理意味着当事人不告，国家就不会把法律责任归结于违法者，亦即违法者实际上被免除了法律责任。在我国，“不告不理〞不仅适用于大多数民事违法行为，而且适用于某些轻微刑事违法行为。3、协议免责〔私了〕即当事人在法律许可范围内协商同意的免责。协议免责一般不适用于犯罪行为或行政违法行为〔即“公法〞领域的违法行为〕，仅适用于私法领域。4、自首、立功免责即对违法后有立功表现的人免除局部或全部法律责任。5、人道主义免责〔因履行不能而免责〕是指权利相对人没有能力履行责任时，有关国家机关或权利主体出于人道主义考虑免除或局部免除责任人的法律责任。本章小结权利和义务是法学的根本范畴。法律权利是指在法律关系中权利主体依法享有的行为自由与行为控制。法律义务是指在法律关系中义务主体依法所应承受的行为约束。它们两者处于对立统一关系之中。根据不同的标准可以将法律权利和法律义务分为：根本权利义务、普通权利义务；绝对权利义务、相对权利义务；第一性权利义务、第二性权利义务；个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务。本章小结〔续〕责任的内涵具有复杂性和多层次性。广义的法律责任与法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。法律责任可以划分为刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任等。在我国，归结法律责任应当遵循以下原那么：第一，责任合法原那么；第二，公正原那么；第三，效益原那么；第四，责任自负原那么。由于出现法定条件，法律责任可以被局部或全部地免除〔如时效免责，不诉免责，自首、立功免责，补救免责，人道主义免责等〕。第七章法的要素法的要素包括法律规那么、法律原那么和法律概念第一节法律规那么一、定义法律规那么是规定法律上的权利、义务、职责的准那么，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示。二、特征法律规那么是具体的，具有微观性、可操作性、确定性和相对性。三、分类1、授权性规那么：规定人们具有选择行为自由的法律规制。它是主体享有法定权利的依据，而且该类规那么具有可选择性，主体可以行使授权性规那么所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。2、义务性规那么：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规那么。义务规那么以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规那么具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务性规那么分为两类：一类是命令性规那么，即规定主体应当履行当为义务〔亦称积极义务〕的规那么；另一类是禁止性规那么，即规定主体不得作为的义务〔亦称消极义务〕的规那么。3、职权性规那么〔权义复合规那么〕：是指兼具授予权力、设定责任两种性质的法律规那么。权义复合规那么大多是有关国家机关组织和活动的规那么。这类规那么的特点是，一方面主体有权按照法律规那么的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否那么将承担相应的法律责任。第二节法律原那么法律原那么是指可以为法律规那么提供某种根底或根源的综合性的、指导性的原理和准那么。法律原那么通常反映出立法者以法的形式所选择确定的根本价值，表达了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原那么，例如行政法中的行政应急性原那么、刑法中的罪刑法定原那么、民法中的老实信用原那么等。法律原那么和法律规那么作为法律标准的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别。〔一〕调整方式不同。〔二〕适用范围不同。〔三〕适用方式不同。三、法律原那么的功能

具体来讲，法律原那么具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。

〔一〕法律原那么的指导功能，是指法律原那么可以作为解释和推理的依据，为法律规那么的正确适用提供指导。〔二〕法律原那么的评价功能，是指法律原那么可以对法律规那么甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规那么是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规那么缺乏正当的根据，指出法律规那么的例外情形等等。事例7-1美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规那么的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规那么裁决案件，而是依据普通法中的一项原那么，即“任何人都不得从他的不当行为中获利〞，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。〔三〕法律原那么的裁判功能，是指法律原那么直接作为标准标准用于案件的裁判过程。法律原那么在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。事例7-2原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒〞这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰〞酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰〞字更换为“风〞字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通那么》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循老实信用的原那么的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照《民法通那么》第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。在事例7-2中，法官在没有具体的法律规那么可以适用的情况下，直接依据老实信用的民法原那么作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。三、法律概念〔一〕定义法律规定中的专有概念。是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。如成心、过失，原告、被告，违约、侵权，违法、犯罪等等。〔二〕法律概念的根本作用1、松散的民间概念、严格的法律概念民间用语依习俗而定，法律用语依国家规定而定。“劳动能力〞一词，既是日常用语，又是法律概念。作为日常用语，劳动能力就是指劳动的能力，包括从事体力劳动和脑力劳动的能力。作为法律概念的劳动能力，学者对其根本涵义的认识并不一致，归纳起来，主要有以下几种学说：一是独立人格利益说。该说主张，劳动能力为从事各种工作的能力，劳动能力的丧失或减少既不能全包入身体权，也不能全包入健康权之内，虽然也是对身体及健康的侵害，但不如看作是一种独立人格的利益。二是独立人格权说。该说主张，劳动能力是一种独立的人格权，即劳动能力权。劳动能力权是自然人以其脑体功能利益为内容的物质人格权。这种人格权与健康权紧密相连，原属健康权的重要方面，不过因其在实务上的重要性而独立了。三是健康权人格利益说。该说主张，劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是自然人健康权的一项根本人格利益。2、法律概念具有指明法律约束方向的作用如：“订金〞经法院认定后，成为“预付款〞的同义词，指向“付款问题如何处理〞的法律方向；“定金〞具有担保作用，指向违约后的“双倍返还〞的权利义务法律规定方向。三、法律概念的演变〔一〕法律语言源自日常语言〔二〕日常语言的变化引起法律概念的变化〔三〕法律概念的变化导致法律规那么和原那么的变化四、法律概念的界定方式〔一〕司法中的法律概念的界定，目的在于解决当下的个案；立法中的法律概念的界定，目的在于针对普遍的人和事。〔二〕法律概念的界定，影响着法律规制和法律原那么本章推荐阅读材料1.〔美〕罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京，中国大百科全书出版社，1998。

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5.朱景文：《比较法社会学的框架和方法――法制化、外乡化和全球化》，北京，中国人民大学出版社，2001。

6.徐国栋：《民法根本原那么解释――成文法局限性之克服》，北京，中国政法大学出版社，1992。

7.舒国滢：《法律原那么适用的困境――方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》，2005〔1〕。本章习题案例分析：案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通那么》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德〞的法律原那么〔该原那么在民法上被称之为“善良风俗〞原那么〕，宣告该遗赠协议无效。结合上述案情，分析以下问题：

〔1〕该案中法院法律原那么的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？

〔2〕你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？

〔3〕法官在适用法律原那么时应慎重考虑哪些因素？

〔提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。〕第八章法的形式和效力一、法的形式1、法的形式是指法的外在表现方式2、成文法国家中，只有正式立法机构才能确立“法的形式〞3、在中国，通过法的形式的书写样式，可以知道立法机构的权限等级以及法的效力等级。二、法的效力〔一〕法的效力层次〔二〕法的空间效力1、是指法律适用的区域效力，是指法在什么样的空间范围或地域范围有效。2、是法的效力和国家立法权的集中展示，是国家主权的重要象征3、法的不同的空间效力：第一，有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。第二，有的法在一定区域内有效。第三，有的法具有域外效力。第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保存态度的除外。〔三〕对象效力1、种类〔1〕属人原那么：关注人〔2〕属地原那么：关注地域〔3〕保护原那么：关注本国利益〔4〕综合原那么：综合人、地域以及本国利益2、绝大多数国家在对象效力上采用“综合原那么〞〔四〕时间效力1、是指法的效力起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。2、一切法律都有生效时间，“生效〞是法律具有约束力的开始，“失效〞是指法律约束力的停止〔1〕法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。〔2〕法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止〔废止〕和默示终止〔废止〕两种形式。中国法的终止生效有四种情况：第一，以新法取代旧法，使旧法终止生效。第二，有的法完成了历史任务后自然失效。第三，由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。第四，法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效。3、法律的生效、失效，或者指一部法律、或指个别条文、或指整个法律制度4、法的溯及力，是指新法公布后对其生效前的事件和行为可以适用的效力。其根本原那么有：〔1〕从旧原那么；〔2〕从新原那么；〔3〕从新兼从轻原那么；〔4〕从旧兼从轻原那么。5、法律一般不应溯及既往，但也有例外〔五〕法的效力与法的实效1、法的效力是指正式意义上的法的形式所具有的约束力2、法的实效是指法的实际作用及其实现程度，取决于：〔1〕立法的质量；〔2〕司法、执法的力度；〔3〕公民守法的自觉性〔六〕法的渊源1、“法的渊源〞不等于“法〞2、法的渊源，是指法的形成所依据的来源。霍姆斯：“法律的生命，不在于逻辑，而在于经验；人们感受到的时代需要，社会上盛行的道德和政治理论，人们普遍具有的有关公共政策的直觉意识，甚至法官与其同胞所持有的个人见解，在决定约束人们行为的规那么时候，都比演绎推理来得重要。〞3、法的正式渊源和非正式渊源〔依“优先考虑〞的程度〕第九章法律行为只有法律事实的出现才导致法律责任的产生。法律事实包括法律事件和法律行为两大类。第一节

法律行为的概念所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、〔意思〕表示行为与非表示行为〔事实行为〕、积极行为〔作为〕与消极行为〔不作为〕等等。法律行为作为一个法学范畴，其所对应的范畴是“非法律行为〞。简单地讲，所谓非法律行为，是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为。举例说明：事例9—1某甲容许赠与某乙500元，资助乙上学〔乙为在读的中学生〕。甲在给乙300元后，就不再资助。乙认为甲已容许赠与就应全部赠给，于是向甲索要未交给的200元。对事例9－1的解析事例9—1中的某甲的行为就是一种法律行为，因为某甲容许赠与某乙500元，资助乙上学，某甲的行为和某乙之间就形成了民法中的赠与合同关系。甲在给乙300元后，就不再资助，其行为并不违法。因为根据《合同法》第186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。与此相反，乙的行为理由不成立。由于赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与，因此，赠与人在赠与财产的权利转移之前撤消赠与的，赠与人不交付赠与物时，受赠人不能要求赠与人交付。由此可知，乙的行为属于非法律行为，因为其行为不具有法律意义，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果。二、法律行为的特征根据法律行为的定义及事例6—1可以看出，法律行为具有以下特征：1.法律行为是具有社会意义的行为。2.法律行为具有法律关联性。3.法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为。4.法律行为具有价值性。第二节

法律行为的结构一、法律行为构成的客观要件

法律行为构成的客观要件，就是法律行为外在表现的一切方面。它包括外在的行动〔行为〕、行为方式〔手段〕和结果等要素。1.外在的行动〔行为〕。行动的内涵十分丰富，躯体、四肢、五官的任何一个可以被人感知的举动都是行动。作为法律行为的外在行动(行为)大体上可分为两类：〔1〕身体〔行动〕行为。〔2〕语言行为。即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种：A、书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等。B、言语行为，即通过口语表达而在说者—语义—听者之语言交际中完成的言语过程。2.行为方式(手段)。所谓行为方式〔手段〕，是指行为人为到达预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。其中包括：行动的方案、方案和措施；行动的程式、步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械等等。3.具有法律意义的结果。判断法律行为结果，主要有两个标准：〔1〕行为造成一定的社会影响。〔2〕该结果应当从法律角度进行评价。3.具有法律意义的结果。判断法律行为结果，主要有两个标准：〔1〕行为造成一定的社会影响。〔2〕该结果应当从法律角度进行评价。二、法律行为构成的主观要件

所谓“主观要件〞，又称“法律行为构成之心素〞，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时的一切心理活动、精神状态及认知能为的总和。主要包括两个方面：

1.行为意思(意志)。

2.行为认知。在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括事实错误和法律错误两个方面。1、事实错误是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。2、法律错误是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。举例来说：

事例9—21、甲仇恨乙，某日甲误将碱面当作毒药投入乙的水杯中，乙喝后安然无恙。〔事实错误〕2、戴某经常殴打其母，在居委会干部调解时，戴某声称：“这是家务事，不用你们管。〞〔法律错误〕

认识错误，在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其对行为及行为方式的选择。在民法中，“重大误解〞是可撤销的民事行为的构成要件之一。在刑法中，认识错误是定罪量刑的参考因素，但依据“不知法者不免其罪〞的原那么，无论是事实错误还是法律错误，均不构成免责的前提。第三节

法律行为的分类一、根据行为主体性质和特点所作的分类〔一〕个人行为、集体行为与国家行为

根据行为主体的特性不同，可以把法律行为分为个人行为、集体行为和国家行为。个人行为是公民〔自然人〕基于个人意志和认识所从事的具有法律意义的行为。集体行为是机关、组织或团体所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为。国家行为是国家作为一个整体或由其代表机关〔国家机关〕以自己的名义所从事的具有法律意义的行为。〔二〕单方行为与多方行为根据主体意思表示的形式，可以把法律行为分为单方行为和多方行为。单方行为，又译作“一方行为〞，指由法律主体一方的意思表示即可成立的法律行为，如遗嘱、行政命令。多方行为，指由两个或两个以上的多方法律主体意思表示一致而成立的法律行为，如合同行为。〔三〕自主行为与代理行为根据主体实际参与行为的状态，可以把法律行为分为自主行为和代理行为。自主行为，是指法律主体在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为。代理行为是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。二、根据行为的法律性质所作的分类

〔一〕合法行为与违法行为根据行为是否符合法律的内容要求，可以分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律标准内容要求相符合的行为。违法行为是行为人所实施的违反法律标准的内容要求、应受惩罚的行为。〔二〕公法行为与私法行为