法理学-法律渊源、分类、效力

第三章法的渊源、分类、效力第一节法的渊源第二节法的分类第三节法的效力第一节法的渊源一、法的渊源的概念二、当代中国法的渊源一、法的渊源的概念

〔一〕概念“法源〞、法的来源和法的栖身之所，法之产生的原因和途径，是资源、进路和动因三要素的综合体。对法的渊源的认识

1、本质渊源；2、效力渊源；3、材料渊源；4、形式渊源；5、历史渊源；5、效力渊源。

对法的渊源的进一步认识〔1〕本质渊源：即法律现象产生、存在、开展的根本原因。〔2〕效力渊源：即法律标准的效力根源、强制性效力的来源或根据。〔3〕材料渊源：即法律出自于何种法律文件。〔4〕形式渊源：即被成认具有法的效力和法律强制力或法律的权威性的法的形式。〔法的形式〕〔5〕历史渊源：即引起特定法律制度、法律原那么、法律标准产生的历史事件和行为法源的要素1、资源性要素〔材料〕材料2、进路性要素〔途径〕神经3、动因性要素〔动力和原因〕血液材料仓库习惯、判例、道德标准、乡规民约、社团规章等先前法、二、我国法主要法的形式

(一)宪法〔二〕法律(三)行政法规和其他标准性文件(四)地方性法规和其他标准性文件(五)民族自治地方的自治条例、单行条例(六)行政规章(七)国际条约〔八〕其他第二节

法的分类一、法的分类概念

法的分类就是以一定的标准，将法和法之间的界限廓清

二、世界上所有国家共同适用的法的分类国内法和国际法，根本法和普通法，一般法和特别法，实体法和程序法，成文法和不成文法。1、国内法和国际法。根据法的制定和适用范围分为国内法和国际法。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是指国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。注意区分国际法同一个国家的作为国内法的涉外法。以下关于国际法与国内法的表述哪些是错误的A国际法就是国际条约B国内法是由国家立法机关制定的，在领陆范围内适用的法律C国内法的一切标准性文件均在全国范围内适用D国际法是国内法的渊源〔ABCD)2、成文法和不成文法。根据法所创制和表达的形式不同划分为成文法和不成文法。成文法，又叫制定法，是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。不成文法是指国家虽然认可其具有法律效力，但未以文字符号形式或虽以文字形式但却不具有标准化成文形式的法，一般指习惯法。3、根本法和普通法。根据法的内容、法律效力和制定程序划分为根本法和普通法。这适用于成文宪法制国家，在不成文宪法制国家，具有宪法性内容的法律同普通法法律在效力上是相同的。根本法，即宪法，是指在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的根本权利和义务以及国家机构组织和活动的根本原那么，具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法要简单。齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案

齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓那么通过了预选考试，并在中专统考中获得441分，超过了委培录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政〔陈晓琪之父〕、滕州八中、济宁商校、滕州市教委为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月，枣庄市中院作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓姓名上学的行为，构成对齐玉苓姓名权的侵害，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪等被告向齐玉苓赔礼抱歉并赔偿精神损失费35000元，但驳回齐玉苓其他诉讼请求。齐玉苓不服，认为被告的共同侵权剥夺了其受教育的权利并造成相关利益损失，原审判决否认其受教育权被侵犯，是错误的。遂向山东省高院提起上诉，请求法院判令陈晓琪等赔偿各种损失56万元。

宪法适用

根本法的私效力二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以[1999]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。最高人民法院经反复研究，于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的根本权利是否应承担民事责任的批复》，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的根本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案：〔1〕责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；〔2〕陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼抱歉；〔3〕齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失41045元，由陈晓琪、陈克政赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；〔4〕陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50000元。2001年11月20日，齐玉苓案执行完毕。〔参见任进：《齐玉苓案宪法适用的假设干问题》，《国家行政学院学报》2002年第1期。〕◆请思考：关于根本法〔宪法〕的私效力有两种学说：“直接效力说〞认为宪法关于公民根本权利的标准在私人间可以直接适用；“间接效力说〞那么基于私法的自治原那么，主张以私法的一般条款为媒介，使根本权利的间接地在私人间实现。“齐玉苓案〞的处理方式表达了哪种学说？请对这两种学说的利弊进行比较。4、一般法和特别法。根据法的调整范围划分为一般法和特别法。

一般法是指一般人和事在不特别地区和期间有效的法律

特别法是指对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。特定人的法，如《警察法》和《教师法》。特定事的法，如《国籍法》或《教育法》。特定地区的法，如《中国公民往来台湾地区管理方法》、《民族区域自治法》。特定时间的法，如《戒严法》。特别法优于一般法的原那么也有例外，在什么情况下一般法优于特别法？5、实体法和程序法。根据法所规定的内容划分为实体法和程序法。实体法是指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务〔或者准那么、职权〕的法律，程序法是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序和方式的法律。三、在少数国家适用的分类1、公法和私法。这种分类来源于古罗马法，它是民法法系适用的原那么分类法。古罗马法学家乌尔比安提出：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。〞现代西方法学著作认为，公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要是调整国家的公民个人之间的关系。一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法属于私法，诉讼法有的主张公法，有的主张应随其主法。2、普通法和衡平法。

3、联邦法和联邦成员法。联邦法是指整个联邦立法机关制定和在全联邦实施的法律，包括联邦宪法、联邦刑法、联邦民法等等。联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定和在该成员国内实施的法律，如成员国宪法、成员国刑法、成员国民法。第三节

法的效力

一、作用力〔保证力、赋予力〕法律及其局部派生文件，文书所具有的、以国家强制力为保证的、在所适用的时间、空间范围内，赋予有关主体行使其权利〔或权力〕的作用力以及约束有关主体履行其义务〔或责任〕的作用力之总和。陈世荣法律所具有的一种作用于其对象的合目的性的力量。杨春福合法行为发生法律上效果的保证力……另一方面，法律效力对特定合法行为之外而与其相关的行为加以约束，禁止一切障碍行为发生，从而使合法行为的法律效果处于平安状态。此时，法律效力以对相关行为约束力的形态出现李琦作用力〔强制力与约束力〕法律标准是有约束力的，人们应当像法律标准所规定的那样行为，应当服从和适用法律标准。凯尔森法的效力，即法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。广义的法律效力与狭义的法律效力广义的法律效力包括标准性法律文件及其派生文件〔非标准性法律文件〕狭义的法律效力仅指标准性法律文件〔不包括非标准性法律文件〕二、法律效力确实认原那么--六大原那么1宪法至上原那么--宪法有最高的效力2等级序列原那么--上位法优于下位法3特别法优于一般法原那么--同一机关或者不同机关制定的法4后法优于前法或新法优于旧法原那么--同一机关、同一名称、同一领域法5成文法优先原那么6国际法优先于国内法原那么--在国际民事、经济、贸易领域中

判断以下法律渊源的效力上下

1999年全国人大通过的《行政诉讼法》与2000年《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》假设干问题的解释》；《民法通那么》中关于担保物权的规定与《物权法》之间相互冲突时；1979年刑法与1997年刑法；2002年的《中华人民共和国国际海运条例》与2003年的《中华人民共和国国际海运条例实施细那么》三、法的效力范围

法的效力范围指法律标准的约束力所及的范围，即所谓法的生效范围或适用范围。三维度说与四维度说空间效力时间效力对象〔人〕效力空间效力时间效力对象〔人〕效力事项效力对人和对事的效力范围先于空间和时间的效力范围，后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间1、法律效力的对象范围--以属地主义为根底，属人主义和保护主义相结合原那么。

中国公民在领域内：一律适用中国法律，在领域外-原那么上适用中国法律

外国公民、无国籍人在领域内，适用中国法律在领域外-与我国利益或中国

公民有关的，可以适用中国法律。

2、法律效力的事项范围--四大原那么；法律效力的事项有两类--社会关系和行为。

3、法律效力的时间范围法律生效的时间--有三种情况

法律终止生效的时间--有两种方法；有六种方式

4、法的溯及力--又称法溯及既往的效力--是指新法公布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。

5、法律效力的空间范围--全国性法律在全中国领域内有效—包括领陆、领空、领水及其底土，以及延伸意义上的领土-我国驻外使领馆，在中国领域外航行的我国船舶及飞机。以《民法通那么》为例，对人的效力：对外国人在外国的行为无效；对事的效力：对杀人行为无效，对民事行为有效；空间效力：不是普天下有效；时间效力：自1987年1月1日开始生效2004

法律终止生效是法