法理学研究-二

法理学研究李晓安法学导论一、纽伦堡审判的思考〔一〕背景资料：1、切罗基人诉佐治亚州政府〔1838年〕4000人死亡。2、巴克诉贝尔案〔1927年〕美，5万人，1933年《健康生育法》200万人。3、对戈林的审判。4、丽丽.马莲5、对阿道夫.埃西曼的审判。一、纽伦堡审判〔二〕思考：1、审判定罪：阴谋发动侵略战争罪、发动战争罪、反和平罪、反人道罪。2、对法庭合法性的质疑。3、对法不溯及既往的质疑。4、对审判中策略的质疑。一、纽伦堡审判〔三〕意义1、2、3、4、5、6、7、8、9。古汉语中的《说文解字》一书记载：“法〞，从“水〞，意味着“公平〞；从“去〞，意味着“去掉邪恶〞。因而，法者，意味着公平、正义。当前，影响我国法制建设的观念阻力：1、“人治〞的理念传统。2、“等级特权〞的理念传统。3、“礼治〞的理念传统。4、中国革命的特点。

二、对法的认识一、法的定义1、广义的法律是指法的整体，包括法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的标准性文件。有时把广义的法律称为“法〞。2、狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的标准性文件。

第二章法的概念一、什么是法？什么是法律？1、历史上的法2、我国传统意义上的法2、西方学者：法—自然法法律---实在法3、马克思主义：法—权利要求法律—国家意志

一、什么是法？法律？4、恶法、善法1〕恶法：不平等是恶法的万恶之源：规定阶级、民族、种族、性别的不平等地位；拒绝社会的和平精神；鼓励不择手段的生存方式和不计后果的竞争方法；易引起争议、不容易执行；护法根底和因素很脆弱、薄弱；根本说不上对根本人性的尊重和保护；不仅表达在原那么和精神上，也表达在具体条文中；恶法善法2〕恶法的特征：它只是个别人或少数人的意志和利益的集中表达；具有短暂性、不可能长久存在；它只会给人们带来普遍的不便和灾祸；它与根本人性的规定和要求背离；它扭曲自然法那么，颠倒事物之间的有机联系；在成熟条件下，人们轻易地找到否认或取消他的种种理由。恶法善法3〕判断恶法的标准：经法律所产生的罪犯比人民多；预先确定人民的有罪身份和不平等地位；追求、固定、压迫、镇压人民；确认、允许和拥护特权的存在；执行法律有明显的区别；反对和平、煽动暴力和战争；反人类、反自然、漠视人类的尊严、限制和剥夺人类的自由；允许明显的侮辱刑存在，极端恐怖、不人道。恶法善法4〕善法：站在人类整体的角度，提出要实现每一个人类成员的生存、追求幸福生存的权利，从人性的角度，根据契约设计和创造社会；以根本人性的实现和追求作为法的永恒正确始发地和终结点；提倡人的普遍平等地位和权利，拒绝和限制暴力；在技术上为其自身根本原那么的实现提供保障；一、什么是法法律5、法、法律的区别1〕两者的内在属性不同2〕两者与国家权力的联系程度不同3〕两者与社会经济关系的联系性质和程度不同6、问题：1〕农村经济体制改革，储世建、张恩照2〕法律因何合法？怎样合理？3〕权大？法大？法的本质一、传统的法的本质的理解1、阶级对立社会法的本质问题：为什么法只能表达统治阶级的意志而不能表达被统治阶级的意见？社会主义的法表达谁的意志？为什么资产阶级法中有保护劳动人民的条款？国际法是谁的意志的表达？1、阶级对立社会，法是统治阶级意志的表达。前提：需要：可能：2、统治阶级的意志：3、统治阶级上升为国家意志的那局部意志。4、统治阶级的意志是由所处的物质生活条件决定的。5、上层建筑的其他因素对法的形成和开展也会产生影响。

三、法的本质法的本质二、对法的本质的认识法究竟是什么？法的起源是从人类的本能和权利开始，而并非从统治阶级意志。法律所面对和法学所研究的主要是人的行为。法的构成要素—法律原那么布莱克法律词典：原那么是法律的根底性真理或原理，为其他规那么提供根底性或根源的综合性规那么或原理，是法律行为、法律决定的决定性规那么。司法实践中，法律原那么的适用：1、原那么与规那么一致的情况下，原那么作为规那么的根底和指引；法律原那么2、规那么缺位的情况下，适用原那么以作漏洞补充；3、原那么与规那么相冲突的情况下，适用原那么创制规那么的例外；4、原那么之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。案例：刑法〔罪刑法定、正当防卫〕婚姻法〔忠实的义务〕埃尔默案、西安曲西红案、泸州遗赠案、莒县酒厂案杨媛选美案。四、法的分类

〔一〕、法的一般分类1、成文法与不成文法前提：按照法的创制方式和表达形式为标准。关键词：成文形式、判例法、习惯法。2、实体法和程序法前提：按照法律规定的内容的不同为标准。关键词：权利、义务、程序。四、法的分类

〔一〕、法的一般分类3、根本法和普通法前提：根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准。关键词：成文宪法制国家。4、一般法与特别法前提：按照法的适用范围的不同为标准。关键词：一般、特定。特别法优于普通法。四、法的分类

〔一〕、法的一般分类5、国内法和国际法前提：以法的创制主体和适用主体的不同。关键词：国际法优于国内法法的分类---法的特殊分类一、公法、私法、社会法三大结构要素的区别：1、调整对象2、调整方式3、法的本位4、价值目标法的分类—特殊分类二、普通法、衡平法1、普通法:英国1-5世纪〔罗马法〕央格鲁-撒克逊人—习惯法，11世纪，威廉。2、衡平法：13世纪，衡平法不是废除、破坏普通法的规定，而是以灵活、渐变的方式对普通法进行补充。衡平法谚语：不使错误行为逃避纠正；不向行为不端者提供补偿；以对人管辖为主；注重内容而非形式；法律分类—特殊分类2、普通法、衡平法衡平法是通过大法官司法实践开展起来的旨在补救普通法缺乏的判例法形式和体系；是对普通法的拾遗、注释和补充；它与普通法的关系是“法典与法典补充条款〞之间的关系，正文与注释之间的关系。它不是一种自立的制度，它几乎根本不是一种制度而是一些补充性规那么的集合。没有衡平法，英国法仍存在；如果废除了普通法，衡平法必定不存在。法的特殊分类2、普通法、衡平法衡平法的特点：1、衡平法起源于王权并由法官加以开展；2、衡平法属于私法，它主要涉及动产和不动产的权利、债权、资本信贷、商业信托等发生在商品经济领域的法律关系；3、衡平法的司法管辖权的行使是有前提条件的，是作为一种补充制度被运用的；4、衡平法的原那么和精神主要有其著名的格言表达。法的特殊分类衡平法与普通法的区别：1、采取的原那么不同：衡平法不是以习惯法为原那么，而是凭公平、正义和良心来判案，注重实质，不重形式；2、救助方式不同：普通法的最主要的救助方式是损害赔偿，衡平法的救助方式是宽慰，是精神上和道义上的救助；3、诉讼程序不同；衡平法院由大法官独立审判案件，不采取陪审制，提倡书面审理；普通法院实行陪审制当事人一定到庭，并实行口头辩论。法的特殊分类3、判例法：1〕先例的地位及其效力判定；2〕判例法效力的根本法那么3〕判决理由的寻找4〕先例的区别与否决5〕判例法的特性法的特殊分类3、判例法意义：案例：普莱西诉佛格森：布朗诉教育委员会；法的特殊分类4、英美法系的主要特征：判例法是抵抗罗马影响的重要武器；遵循先例是判例法最主要的特征；判例制度给司法创造性活动留下了制度空间，法律人作用突出；程序先于权利：早期，无令状那么无权利；程序中心主义：令状制、陪审制、巡回审判制、法律职业阶层、律师公会、米兰达规那么；迪克森诉合众国案。法的特殊分类4、英美法系的主要特征没有公法和私法的划分；实体法和程序法的划分不明确；法律体系缺乏系统性。法的特殊分类5、问题：1〕判例法作为一种制度需要的前提条件是什么？2〕遵循先例原那么意味着法院对同样的案件作同样的判决，在这样的体系中非正义的根源是什么？3〕知法有益，即使为恶法。知法何以有益？4〕教师可否惩罚学生？5〕在什么情况下，法院介入家庭纠纷。

第一节法的渊源一、法的渊源概念它说明一国的法可以或可能基于何种途径产生。二、法的渊源的范围立法；国家机关的决策、决定或阐释；司法机关的判例和法律解释；国家和有关社会组织的政策；习惯；道德标准、正义观念、宗教规那么；法律学说；乡规民约、社团规章；外国法、国际法。第五章、法的渊源、形式和效力

三、正式渊源和非正式渊源1、立法立法是各国最直接的法的渊源。2、国家机关的决策和决定主要由行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。3、司法机关的司法判例和法律解释4、国家和有关社会组织的政策5、国际法第五章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

第一节法的渊源当代中国非正式法的渊源1、习惯2、道德标准和正义观念3、社团规章和民间合约4、外国法5、理论学说特别是法律学说法的形式：指法的具体的外部表现形态。主要是法有何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。指法所实际存在的方式或状态。1、宪法宪法具有最高的法律地位、法律效力；特点：1、2、3、2、法律〔狭义〕根本法律、根本法律之外的法律。3、行政法规

第二节法的形式

4、地方性法规5、自治法规6、行政规章部委规章、政府规章7、国际条约8、其他法的形式军事规章、特别行政区的法律文件；经济特区的法律文件。第二节法的形式

法的形式、位阶与冲突〔三〕法的效力竞争与冲突指不同的法律均对同一时空或人事有效，从而发生不协调的现象。这种竞争与冲突可以发生在各个维度：时间范围：新法、旧法的竞争与冲突；空间范围：不同法域、同一法域不同法律的竞争与冲突；对人、对事的范围：特别法与一般法的竞争与冲突。法的形式、位阶与冲突〔三〕法的效力竞争与冲突1、国际法与国内法的竞争与冲突前提：国家按国际法要求使国际法在国内具有效力；原那么：国际法效力优先。2、不同法域或不同区域的法律效力的竞争与冲突同一主权国家可以通过主权者作出制度安排予以解决；不同主权者控制的不同法域间冲突通过协定冲突标准予以解决。法的形式、位阶与冲突〔三〕法的竞争与冲突3、同一法域内不同法源的冲突问题：必须建立法律位阶制度：法律位阶：法律不仅在同一平面上排列有序，而且形成不同的层级，一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的，法律位阶是确立法律效力等级的制度。法的形式、位阶与冲突3、位阶原那么：一切立法不能违反宪法；低位阶的法律不能违反高位阶的法律；国家立法不能违反超国家立法，不能违反自己承担的国际法义务。法的形式、位阶与冲突3、法律位阶规那么：宪法至上；等差顺序：外在等差顺序；内在等差顺序；特别法优先；实体法优先；国际法优先；后法或新法优先。第六章法的起源和历史开展一、人类的自然状态二、社会契约三、宗教、道德、法律四、英国资产阶级革命与法的继承五、法国资产阶级革命与法的继承

第七章权利和义务一、权利的释义权利是主体依法具有为一定行为或不为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为的资格。资格论、自由论、意志论、可能论、利益论、法力论、多要素论。

第七章权利与人权一、权利的释义

1、权利是一种资格，主体凭借这种资格，可以根据自己的意愿结成某种法律关系。2、主体凭借这种资格，可以要求特定的义务人为一定行为或不为一定行为，以满足自己的愿望，实现自己的利益。3、当愿望没有得到满足或利益遭受侵犯时，主体凭借这种资格可以寻求法律保护与救济。

第七章权利与人权

二、义务的释义义务是主体依法为一定行为或不为一定行为的责任。关键词：义务是责任。

第七章权利与人权二、义务的释义1、义务依法设定，权利、义务的范围是对应的。2、义务人应权利人的要求为一定行为，或不为一定行为，以满足权利人的愿望，实现权利人的利益。3、义务人不履行义务时，要承担不利的法律后果。

第七章权利与人权三、自然权利、应有权利、习惯权利、自然权利：依靠自然法那么和人的本性而不是依靠国家的制定法来维持的个人固有权利。〔独立与社会制度和法律标准〕应有权利：根据社会正义、道德习俗应当享有的权利，一般是经社会共同体公认的、默认的人权、道德权利。〔人皆有志，法外权利〕。习惯权利：经过长期的、连续的、普遍的社会实践而形成的习惯规那么中所确认的一种社会自发性的权利。

第七章权利与人权三、自然权利、应有权利、习惯权利习惯权利成为法定权利的条件：1、相当长时期以来确实得到人们公认与信守的事实；2、其内容有比较明确的标准性；3、现行法律尚没有该项权利的规定；4、不与现行法律的根本原那么和益友的法定权利相抵触；5、须经国家立法机关认可并纳入法律。第七章权利与人权四、权利本位1、对权利认识的开展2、权利本位的认识第七章权利与人权权利本位：1、把权力的地位放在实在法之上，也放在最高权力之上；2、权利成为法律的中心概念。3、弘扬权利是法律文化的根本特征；4、权利是现实的人的社会化的工具和出发点。第七章权利与人权五、人权第八章行政权力与司法权一、权力1、权力的概念：影响力说、强制力说、变更关系论、法律支配力说。2、权力本质要素：权威性、不可放弃性、可交换性、扩张性。第八章行政权力与司法权一、权力3、权力本位的特征权力无际—权力圆无限大；权力万能；权力无上；权力情结—不可或缺的资源；全利大于法；权力被认为是天然合理、正确的；权力独立化倾向；强调国家政权或权力的至高无上的地位；将国有财产放在特别优越的地位给与特殊保护；强调个人利益无条件服从国家利益。第八章行政权力与司法权二、行政权力与司法权力：1〕司法的被动性；2〕司法的中立性；3〕司法的形式性；4〕司法的稳定性；第九章权利和义务五、权力4、行政权力与司法权力5〕司法的专属性；6〕司法权的法律性；7〕司法的终极性；8〕司法的交涉性；9〕司法的非服从性；10〕司法的公平优先性。案例：马伯里诉麦迪逊尼克松水门事件讨论----1、大义可以灭亲吗？2、资格证书-上岗持证与宪法权利3、审判委员会参与审案与程序自治—程序只能约束参与程序的人；4、1个受害人，本来可以求偿10万元，因为不懂法，只提出1万元的诉讼主张，法官如此判了，判决是公正的吗？5、政府为了社会利益能牺牲个人权利吗？第九章法律关系第一节法律关系释义法律关系是在法律标准调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。第九章法律关系法律关系的特征：1、是思想意志关系；2、是权利义务关系；3、以国家强制力为后盾；4、法律标准的存在是其前提。第九章法律关系第二节法律关系的构成一、法律关系的主体是法律关系的参加者。公民、法人、非法人组织、国家。第九章法律关系二、法律关系的主体资格：1、权利能力权利能力与权利的区别始于出生，终于死亡。出生：胎儿，宪法人，不当怀孕、不当出生、不当生命，胎儿是否有权利？谁来行使？死亡：自然死亡、病理死亡、意外死亡。死亡的标准：心肺说，脑死亡说。脑死亡与安乐死；脑死亡与老年痴呆脑死亡与植物人；脑死亡与器官移植。死亡者的诉讼权利。刘假设英。推测同意：日本、俄罗斯、匈牙利、奥地利、芬兰、法国。第九章法律关系2、行为能力完全行为能力限制行为能力无行为能力精神病人的侵权责任：美国：两种情况：攻击岳父并杀死；在医院攻击医生、护士。我国：精神病人不能作为被告。5岁儿童承担侵权责任吗？大陆法系：监护人承担严格责任；英美法系：未成年人为他们的侵权行为承担责任。父母为未成年女的成心或恶意的侵权行为承担赔偿责任。第九章法律关系三、法律关系的客体法律关系主体之间权利一所指向的对象。物---器官，杨爱玲诉兰州军区乌鲁木齐总医院擅自解饱死者尸体留取脏器侵权纠纷案。人身精神产品行为结果第九章法律关系四、法律关系的运行形成、变更、消灭。法律行为、法律事件。第十章法的作用一、法的标准作用1、指引作用〔本人行为〕2、评价作用〔他人行为〕3、预测作用〔相互行为〕4、教育作用〔一般人行为〕5、强制作用〔违法犯罪〕第十章法的作用二、法的功能与作用辨析1、法的功能是法所固有的内在属性，而法的作用是被赋予和设定的；2、法的功能具有固定的稳定属性，法的作用常有变动；3、法的功能具有应然的属性，法的作用具有现实的指向；4、法的功能主要是描述性的，法的作用主要是规定性的。第十章法的作用三、法的社会作用根本方式和手段：1、确认：2、调节；3、整合；4、制裁；5、制约；6、组织；7、引导。第十章法的作用四、法的作用的局限性〔一〕法具有保守的倾向1、2、3、4、5、6、7。〔二〕实行法治应付的代价第十一章法律解释问题：法官根据什么样的事实和法律办案？什么样的事实是法官办案的依据？对于当事人双方从各自的利益出发所提供的证据、做出的陈述，在何种情况下法官可以采信，如何采信？为什么许多不同的事实可以使用统一法律，而有些根本相同的事实却不能适用相同的法律？为什么不同的法官在适用相同的法律时会出现完全相反的理解？为什么有许多法官认为正确的审理结果不能为社会所认同？在法律没有明确规定时法官怎么办？法官的自由裁量权应如何行使？法官如何做到相同案件相同处理？法官如何做到让公正看得见？第十一章法律解释法官的思维推理：获得案件事实---择取法律标准---解释法律标准---对法律标准与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信—形成判决。第十一章法律解释与法律方法欧盟的一体化进程在全欧洲的范围内，出现了三大法系：大陆法系、普通法系、斯堪的纳维雅法系的趋同端倪。司法领域，欧洲合同法的出台和欧洲民法典的起草，可能出现对全人类适用的法律。在欧洲法院，法官来自不同法系国家，在评议案件时，虽然论证方式各不相同，但对案件实体处理的结果惊人的相似。第十一章法律解释与法律方法司法公正：实体公正、程序公正、形