防止渎职犯罪-山东淄博律师-

行行政政执执法法与与诉诉讼讼的的几几个个关关键键问问题题行政执法与诉讼的几个重要问题崔冠军2015年7月3日全国优秀律师事务所依法行政讲座内容提要：1、行政诉讼法的十大修改2、避免以罚代刑---防止渎职犯罪3、当前发案最高的三类案件--行政不作为、信息公开、征收拆迁4、证据---依法行政与诉讼的关键5、行政诉讼注意的常规问题23自我介绍崔冠军大地人律师事务所合伙人会议主席淄博市律师协会副会长山东省律师协会副会长中国法学会会员全国律师协会刑事业务委员会委员山东理工大学法学院兼职教授淄博市委政法委、淄博市政府法律顾问依法行政讲座一、行政诉讼法的十大修改•••（一）受案范围扩大

【修改】将行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，违法集资、摊派费用的，没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇的等行政行为纳入了受案范围。（二）行政机关不得干预、阻碍法院立案（三）可口头起诉【修改】起诉应当向法院递交起诉状，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉。4依法行政讲座•（四）应当登记立案【修改】法院在接到起诉状时对符合规定的起诉条件的，应当登记立案。不能当场判定的，应接收起诉状，出具书面凭证，七日内决定是否立案。（五）起诉期限延长到“六个月”

【修改】直接向法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。（六）行政首长出庭

【修改】被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。修改后的法律把行政机关负责人应当出庭应诉，放到了非常重要的位置，特别强调，老百姓告官要见官。5依法行政讲座（七）可跨区域管辖

【修改】经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。【点评】行政审判面临的症结性问题就是行政的干预。一些基层法院人、财、物受制于地方和行政机关，导致一些案子不能判、不好判、不敢判。这次修改在很大程度上可以解决法院的“地方化”问题对公正审判造成的影响。（八）不执行可拘留行政机关直接责任人

【修改】行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，增加规定“社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”。6依法行政讲座（九）复议机关是共同被告

【修改】经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

【点评】实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用。（十）明确提出要解决行政争议

【修改】修改后的法律在立法目的中增加“解决行政争议”的表述。

【点评】“行政诉讼本来有三大功能：监督行政机关依法行政、保护行政相对人合法权益和解决行政争议，即监督、救济、解纷。”过去仅注重行政诉讼的监督和7救济功能，而忽视了它的解纷功能。依法行政讲座二、避免以罚代刑，防止渎职犯罪•《行政处罚法》：第七条第二款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十二条规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。十八届四中全会公报“健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序,建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度,坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。”8依法行政讲座

“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”举例我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都分别规定：人民检察院通过查处行政执法工作人员渎职、侵权犯罪，而对违法行政行为进行监督。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释。渎职罪刑法条文及司法解释.doc最高检公布最新12个渎职犯罪典型案例最高检公布最新12个渎职犯罪典型案例.docx9依法行政讲座三、当前发案最高的三类案件：行政不作为、信息公开、征收拆迁（一）、行政不作为---导致行政诉讼败诉或渎职行为作为：即积极的行为，积极地实施法律赋予的职责。 不作为：即消极的行为，消极的不实施法律赋予的职责。行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。10依法行政讲座首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。行政作为的义务来源于法律的明确规定。

实体上的义务：行政机关对行政相对人应尽到保护的职责。

程序上的义务：行政程序法中规定的程序义务（表明身份的义务、告知义务、听取申辩和陈述义务等）。11依法行政讲座其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。

表现为：行政主体没有做出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。

最高法院2015年1月16日发布十大行政不作为案例。最高法通报政府行政不作为十大案例.docx12依法行政讲座《行政复议法》第六条：（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。13依法行政讲座《行政诉讼法》： 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。14依法行政讲座

淄博市法制办2014年行政复议案件分析：2014年行政不作为类案件87件，占受理总数的25.44%。

近年，投诉举报类案件增多，公民、法人或其他组织向行政机关提出投诉，而后投诉人以行政机关对投诉不予受理或不服投诉回复，引发行政不作为案件增多。从投诉形式上，往往采用信件、电话、邮件、传真等形式。

从投诉内容上，对消费、产品质量、食品质量等领域发生权益争议向行政机关投诉，当前大量投诉案件在以上三个领域，有的要求按照消法或相关规定要求给予举报奖励。15依法行政讲座行政机关收到投诉后，应依法及时予以处理，不属于本机关管辖的移送有权机关，情况不属实或者不符合立案条件的不予立案，符合的及时立案、及时答复。答复的形式、时间要合法。实践中主要存在以下问题，导致不作为被复议或起诉：违背程序：时间逾期、形式不规范、没有履行相关告知义务。实体处理不当：该立案不立案、该处罚不处罚、该奖励不奖励

没有固定留存证据：该记录不记录、该照相录像未有、送达回执不全面不规范。16依法行政讲座（二）、信息公开自从《信息公开条例》颁布实施以来，我市政府信息公开类案件从无到有，逐年增多。据统计，2014年我市法制办共受理信息公开类案件12件，其中撤销1件，确认违法8件，维持2件，申请人撤回1件。从案件受理结果看，此类案件被申请人即行政机关败诉率75%。17依法行政讲座从近几年涉及的此类案件看，行政机关败诉的原因有以下几种情况：

有的政府部门接到申请人的电子邮件或邮寄挂号信形式提交的政府信息公开申请后置之不理，不予以回复，又不说明理由，直接导致行政不作为。

有的政府部门把政府信息公开申请当做一般的群众来信处理，没有在规定的15个工作日内答复，也不告知延长时间，有的甚至将申请人的申请材料丢失。有时不属于本机关公开范围的公开申请，不转办，不交办，或转办、交办后没有及时告知申请人。有的不按要求的形式公开信息。18依法行政讲座对于信息公开的申请，行政机关要注意：依法依规办事。 把握好“该不该公开”。《信息公开条例》对信息公开的范围做了明确规定，但属于概括式规定，较为原则笼统。以公开为原则，不公开为例外。要及时答复，用法定形式答复。最高人民法院公布十大信息公开案例.docx19依法行政讲座（三）、征收拆迁：近年来，征收拆迁一直是社会的热点问题，各种负面新闻不时出现在媒体中，2014年，最高人民法院召开新闻通气会，公布了杨瑞芬诉株洲市人民政府房屋征收决定案等征收拆迁十大案例。随着全国各地城镇化建设的大力推进，因征收拆迁引发的行政纠纷也日益增多。据介绍，3年来，涉及征收拆迁的案件数量一直位居我国行政诉讼案件排行榜的前三位，平均每年的案件数量在七八千件左右，预计未来仍将持续这样的态势。20依法行政讲座

在征收拆迁纠纷中，大多争议是因为征收程序、补偿安置方案、补偿决定等补偿安置的行政行为引起的。

按照新行政诉讼法的规定：复议机关维持就作为共同被告，复议机关不会再像以前那样盲目的维持，而是严格审查，该撤销就一定撤销。

本次《行政诉讼法》的修改，提高了审判管辖的级别，对征收决定和补偿决定提起的行政诉讼，不再由中级法院指定基层法院一审，而是由中级法院一审，相应的由高级法院二审，高级法院排除干扰的能力大大增强。

需要政府更加严格遵守相关法律规定，更加规范依法征收，做到宣传到位、符合民意、方案科学、程序严谨、补偿到位、履行职责、形成合力、救济畅通。工作中出现问题及时处理，把矛盾解决在基层，减少行政诉讼。华润项目拆迁21依法行政讲座

总之，《行政诉讼法》修改对当前困难重重的征收拆迁工作雪上加霜，对地方政府是一巨大挑战。需要地方政府加大对建设、规划、房产、国土资源、行政执法、公安、信访履行职责要求，加

强与法院沟通，相互配合、形成合力，形成依法征收正气，遏制

征收补偿漫天要价歪风邪气，减少“钉子户”，加快棚户区改造

步伐。

但无论采取什么方法，公开透明、公平补偿、程序正当、于法有据是任何征收拆迁项目都必须坚持的原则。地方政府在征收拆迁过程中既要坚持原则，严格执法，同时又要进行大胆创新，通过

建立科学的征收补偿机制，以减少新法律带来的负面影响，推动

征收拆迁工作顺利进行。22依法行政讲座四、证据---依法行政与诉讼的关键1、证据的概念、证据的特性、证据的分类证据：证明案件一切事实的材料和事实。证据有三性：法律性、客观性、关联性法律性：法定机关、法定人员、法定程序证据的分类：直接证据与间接证据，原始证据与传来证据，言词证据与实物证据。23依法行政讲座2.举证责任问题行政诉讼法第三十四条:被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。24依法行政讲座举证责任包括两方面内容：证据由谁提供，举证责任人未能举证时的法律后果。刑事案件中公诉案件的举证责任是公诉机关即人民院检察院，沉默权---米兰达规则。民事案件的举证责任是“谁主张，谁举证”行政诉讼案件：被告即行政机关对所做出的具体行政行为负举证责任（主要举证责任）。25依法行政讲座为什么这样规定：1、行政机关应“先取证，后裁决”而不是相反。2、在行政法有关规定中，行政机关居于主动地位，公民、法人、其他组织处于被动地位。3、行政机关举证能力强。26依法行政讲座被告（行政机关）承担举证责任的范围：被告（行政机关）要向法院提交作出具体行政行为时的事实依据。①证明被诉具体行政行为属于被告主管和管辖范围的证据②证明被诉具体行政行为程序合法的证据。③被诉具体行政行为所认定的事实证据。④被告作出具体行政行为时所考虑的其他相关因素。被告（行政机关）作出具体行政行为的法律依据。

法律、法规：国务院法规、地方性法规；规章：部颁、地方27依法行政讲座3、证据的种类和要求：《行政诉讼法》第33条规定：证据有以下几种书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。电子证据是我们习惯上的称呼，而法律上的名称为电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。28依法行政讲座当事人向法院提交的证据必须符合的要求：

应当就每一类证据材料按照时间顺序或主次关系予以分类编号对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明

当事人应当在提交的每一份证据材料上并签名或盖章注明提交日期。29依法行政讲座书证：应当优先提供书证的原件，原件更可信。提供原件确实困难的可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本……。提供由有关部门保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件，应当注明出处，经该部门核对无误后核对人签字，并加盖其印章。物证：提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复印件或者证明该物证的照片、录像等其他证据，复印人、拍摄人要签注。原物较多的种类物可提供其中一份。30依法行政讲座电子数据：（一）随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时应当提取复制，提取、复制电子数据由二人以上进行，以保证电子数据的完整性，有提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式要符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，要附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，要注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，要注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明要清楚；可通过公证手段固定（三）电子数据内容要真实，无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有关联；（五）与案件事实有关联的电子数据要全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。31依法行政讲座视听资料：提供有关资料的原始载体，提供原始载体确有困难的可以提供复制件。复制件要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象。声音资料应当附有声音内容的文字记录。证人证言：写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。证人签名、签署意见。注明出具日期。提取人签名。附有居民身份证复印件等证明本人身份的文件。32依法行政讲座鉴定结论：有资质的单位（司法鉴定资质的中介不是机关）鉴定。鉴定报告符合程序格式要件：委托人委托事项，向鉴定人提交的材料，鉴定的依据，科学的手段，鉴定人和鉴定部门的资格说明，签名、盖章。现场笔录：现场笔录应当“现场

”制作，不能事后补做。现场笔录应当由当事人签名盖章，有证人在场应当由证人签名盖章。33依法行政讲座《行政诉讼法》对证据的要求：

（1）在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。

（2）原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。

（3）人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。34依法行政讲座

（4）证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。35依法行政讲座4.偷拍录像能否作为行政执法依据

录音录像作为视听资料的一种，是行政执法证据的一种，在认定案件事实方面具有很重要的证明作用。但证据要具备合法性，对“偷拍”取得的录像材料要区别对待。

如果偷拍录像的设备被安置在公共区域内，其拍摄的内容是当事人在公共场所进行的一系列活动，不会给相对人的隐私、肖像等基本权利造成不利影响，而仅仅是对客观事实的记录，就可以作为证据使用。36依法行政讲座

如果偷拍设备被安置在相对人的私人空间，很可能侵犯当事人隐私等合法权利，因其违反证据的合法性原则，就不能采纳。

《行政诉讼法证据规定》第五十七条规定下列证据材料不能作为定案依据：(二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；37依法行政讲座典型案例：卫生行政部门接到某小区住户举报，该小区内张某夫妻要开设家庭诊所非法行医，执法人员为了查明落实，乔装成患者上门，发现张某正在其家中客厅为他人看病，于是采用偷拍方式录了像，将其看病的全过程予以记录，并将这份录像作为了处罚张某夫妇非法行医的依据。38依法行政讲座评价：上述录像可以作为行政处罚的依据，因为虽然客厅是其住宅的一部分，但由于其在客厅开办家庭诊所，实际上已改变了客厅的性质，使其不再是私人空间。执法人员偷拍没有侵犯张某夫妻的隐私等合法权益。39依法行政讲座5.通过“钓鱼执法”取得的证据能否作为定案的依据？钓鱼执法，指行政执法人员通过利诱性手段或者设计圈套的方式，使潜在的违法主体上钩并且实施违反法律规定的行为，而行政部门则以据此收集到的相关证据对相对人进行处罚。当前这种执法方式确实帮助执法机关实现了管理社会事务的目的，在一定范围内存在。