第02章-诉权和诉

第二章诉与诉权第一节诉一、诉的概念〔传统定义〕诉，是指当事人向人民法院提出的保护其实体权益的请求。有的学者认为诉是一种制度多数学者认为传统的定义值得商榷。第一节诉诉的双重含义：程序意义上的诉和实体意义上的诉

请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院二、诉的要素二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求传统题目的答案：1、当事人〔主体〕2、事实与理由〔理由〕3、标的〔法律关系或诉讼请求〕二、诉的标的又称诉讼标的，是指当事人之间争议的请求人民法院审判的民事法律关系。02年司法考试单项选择28．王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?答案：CA．王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱B．王大明要求刘大壮支付的6000元租金c．王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系D．王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系06年卷三41单项选择．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。以下关于本案的哪种说法是正确的？A．甲的主张是诉讼标的的变更B．甲的主张是诉讼请求的变更C．甲的主张是诉的理由的变更D．甲的主张是原因事实的变更11年卷三37题单项选择甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，以下哪一选项是正确的？A．作为新的诉讼受理，合并审理B．作为诉讼标的变更，另案审理C．作为诉讼请求增加，继续审理D．不予受理，告知甲可以另行起诉

09-3-37单项选择37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某屡次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，以下哪一选项是正确的？A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系答案37．A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系

三、诉的种类确认之诉给付之诉变更之诉关于诉讼标的的识别方法给付之诉的诉讼标的的识别标准：从诉讼请求上看，当事人要求对方支付金钱或做出某种行为来履行义务。确认之诉和变更之诉的诉讼标的的识别：是当事人要求法院关于确认和变更某一民事法律关系。04年卷三36．以下哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉

B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系08/3/86多项选择．关于诉的种类的表述，以下哪些选项是正确的？A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉08/3/86多项选择答案A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉

D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

07年卷3答案：C41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？

A．确认之诉B．形成之诉C．给付之诉D．变更之诉2023单项选择37．关于诉的分类的表述，以下哪一选项是正确的？

A．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉

B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉

C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉

D．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉37答案A．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉第二节反诉一、反诉的定义反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。二、反诉的要件1、反诉是被告对原告提起2、反诉与本诉适用相同的诉讼程序3、反诉与本诉在诉讼标的上有法律上的牵连关系09年卷三36．甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，以下哪一说法是正确的？

A．该主张构成了反诉B．该主张是一种反驳C．该主张仅仅是一种事实主张D．该主张是一种证据08/四川卷3/35单项选择.B

关于反诉，以下哪一选项是正确的？A．甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院那么应当将反诉终结审理B．某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉C．丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明"全权委托"字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉D．戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉2023多项选择80．关于反诉，以下哪些表述是正确的？A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的80．答案A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的2023多项选择80．关于反诉，以下哪些表述是正确的?A．反诉的原告只能是本诉的被告B．反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C．反诉必须在辩论期届满前提出D．反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系2023多项选择80答案A．反诉的原告只能是本诉的被告B．反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C．反诉必须在辩论期届满前提出D．反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系第三节诉权诉权理论的任务解释民事诉讼制度的一个核心性问题：当事人为什么能够进行民事诉讼？传统诉权理论学说：私法诉权说〔实体诉权说〕公法诉权说诉权否认说二元诉权论私法诉权说来源于罗马法：19世纪中叶德国由萨维尼〔Savinny〕、温德沙伊德〔windscheid〕等法学家最终确立。私法诉权说核心主张：诉权＝实体权利学说要点〔诉权来源〕：民事实体权利受到侵害实体请求权无法自动实现诉权通过诉讼实现回归民事实体权利私法诉权说有些学者认为其有不良后果：易于导致抹杀程序法的独立价值的倾向，造就“程序工具主义〞的法学理论价值观，对于实体法学和程序法学的独立开展和相互配合、促进有不利影响。

公法诉权说来源：１、实体法和程序法相互别离、独立开展趋势的加强，促使法学研究领域到实体法之外寻找诉权的内涵。２、“法治国家〞理论和实践的推进，迫使法学研究领域突破“私法〞领域而到“公法〞领域中寻找诉权的内涵。公法诉权说学说分支：三个分支１、抽象诉权说２、具体诉权说：实质诉权说、权利保护请求权说、胜诉裁判请求权说３、本案判决请求权说：纠纷解决请求权说１、抽象诉权说本质：公法诉权理论的初始形态。代表人物：〔德国〕德根科贝(Degenkolb)、伯洛兹(Blosy)、比洛(Bǜlow)１、抽象诉权说学说要点：三点１、诉权是社会主体享有的向法院提起诉讼并要求法院作出某项裁判的权利；２、诉权是一项宪法性权利；３、诉权是一种纯粹的程序性权利，不以任何实体权利的存在为前提。１、抽象诉权说理论缺陷：过于强调诉权的公法、程序属性，而忽略程序法与实体法的内在联系，导致理论主张过于抽象，无法解决民事诉讼制度中出现的具体问题。与私法诉权说相比，抽象诉权说走向了另外一个极端。２、具体诉权说本质：对抽象诉权说的修正。代表人物：〔德国〕拉邦德(Laband)、瓦希(Wach)２、具体诉权说学说要点：三点１、诉权是权利受到侵害的民事纠纷主体享有的，向法院提起诉讼并要求法院作出有利裁判以保护其民事权益的权利；２、诉权是一项宪法性权利；３、诉权的产生以具体纠纷的发生——即民事权益受到侵害为前提，而不是以“享有民事权利〞为前提。２、具体诉权说理论缺陷：从内涵上来讲，具体诉权说主张“诉权〞是一种“胜诉裁判请求权〞，因此无法解释民事诉讼实践中出现的“败诉裁判〞。悖论：诉权因程序启动而被确认VS程序终结时“败诉裁判〞又会否认诉权３、本案判决请求权说本质：对具体诉权说的修正。代表人物：〔德国〕艾尼克·布莱〔日本〕兼子一３、本案判决请求权说学说要点：三点１、诉权是民事纠纷主体享有的，向法院提起诉讼，并要求法院作出适当裁判以解决纠纷的权利；２、诉权是一项宪法性权利；３、诉权产生以具体纠纷发生为前提３、本案判决请求权说理论优势：两点１、能解决“具体诉权说〞不能解释的悖论问题；２、更注重理论的实用性，能防止德国民事诉讼法学理论体系过于抽象所产生的弊端。诉权否认说日本学者三月章的学说要点：第一层次，否认：民事诉讼理论体系中“诉权理论〞的存在意义；第二层次，认为：国家公民所享有的、一般性的获得、接受司法裁判的权利完全可以替代“诉权〞。二元诉权论本质：是对私法诉权理论和公法诉权理论的糅合处理。代表人物：〔前苏联〕顾尔维奇、多勃罗沃里斯基二元诉权论学说要点：诉权有双重含义１、程序意义上的诉权是指纠纷主体要求法院对具体案件进行审理、作出裁判，并亲自参与程序的权利；２、实体意义上的诉权是指纠纷主体的一方可能通过法院向另一方提出实体权利主张。二元诉权论理论缺陷：三个方面１、将诉权理论推向更复杂的局面；２、“兼容并蕴〞的做法可能对“优点〞有效，但必然对“缺陷〞有效。３、强调诉权的“实体含义〞，在诉讼程序中没有实质意义：诉权本身是诉讼程