00993 何芳 境内并购法律问题培训提纲-君合-201510

境内并购法律问题培训

2015年11月1日目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购交易文件的起草并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购交易文件的起草并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII第一节并购概述第一节并购概述一并购的定义并购的动因并购的类型并购的主要流程中介机构在并购中的作用二三四五六主要法律法规第一节并购概述一、并购的定义何谓并购

并购的内涵非常广泛，一般是指兼并（Merger）和收购（Acquisition），简称M&A。并购兼并=吸收合并：A+B=A，指两家或者更多的独立企业，公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司兼并收购指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权第一节并购概述（续）一、并购的定义（续）并购的实质

并购的实质是在企业控制权运动过程中，各权利主体依据企业产权作出的制度安排而进行的一种权利让渡行为。并购活动是在一定的财产权利制度和企业制度条件下进行的，在并购过程中，某一或某一部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的受益，另一个部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分控制权。企业并购的过程实质上是企业权利主体不断变换的过程。并购的实质=取得对被并购企业/资产的控制权为本次培训目的，本文所指并购仅限于一般意义上的产业并购，而不包括以财务投资为目的不取得企业控制权的并购。

第一节并购概述（续）二、并购的动因：为什么要卖？——卖方视角家族企业无人继承股东套现转行无法/难以持续经营（行业地位低、成本高、亏损）股权融资（较多发生在不转移控制权的部分股权出让）战略合作

并购法则一：选择正确的并购对象

并购法则二：知己知彼，百战不殆

第一节并购概述（续）二、并购的动因：为什么要并购？——买方微观视角取得充足廉价的生产原料和劳动力，增强企业的竞争力提高市场份额，提升行业战略地位通过收购跨入新的行业，实施多元化战略，分散投资风险实施品牌经营战略，提高企业的知名度，以获取超额利润（吉利并购沃尔沃）为实现公司发展的战略，通过并购取得先进的生产技术，管理经验，经营网络，专业人才等各类资源扩大生产经营规模，降低成本费用（国美收购永乐、大中）消灭竞争对手

盲目的并购可能导致企业的灾难

第一节并购概述（续）三、并购的类型根据被收购目标类型划分为本次培训目的，本文仅讨论境内并购，而不包括企业境外并购、上市公司的并购及外资并购。

并购股权并购资产并购收购目标为公司股权收购目标为特定资产（如土地、矿权）第一节并购概述（续）三、并购的类型（续）根据并购的不同功能及并购所涉及的产业组织特征划分并购横向并购纵向并购不同行业之间前向并购后向并购同行业竞争对手之间同行业上下游产业链之间混合并购第一节并购概述（续）三、并购的类型（续）根据并购的动因划分

并购产业型并购通过并购实现生产经营一体化，扩大整体利润功能型并购通过并购提高市场占有率，扩大市场份额规模型并购组合型并购通过并购扩大规模，减少生产成本和销售费用通过并购实现多元化经营，减少风险第一节并购概述（续）三、并购的类型（续）根据并购的支付方式划分并购现金购买式并购收购方直接以现金购买被收购方股权或资产承债式并购收购方以承接被收购方债务为条件获得被收购方控制权股权/份置换式并购收购方以自己发行的股份或股权换取被收购方股权或资产（借壳式上市公司重大资产重组为反向收购）第一节并购概述（续）三、并购的类型（续）根据并购后双方法人地位变化情况划分（股权类并购）并购收购控股并购后收购方和被收购方都继续存在吸收合并并购后收购方继续存在，被收购方解散新设合并并购后收购方和被收购方都解散（中国少见）第一节并购概述（续）三、并购的类型（续）根据被收购方意愿划分并购善意收购收购双方事先达成一致，通过协商的方式完成收购恶意收购收购双方未事先达成一致，收购方在遇到被收购方抵抗时仍强行收购（中国少见）第一节并购概述（续）企业并购是一个生命周期，整个过程都充满着挑战

清理并购后整合执行交易、过渡准备前期沟通、尽职调查、方案设计、谈判分拆、剥离准备目标选择和评估组合战略收购战略卖方买方合同签署交易完成四、并购的主要流程第一节并购概述（续）四、并购的主要流程：买方视角并购整个过程的每个阶段都与成败攸关，交易只是其中的一部分

清理并购后整合执行交易、过渡准备前期沟通、尽职调查、方案设计、谈判分拆、剥离准备目标选择和评估组合战略收购战略卖方买方明确企业的发展战略制定并购战略市场分析明确和优选并购目标并购价值分析及初步评估评估不同交易结构初步尽职调查

监管合规评估制定竞价策略前期沟通、确定交易意向法律、财务尽职调查法律、财务问题分析及解决方案，法律、财务、税务安排设计融资结构、融资管理谈判流程签署交易文件获取专业意见项目管理办公室（PMO）执行交易规划整合战略和财务框架定义并购后公司高层领导和组织架构设计授权机制设计和管理内外沟通流程建立整合团队建立新公司的组织架构、任命管理层策划和实施员工计划

策划和实施客户计划实施整合举措

追踪整合进程文化转型第一节并购概述（续）五、中介机构在并购中的作用共同角色审计师财务顾问评估师律师尽职调查流程管理谈判策略价值估算税务安排成本核算管理和运营指导融资安排行业分析协助估值价值估算风险预防管理法律政策支持起草交易文件第一节并购概述五、中介机构在并购中的作用：中介团队工作方式待解决问题汇总中介机构协调会企业决策中介机构定期将工作的情况及遇到的问题汇总定期召开中介协调会，对工作情况及问题进行讨论和总结企业及各中介机构对问题进行讨论、决策

尽职调查工作及决策流程形成解决方案第一节并购概述（续）六、主要法律法规一般性法律法规

并购较少有专门的法规，主要适用合同签订、公司变更、税费征管、争议解决等方面的一般性法律法规、司法解释。合同签订：《合同法》、《民法通则》企业变更登记：《公司法》、《公司登记管理条例》、《股权出资登记管理办法》交易税费、融资安排：《企业所得税法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《担保法》、《物权法》、《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》争议解决：《民事诉讼法》

第一节并购概述（续）六、主要法律法规（续）特别适用的法律法规行业监管并购对股东资格有特殊资质或监管要求的行业的企业：《商业银行法》、《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《证券公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《保险法》、《保险公司管理规定》并购特殊行业的资产，并购人须按照相关法律法规取得新的经营资质：《矿产资源法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》、《危险化学品安全管理条例》、《安全生产许可证条例》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《民用航空法》、《道路运输条例》、《医疗机构管理条例》、《电影管理条例》等

第一节并购概述（续）六、主要法律法规（续）特别适用的法律法规（续）国有资产管理：《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》上市公司并购：《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》反垄断：《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购交易文件的起草并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII第二节并购前期的工作及方案设计第二节并购前期的工作及方案设计一、并购动因——并购目标——意向书企业发展战略企业并购被誉为财力与智力的高级结合

企业并购战略并购目标锁定外部信息传导主动搜集信息市场分析并购意向书目标优选初步尽调初步估值第二节并购前期的工作及方案设计（续）二、并购目标选择

候选企业池财务、地理位置、企业状况可行性市场、组织目标公司第一轮筛选第二轮筛选第三轮筛选第一轮筛选：根据公共定量数据，去除不适合的候选企业第二轮筛选：更加定性和系统的数据收集和分析，主要目的是评估一个针对特定目标的并购交易是否可行第三轮筛选：通过对候选企业的组织结构、市场、文化和产品进行详尽分析，缩小目标名单第二节并购前期的工作及方案设计（续）三、并购意向书并购意向书是前期工作的成果，对于后期工作具有方向性的意义并购意向书不具有法律约束力，排他、保密、一般性条款除外

第二节并购前期的工作及方案设计（续）三、并购意向书（续）并购意向书（或备忘录）的主要内容项目结构（增资、转股、收购资产）及所涉比例大致标的额及款项支付方式（现金、现金+股权）其他合作方式（认购权、市场和技术合作权）银行出具的安慰函卖方承诺特定贷款不会到期提供资料与信息、进度安排费用分摊

第二节并购前期的工作及方案设计（续）三、并购意向书（续）并购意向书的主要内容（续）排他性安排（排他性的尽职调查和合同谈判）、经允许的接触（期限至签署交易文件或一个固定期限）并购方的董事席位、管理层安排并购方是否有特殊否决权并购者是否有退出机制保密条款生效及终止其他

第二节并购前期的工作及方案设计四、意向书——尽职调查尽职调查聘请中介机构并购意向书现场尽职调查书面文件审阅目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购交易文件的起草并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案一并购目标企业的历史沿革并购目标企业的经营资质并购目标企业的资产并购目标企业的独立性、关联交易和同业竞争并购目标企业的重大债权债务二三四五六七八并购目标企业的劳动、诉讼仲裁、行政处罚并购目标企业的税收及财政补贴并购目标企业的立项、安全生产、环保、质检第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案一、并购目标企业的历史沿革问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标虚假出资出资不实或抽逃出资股东未实际出资而是以企业资金或实物出资无法提供出资凭证或评估报告违反公司法，公司将来可能受到处罚，对于拟上市公司将来上市亦构成障碍减资或补齐出资，工商局确认现状合法股权代持大股东替其他人代持股份公司变相集资实际股东超过200人不得成为公司股东的人（如政府官员等）成为股东如存在集资，可能受到处罚实际股东超过200人构成公开发行，影响将来上市隐名股东或者不得成为股东的人成为股东将影响股权稳定性，影响并购协议等相关法律文件的效力解除集资约定，返还集资款股权清理，使股东人数符合规定解除代持，不符合股东资格的人员退股股权清理之后与实际股东签署并购协议第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案一、并购目标企业的历史沿革（续）问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标国有资产管理瑕疵国企改制（MBO）不规范受让国有资产未按照规定程序未进行国有产权登记违反国有资产管理法律法规，影响企业连续性，不利于保障并购人的权利，对于拟上市公司将来上市时须提供省级政府主管部门的合法确认函国资主管部门出具合法确认函补办进行国有产权登记第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）二、并购目标企业的经营资质问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标未取得经营资质未合法取得经营资质（如安全生产许可证、工业产品生产许可证、危险化学品生产许可证等）即开展经营违反相关法律，公司将来可能受到处罚尽快办理经营资质许可证照，主管部门出具无违规证明经营资质瑕疵对于取得经营资质有一定条件的，取得资质后该等条件丧失经营资质未经年审或续费如取得经营资质后公司或股东丧失取得该等资质须具备的条件，则可能影响资质的连续性，导致企业丧失经营资质经营资质未经年审或续费影响连续性，可能受到处罚或丧失经营资质公司或股东重新具备经营资质取得条件补办经营资质年审及续费主管部门出具无违规证明第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）三、并购目标企业的资产问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标矿权（探矿权、采矿权）取得瑕疵未取得矿权取得矿权存在重大法律障碍或法律瑕疵，如矿权价款未依法缴纳、手续不齐备未取得矿权或矿权存在重大法律风险或瑕疵将严重影响矿产企业的合法经营和估值尽快办理矿权许可确认取得矿权的前置程序合法，取得矿权无重大法律障碍或法律瑕疵主管部门确认土地瑕疵未按规定取得土地使用权取得土地程序不合法，如未按规定招拍挂，土地出让金未缴清土地闲置非农业企业租赁集体用地未依法取得土地使用权可能导致收到处罚，并影响公司生产经营取得程序不合法影响土地使用合法性土地闲置可能被收回非农业企业租赁集体用地不符合法律规定，可能影响生产经营工业用地按规定程序取得土地使用权取得程序不合法的由主管部门出具确认函，补缴出让金闲置土地进行处理，主管部门出具确认函解除租赁集体用地的协议，取得土地使用权第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）三、并购目标企业的资产（续）问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标房屋瑕疵房屋无规划证、施工证房屋未取得所有权证租赁房屋未备案房屋未取得规划证无法办理所有权证主要生产经营场所自有房屋未取得房屋所有权证将影响公司生产经营，可能受到处罚租赁房屋未备案可能受到处罚补办规划证、施工证，主管部门出具确认函办理主要经营场所房屋所有权证办理租赁房屋备案知识产权瑕疵专利费未及时缴纳存在潜在专利或商标侵权专利费未及时缴纳导致专利失效将影响公司生产经营如存在潜在专利或商标侵权纠纷将影响公司生产经营及时缴纳专利费核查公司所有专利或商标是否存在潜在侵权情形，消除隐患第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）四、并购目标企业的独立性、关联交易和同业竞争问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标独立性缺陷公司与关联企业资产、人员、业务、机构、财务不独立，存在大量关联交易输送利润公司存在独立性缺陷，则可能导致控制权转移后丧失独立经营能力，存在关联交易输送利润则可能影响对公司盈利的预期，并构成将来上市的重大障碍公司与关联企业资产、人员、业务、机构、财务保持独立，减少或消除不必要不合理的关联交易基于对未来收益预期的调整重新对公司进行估值及定价同业竞争公司原控股股东、实际控制人存在同业竞争原控股股东、实际控制人转让目标企业后继续从事存在同业竞争的业务，将严重影响目标企业被并购后的经营（尤其对于跨行业并购，原控股股东存在行业优势，继续从事同业竞争将对目标公司严重不利）消除同业竞争，将存在同业竞争的企业纳入并购范围签署不竞争协议第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）五、并购目标企业的重大债权债务

问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标合同风险对外签署的合同存在较大不确定性，存在违约风险或其他风险主要合同存在较大法律风险将影响公司经营的连续性对于存在较大风险的合同进行解除或签署补充协议以消除风险对外债务或担保风险对外债务或担保（对第三方债务）过多对外债务或担保过多给公司资产和经营带来不确定性，影响公司估值清偿债务解除担保基于对未来收益预期的调整重新对公司进行估值及定价第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）六、并购目标企业的税收及财政补贴问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标税收优惠、财政补贴欠缺合法性公司享受的地方税收优惠和财政补贴无法律依据税收优惠无法律依据将对公司将来经营产生潜在法律风险和不利影响，并对将来上市构成不利影响地方政府依法出具相关优惠政策基于对未来收益预期的调整重新对公司进行估值及定价第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）七、并购目标企业的立项、安全生产、环保、质检问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标项目立项、环评不合法企业生产项目未立项、项目未进行环评批复公司可能受到处罚，影响生产经营补办立项、环评及验收手续安全生产、环保、质检存在法律风险安全生产不达标污染物排放不达标产品存在质量问题公司可能受到处罚，影响生产经营依法安全生产、排污主管部门出具确认函第三节并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案（续）八、并购目标企业的劳动、诉讼仲裁、行政处罚问题类别常见法律问题/表现形式法律分析/法律风险解决方案/实现目标劳动违法未与全部员工签署劳动合同未依法缴纳社保和公积金公司可能受到处罚，影响员工稳定性，存在潜在纠纷与全部员工签署劳动合同依法缴纳社保和公积金基于对未来收益预期的调整重新对公司进行估值及定价存在诉讼仲裁、行政处罚诉讼仲裁的结果可能导致重大损失存在行政处罚诉讼仲裁、行政处罚可能导致公司遭受重大损失，同时影响生产经营以及后续融资、上市等原股东承担预期之外的损失重新对公司进行估值及定价目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购方案和交易文件并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII第四节并购方案和交易文件第四节并购方案和交易文件一、并购方案和交易文件管理流程

尽职调查发现问题解决方案并购方案解决暂时无法解决，作为交易先决条件谈判签署交易文件尽职调查报告第四节并购方案和交易文件（续）二、并购方案的确定VS股权收购资产收购快速完成交易（审批简单）节省税费（尤其是增资）承担隐形风险不承担遗留债务，隐形风险较小耗时（办理证照变更）经营资质续重新办理税负较重优点敝处第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件并购交易文件的种类

股权转让协议资产收购协议增资认购协议股东协议、章程/修正案第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容价格和调价机制

付款交割后买方一笔付清交割后买方分期付款交割后支付大部分对价交割后满一年支付余款业绩对赌买方交割期间和交割后分期付款买方签署后出具银行保函、交割后付全款买方交割前支付进共管账户、交割后放款第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）交割的先决条件

政府审批发改委、证监会、银监会、保监会等行业主管部门国资委、财政部（国有资产管理）商务部（反垄断审查）证监会（上市公司重大资产重组）补救措施对于尽职调查发现的问题，详见第三节相关内容无法短期补救的，卖方赔偿承诺或提供担保、调整交易对价第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）陈述和保证及除外条款一般陈述和保证依法设立有效存续拥有充分的权力和权限签署和履行合同签署、交付和履行合同不会违反公司章程性文件、法律或其受约束的任何合同其签署合同代表已经获得充分的公司授权卖方陈述和保证除披露函披露的事项外，对注册资本金、股权、动产、不动产、环保、劳动社保、财务和债务全方位的有权和合规的陈述和保证第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）过渡期安排买方了解信息和列席董事会卖方的不招徕义务卖方和目标公司不得从事异常或重大行为（举例）向原股东分配利润重大贷款、重大担保重大对外投资（取得、出售或转让公司/子公司股权）重大资产/权益收购、出售、出租或处置员工非正常晋升、提薪/奖金或福利计划提起或解决诉讼或仲裁第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）其他商业安排后续融资和防稀释安排自有资产融资股东贷款或担保融资股东增资创始股东间接转让限制或股份保持义务（结合对赌）对经营管理的控制卖方继续受雇用第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）卖方不竞争承诺在创始股东持有公司股权期间及持股结束后一定期限内，或其在公司任职期间及任职结束后的一定期限内，不得直接或间接：以任何方式直接或间接参与或从事与公司业务竞争的实体，或成为其高管、董事或股东劝说公司的员工离职为公司的客户提供有竞争关系的商品或服务披露公司的保密信息第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）违约责任和担保机制卖方对披露函披露事项的免责卖方股权质押担保赔偿责任的限制起赔点赔偿上限一般赔偿期限及环保、税务的特殊赔偿期限欺诈或故意不受上述限制第四节并购方案和交易文件（续）三、并购交易文件——主要内容（续）僵局和重大违约时的退出机制卖出权买入权终止权适用法律和争议解决目录I并购概述并购前期的工作及方案设计并购尽职调查中常见的法律问题及解决方案并购交易文件的起草并购实施中及并购完成后的法律问题上市公司并购案例分析IIIIIIVVVIVII第五节并购实施中及并购完成后

的法律问题第五节并购实施中及并购完成后的法律问题一、并购实施管理流程

签署交易文件交割审批无先决条件有前置审批有补救措施补救付款交付工商/权属登记公司或须登记的资产第五节并购实施中及并购完成后的法律问题（续）二、并购前置审批常见的前置审批（举例）

特殊行业如金融行业商业银行、证券公司、期货公司、保险公司变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东须银监会（局）、证监会（局）、保监会（局）审批第五节并购实施中及并购完成后的法律问题（续）二、并购前置审批（续）常见的前置审批（举例）

并购特殊行业的资产或法律法规对转让有特殊限制的资产，并购人须按照相关法律法规取得新的经营资质或符合一定条件才能完成权属变更：转让采矿权须投入采矿生产满1年转让房地产须已支付全部土地出让金，并取得土地使用权证书，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件第五节并购实施中及并购完成后的法律问题（续）二、并购前置审批（续）国有资产管理

评估国有（控股）企业并购其他企业/资产或其他企业并购国有（控股）企业或其资产，均需进行评估例外：无偿划转、国有独资企业的合并或资产置换评估机构和结果的核准/备案企业进行与资产评估相应的经济行为时，应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据；当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易第五节并购实施中及并购完成后的法律问题（续）二、并购前置审批（续）国有资产管理

（续）交易审批国有产权转让须经国资委/财政部门批准国有企业重要子企业重大国有产权转让报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准

转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准交易方式国有产权转让应当在产权交易机构中公开进行20个工作日的公告第五节并购实施中及并购完成后的法律问题（续）二、并购前置审批（续）反