【网络音乐默示许可制度的立法研究17000字】

问题的提出国际唱片业协会联合会IFPI的数据显示，中国音乐市场是全球互联网化程度最高的市场之一，中国音乐市场的数字收入占比高达96%。那么，中国网络音乐市场这块“蛋糕”做的越大，音乐著作权人的“蛋糕”就分得越多吗？不尽然。在笔者看来，网络音乐文化部《关于网络音乐发展和管理的若干意见》首次对网络音乐的名称下了定义——“网络音乐是音乐产品通过互联网、移动通信网等各种有线和无线方式传播的，其主要特点是形成了数字化的音乐产品制作、传播和消费模式。”在当前“互联网+”大环境下，网络音乐、数字音乐、在线音乐性质逐渐趋同，本文中笔者对三者不做区分。网络音乐这一种新的音乐形式，是信息网络传播技术与音乐内容相结合的产物，它不仅包括通常意义上的歌曲、乐曲等音乐产品的数字化形态，还包括为表现音乐产品内容而辅以画面的MV、Flash等。版权生态可以简单概括为三条线：内容创作者，即发表音乐作品，并基于著作权而获得收益；使用者，即付出一定的代价（直接购买或通过广告等形式间接提供收益），通过内容创作者发表的音乐作品来满足自身的需求（可能是娱乐的需求，也可能是其他方面的需求，如学习、科研等）；版权运营方（包括各类音乐平台、唱片公司，包括创作者本人），即居间人，一般负责提高传播效率以及经济效益，完成循环。三者构成整个生态，对版权的保护是这个系统能够高效运行的前提。在缺乏版权保护的情况下，这个系统的运转很容易陷入低效或迟滞之中。网络空间广发性、虚拟性、便捷性等特性弱化了音乐作品著作权的排他性，导致权利人几乎丧失了对于作品网络传播入口与渠道的控制力。一方面，作品使用人在网络特性以及法治失位的掩护下侵权成本不断降低；另一方面，权利人的维权成本却伴随着数字化传播和使用的发展与日俱增，令音乐作品的版权保护工作寸步难行。这种情况或多或少地桎梏着我国数字音乐市场的发展前景。1]文化部《关于网络音乐发展和管理的若干意见》首次对网络音乐的名称下了定义——“网络音乐是音乐产品通过互联网、移动通信网等各种有线和无线方式传播的，其主要特点是形成了数字化的音乐产品制作、传播和消费模式。”在当前“互联网+”大环境下，网络音乐、数字音乐、在线音乐性质逐渐趋同，本文中笔者对三者不做区分。网络音乐这一种新的音乐形式，是信息网络传播技术与音乐内容相结合的产物，它不仅包括通常意义上的歌曲、乐曲等音乐产品的数字化形态，还包括为表现音乐产品内容而辅以画面的MV、Flash等。由此引发的问题是：对于网络音乐的版权，我们将以何种授权制度进行保护呢？我们现行授权制度能否妥当地解决网络音乐版权保护问题呢？与非大数据背景下网络音乐版权保护相比，大数据背景下公众常用的获取音乐数据信息和发表音乐作品的平台更多，[2]维护音乐著作权人、唱片公司、网络音乐服务提供者等多元主体利益就显得更为重要。现行网络音乐许可模式应对实践中出现的因授权不充分而引起的法律纠纷案件难免有些捉襟见肘，而数字音乐领域海量授权的事实也无法回避。目前我国普遍使用的法定许可、明示授权与集中许可尚能满足传统音乐产业的需要，但是不断发展的互联网技术颠覆了传统的音乐作品运营模式。歌曲传播路径也跟随媒介形式的创新在网络音乐收入快速增长的同时，市场也暴露出来了很多问题：直播和短视频平台音乐版权使用混乱、音乐平台上大量翻唱作品的版权归属模糊等等。、进化而有几分章法难寻。基于中国互联网市场的发展前景以及中国音乐市场高度互联网的现实，如何能够在保障网络音乐作品权利人的利益、满足使用者的需求与实现传播者的经济效益之间保持衡平？如何充分调动使用者的使用需求，进而实现传播者的经济效益，并充分开拓数字音乐市场中各方收入可能性？这些都是在网络音乐收入快速增长的同时，市场也暴露出来了很多问题：直播和短视频平台音乐版权使用混乱、音乐平台上大量翻唱作品的版权归属模糊等等。在实体音乐产业基本被数字音乐产业所取代的前提下，为确保我国数字网络音乐市场稳步进入全面正版化升级，继续深入促进音乐产业健康发展，选择和构建科学合理的网络音乐著作权许可模式已是当务之急。从法经济学角度来看，实现作品创作的最优激励、追求作品价值的最大使用是版权法的事前效率和事后效率并重的两个目标——毫无疑问，默示许可制度有着不可替代的价值。本文以利益平衡理论为出发点,分析网络音乐许可模式中存在的利益冲突,构建网络音乐版权默示许可制度，以促进网络音乐版权市场的良性竞争。网络音乐默示许可制度立法建构的必要性现行网络音乐著作权许可制度的“四顾茫然”诚如美国版权局所指，构建充分契合数字时代的商业模式并有效满足网络用户需求的许可机制，是当今音乐产业最急迫的问题。3]得益于官方支持和资本推崇，传统音乐产业加快了与新兴音乐产业整合的步伐，不断调整产业链条、重构商业模式、激发消费活力。顺着互联网的潮流，现行的授权模式却显得举步维艰。独家许可的消极影响授权许可作为一种合同制度在著作权领域得到广泛应用，其最大限度地满足交易双方对于意思自治的要求,作品的价值经由双方当事人协商、最终由市场供求决定,由于其“先天优势”,授权许可至今仍是艺术产业的主流许可模式。然而,由于“一对一”授权流程的繁琐以及面对浩如烟海的作品版权时授权效率的低下，其已不能满足数字出版物的授权需求。[4]随着产业竞争的白热化，授权许可逐渐向“独家许可”演变。著作权人通过与一个特定的网络音乐服务提供商之间达成专有性的独家授权，从而形成独家许可。自2015年国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》以来，音乐网络服务商的著作权意识得以提升，各家音乐平台激烈的独家版权争夺如火如荼，不止抢夺头部资源，各种版权资源都抢，不断扩大竞争优势，单是围绕一个周杰伦，这几年间各大音乐平台的动荡也从未停止。但籍由此，我国网络音乐的版权秩序得以构建。尽管独家许可私法上属于权利人意思自治范畴，有利于保障著作权人和授权网络音乐服务提供商的经济利益，甚至有利于平台之间用户规模和内容差异性的竞争，但音乐平台提供的服务主要面向公共领域。长远来看，独家许可无法回应两大诟病：一是限制力网络音乐的传播渠道；二是数字音乐平台在独家版权方面的恶性竞争不利于形成音乐平台和消费者双赢的局面。集中许可的问题集中许可作为传统音乐授权模式，是指著作权人将其作品授权著作权集体管理组织代其行使相关权利的许可方式。音著协和音集协自成立以来通过多对一的广泛授权的专属许可模式，相当程度上提高了音乐著作权及相关权利的许可效率，并通过一系列诉讼维权活动保障了权利人的正当权益。但我国著作权集体管理组织会员量较少，且不为人所重视。其实践中最显著的弊病就是组织机构的运行效率低下和权利人权益无法有效保障。[5]但更深层次的原因则是缘于我国著作权集体管理法律规定和制度架构所带来的机构垄断性问题。法定许可的不足法定许可制度在其本身的立法动因上具有强烈的工具主义色彩。一旦触发法定条件，法律应然地允许使用者在没有取得著作权人的授权的情况下去使用已发表的作品，但应按照规定向著作权人支付合理报酬，并不侵犯后者的其他权利。法定许可基于法律直接规定而产生，著作权人无权保留和拒绝使用。法定许可在我国《著作权法》中有一个前提条件，如果作者声明保留权利，便不可适用法定许可。这使得法定许可的实施具有一定困难，因此也被称为“准法定许可”。法定许可自身固有的属性就决定了音乐作品著作权人的排他性权利将会转化为非排他性的报酬请求权,对许可壁垒进行一定破除,但这种许可模式同时消解了音乐著作权主体意思自治的空间、牺牲了著作权人其他的收入可能性。[6]虽然我国设立了法定许可制度，可由于并没有建立相应可行的许可费率机制以及法律救济机制，既无法控制交互成本，也无法保证内容的获得渠道，其对网络音乐的保护也难以达到理想效果。值得一提的是，若因为法定许可的不足而扩大其适用范围很可能造成与国际公约的冲突。国民待遇原则是《伯尔尼公约》的基本原则之一，这意味除非做出了保留,否则我国著作权法中的规定都同样适用于外国作品。除非立法划定针对本国人扩大适用范围，否则很可能会导致国际争端。而由于默示许可制度的特点，在著作权法中大范围引入反而能够有效化解与国际公约的冲突。[7]创新共享许可的不充分发展创新共享许可（CreativeCommons）由哈佛大学教授LawrenceLessig提出，具有明显“去产权化”特征。[8]该模式是指，创作共享组织在现有制度框架中，为其中的著作权人提供权利组合、自愿释放部分或者全部著作财产权而允许公众进行商业使用或禁止商业演绎。[9]如此一来，原创作者既可以使智力成果进入公共领域，又能够保留部分权利。[10]该许可模式在一定程度上相似于合理使用，但较之更加灵活，可以解决使用他人网络音乐作品中的问题。但是要在我国当前国情下推广使用，客观条件发展不够充分，仍然任重而道远。事实证明，音乐著作权人追求的许可效率与互联网主体倡导的传播效率以及互相脱节，当前主流的著作权许可制度已经无法填补二者之间的鸿沟。适应全球化趋势，同国际立法接轨典型英美法系国家进行的有益探索在1850年左右，英国开始大范围在知识产权的相关领域内使用专利穷竭制度，其重要理论基础之一就是默示许可理论。从那时起，英国就开始大面积地应用了发行权一次性被用尽的机制，之后，英国开始通过判例的形式来不断发展著作权领域的默示许可制度，比如BritishLeylandMotorCorp.v.ArmstrongPatentsCo.Ltd案。JasiewiczMonikaIsia.CopyrightProtectioninanOpt-OutWorld:ImpliedLicenseDoctrineandJasiewiczMonikaIsia.CopyrightProtectioninanOpt-OutWorld:ImpliedLicenseDoctrineandNewsAggregators[J].YaleLawJournal.2012.作者主张“除非他们使用‘机器人排除协议’来表示他们想让聚合者远离他们的在线内容，否则新闻制作者应该被视为已经向聚合者授予了默示许可”。EffectsAssociates.Inc.v.CohenSeeEffectsAssocs.，Inc.v.Cohen，908F.2d555，558(9thCir.1990).SeeEffectsAssocs.，Inc.v.Cohen，908F.2d555，558(9thCir.1990).美国在立法上并无关于默示许可的法律规定，而是在长期的司法实践中总结了著作权默示许可的适用规则，成为法官审判的依据。其中最具里程碑式的是EffectsAssociates诉Cohen一案，该案可谓开了著作权默示许可制度的先河。EffectsAssociates公司为电影制作特效恐怖镜头，但效果差强人意，导演Cohen只付了一半报酬，但随后却在该电影中使用了一个镜头。于是，EffectsAssociates公司指控Cohen侵犯版权。法院认为原告虽然没有明确授权给被告使用其创作的电影特效镜头，但是原告在合作的过程中已经“沉默”地许可给了被告这一权利。若原告没有许可给被告的话，一旦电影上映，被告就会侵犯原告的版权，而对此原告心知肚明。如果原告没有授权给被告的话，那么二者之间的商业合作将毫无价值。因此，最后联邦法院判定EffectsAssociates采取作为的方式默示许可了Cohen将作品用于新电影中。11]此案的判决在当时造成巨大轰动，确立了默示许可制度在美国的法律地位。在此之后的版权侵权纠纷中，越来越多的被告使用“默示许可”作为抗辩理由。根据此案判决可以总结出默示许可的适用条件：一是双方存在长期合作关系；二是权利人一方明知使用人有明显意愿将使用该作品而未明确禁止，即“明知使用”而“沉默表示”。BlakeA.FieldVs.GoogleSeeFieldv.GoogleInc.,412F.Supp.2d1116(D.Nev.2006).SeeFieldv.GoogleInc.,412F.Supp.2d1116(D.Nev.2006).另一划时代的案件是2006年的Field诉Google案。Google公司在未经过作者Field授权的情况下将其51部作品存储在网络数据库中并提供给网络用户公开浏览使用。Field指控其严重侵犯了自身的著作权。Google采取了“选择退出”(out-put)机制，在海量的网页中可以使用“robot.txt”或“meta-tags”标记以引导或者排除搜索引擎索引网页已成为一个广为人知的行业惯例。原告Field在诉讼中表态知晓此惯例，并且仍然选择在网页中不加入标记。对此法院认为，网络搜索引擎的这一使用方式被公众熟知并认可，Field的行为应解释为以沉默的方式允许Google通过“缓存”、“快照”的方式访问该网站。所以Google公司不存在侵权。12]在以往的相关判例中，都对默示许可的适用范围进行严格地限制，该案发展了默示许可原则，扩大了默示许可适用范围，确立了网络搜索引擎的默示许可原则。本案中，法院认可了Google默示许可的抗辩，默示许可的认定标准被简化：（1）明知使用；（2）保持缄默。而美国法院顺水推舟就此通过判例确认了搜索引擎对网页的“复制”使用行为适用“默示许可”，由此将网络搜索显示过程中的“复制”行为合法化，即除非网页作者主动加入元标记排除搜索﹐否则就将视为许可授权。美国法官在一系列司法活动中，通过对《版权法》条文进行解释以及沿用知识产权领域的相关判例，逐渐发展出了对著作权默示许可使用的适用规则，虽然仍未制度化立法，但是所作出的有益探索依然对我国规范相关领域版权问题有所启示。2、典型大陆法系国家进行的有益探索与英美法系循序渐进式的发展情况不同，著作权默示许可制度在大陆法系中的发展一直处在较为尴尬的地位，成文法规定较少，在司法实践中也没有很明显的演化和发展，立法进展非常缓慢。以日本为例，虽然日本借鉴了英美法系的成熟经验，并有意将默示许可引入国内，但是其适用状况与我国相似。默示许可精神在《时事评论》的转载规定中有所体现：对报刊杂志、其他报刊杂志发表的有关实事问题的评论，除明令禁止外，可以采取其他形式转载或者播放。我国著作权法亦有近乎相同的规定。值得一提的是，日本著作权法学界吸取了美国Fieldv.Google一案的成功经验,对默示许可制度的精神在互联网领域中的运用提升到了立法层面：在2009年修改著作权法时基于执法环境的变化新增了互联网领域中关于默示许可的相关规定,契合时代发展趋势，实现了汲取经验与本国立法相融合。[13]2018年，日本政府通过了《著作权法》修正案，其中有条规定是将书籍进行电子数据化，即使未获著作权所有者许可，网络用户也能在网上搜索浏览特定的作品。2020年，日本《著作权法》的修订在适应移动互联时代的作品创作和传播方式的基础上进一步加强了著作权的保护力度。无论是对于传播侵权内容的资源聚合类的网站、App的规制，还是下载盗版内容的惩罚，亦或是强化对技术措施的保护，都进行了较为妥当地法律设计。出于保障民众正常通过互联网获得信息的考虑，法律条文对互联网上盗版行为加大打击力度的同时，又对著作物的广泛合法使用进行合理兼顾《《法制日报》原标题：适应互联网和数字技术发展。作为大陆法系的典范，德国早已将著作权默示许可制度精神通过立法的形式确定了下来。然而，在《德国著作权法》中默示许可制度的规定也极其有限。若在专门报道时事的新闻报纸、刊物上发表了一篇涉及政治、经济、宗教等内容并没有申明保留权利的文章，那么就默示对其他报纸、杂志授予了可以进行转载的行为许可。《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第49条第一款规定：“报纸文章和广播评论（1）单篇的广播评论和报纸文章、其他只报导时事的新闻纸上发表的单篇文章如果涉及政治、经济、宗教时事并没有保留权利的声明，则允许在其他类似报纸、新闻纸上复制与传播或公开再现这类评论和文章。对于复制、传播和公开再现应付给著作人适当报酬，除非将数篇评论文章或文章作简短的摘要并以概貌的形式复制、传播或公开再现。获酬权项只能通过实施机构主张。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第49条第一款规定：“报纸文章和广播评论（1）单篇的广播评论和报纸文章、其他只报导时事的新闻纸上发表的单篇文章如果涉及政治、经济、宗教时事并没有保留权利的声明，则允许在其他类似报纸、新闻纸上复制与传播或公开再现这类评论和文章。对于复制、传播和公开再现应付给著作人适当报酬，除非将数篇评论文章或文章作简短的摘要并以概貌的形式复制、传播或公开再现。获酬权项只能通过实施机构主张。”《日本著作权法》第39条第一款规定：“报纸或杂志上登载发行的关于政治、经济或社会时事问题的评论（具有学术性质者除外），其他报纸，杂志可以转载，也可以进行广播或有线广播。但已表明禁止利用者不在此限。”在当前我国网络音乐版权保护迎来严峻挑战的当下，我们可以吸收其他国家先进的立法理念,不断明晰默示许可制度的适用条件，顺应国际潮流，从而不断地丰富著作权默示许可的内在含义和立法构建。虽然并未明确在著作权领域进行关于默示许可制度的成文立法，然而默示许可精神的适用却由来已久。相较于大陆法系，英美法系中的著作权默示许可制度得到了充分地发展，而大陆法系国家也在考察引进并建立符合本国国情的默示许可制度。相较于大多数国家尚未对其进行明确立法，我国在接轨国际的同时，更要基于新形势下加快知识产权强国建设而完善立法。美国作为判例法国家，判例的形成即具有法律效力。而对于成文法国家的我国，则必须以法律形式构建默示许可。无论是解决当前面临的问题还是经受长期的历史检验，我们不妨“让子弹飞一会儿”。默示许可制度精神在我国立法层面与司法活动中的现状著作权默示许可是指著作权人虽然没有以书面或者口头的方式明示授权，但通过其行为或者特定情形下的沉默足以使相对人推定著作权人已经对其使用进行了许可，从而成立的著作权许可形态。知识产权默示许可制度最初作为合同解释的补充性制度出现，但其具备超越合同关系而独立存在的特质，使其可以良好地适应网络著作权许可的要求。[14]著作权默示许可制度在英美法系国家和大陆法系国家都得到了发展。著作权默示许可制度的价值在我国知识产权立法和司法实践中也逐渐被接受，并开始发挥其功能。我国著作权默示许可制度精神内涵的体现与适用在我国知识产权法律体系中，默示许可制度仍未被法律化。目前我国虽有法律条文隐含着默示许可制度的精神内涵，但是，一方面其性质和范围与默示许可制度相去甚远；另一方面，其不具有默示许可原则的明确性与可操作性。著作权默示许可制度在我国相关立法中的体现司法解释2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第三条规定2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”将我国《著作权法》第三十二条第二款适用范围延伸到了网络领域，确立了网络环境下媒体转载摘编的著作权默示许可制度，显示了对网络新技术快速发展的充分认知。［15］但2001年修订的《著作权法》却没有吸收这一极具现实意义的规定，2002年最高法院的司法解释仍予以驳回。但令人意外的是，这一规定又出现在2003年最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的修订中，然而，该规定在2006年的《著作权法》中却遍寻无踪。如今，在当前的百度词条中第三条规定业已不见踪影。即使放到二十一年后的今天，笔者也能深刻体会到该规定的价值。无论是著作权的基本精神，还是公平原则，亦或是计算机信息网络技术的自由、开放、便捷的特点，该规定都能够契合并且进一步推动我国网络版权生态的发展。实际上，也更有利于平衡权利人——网络传媒——网络受众三方的利益。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”我国《民法典》合同编在我国《民法典》合同编中，第五百一十条、第五百一十一条的规定就体现了默示条款的基本原则。对于双方未明确约定的内容，可以通过其他条款和交易习惯来确定。通俗而言，就是假如在合同履行过程中发生一些不可预料的事情，双方当事人可依据通常标准和行业交易习惯来解决冲突，而不需在合同条款中特地载明，从而达到简化合同、促进市场交易的作用。[17]我国《著作权法》我国《著作权法》第二十四条列举了十二种合理使用的情形以及法律、行政法规规定的其他情形。其中，第（四）项是关于报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他媒体已经发表的时事性文章的合理使用；第（五）项是关于报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体播放在公众集会上发表的讲话的合理使用。值得注意的是，立法者在上述规定中都对“但作者声明不许刊登、播放的除外”的“但书”进行了强调。尾缀“但书”的合理使用又被学术界称之为“准法定许可”，实际上是作为合理使用的例外而存在，是不完全的合理使用。[18]从这种意义上来说，这是典型的“选择退出”默示许可精神的体现。在《著作权法》第三十五条第二款《中华人民共和国著作权法》第三十五条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”和第四十二条第二款《中华人民共和国著作权法》第三十五条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”《中华人民共和国著作权法》第四十二条第二款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”我国《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权保护条例》第九条《信息网络传播权保护条例》第九条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”规定了通过网络向农村地区公众提供与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品的许可。它为了方便向农村地区提供作品而设立，具有默示许可制度的雏形。[19]不少学者将其认定为我国第一例公开承认默示许可的规定，并将之归类为“准法定许可”。此种许可凸显了“选择退出”的规则机制，完全符合默示许可的基本特征《信息网络传播权保护条例》第九条规定：“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。”著作权默示许可制度在我国相关司法实践中的适用我国虽尚未能建立默示许可制度，著作权默示许可的概念也尚未有统一的标准，但我国的司法实践中却不乏相关实例。传统授权模式与配套制度的裹足不前反向证明了默示许可制度的社会需求。北大方正诉宝洁标识侵权案北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号民事判决书北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号民事判决书宝洁公司在设计洗浴产品的外包装时，使用了方正公司自行设计的具有著作权的倩体字，随后以“飘柔”作为产品标识进行销售。方正公司便因此与宝洁公司对簿公堂。一审法院将焦点集中在“飘柔”单字是否为美术作品上。判决认为，仅凭“飘柔”二字不能形成独立的风格，不符合美术作品构成要件，自然没有著作权许可的争议。因此法院驳回了原告的诉讼请求。然而在二审时，裁判的焦点却完全不同。法院认定宝洁公司正是基于方正公司的“默示许可”才对其享有专利的倩体字进行使用。判决认为“在权利人无明确、合理、且有效的限制的情况下，上述行为均属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。”20]与此同时，由于本案的判决使得如何在版权纠纷中对默示许可制度的适用进行判断也得到了进一步的讨论。毋庸置疑的是，使用者的合理信赖与权利人的意思表示在“默示许可”认定中显得尤为重要。叶根友诉肯德基字体侵权案江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0018号民事判决书江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0018号民事判决书叶根友指控无锡肯德基公司未经许可大量使用其享有著作权的书法作品，而无锡肯德基公司称其实委托广告公司制作，且广告公司使用的是免费下载的字体软件。法院认为：“提供免费下载且无特别的权利限制声明，即表明字库权利人自愿将其字库作为公共产品供公众免费使用，其应当知道相关公众下载使用的方式和后果。”已经发行的免费版的字库不允许进行二次开发或出于商业目的进行利用，只是对于字库本身而言，并不意味着可以对其使用结果加以干涉，即无权禁止他人利用字库输出的字体单字用于商业目的。[21]，故而在权利人将其字库以免费版方式公开发布后，公众有权对该字库按照自己的意愿使用而无须付费。此案也引起一时激烈讨论，也令默示许可精神在我国知识产权法的实践中留下了重要印记。我国在网络著作权默示许可制度立法工作上的不足立法态度不明确一方面，我国在默示许可制度的立法工作上不可谓不滞后，也正因讳莫如深的立法态度被广大著作权人和学者所诟病。实际上，我国立法者一方面也意识到了确立著作权默示许可制度的必要性，另一方面也在不断进行立法尝试。但著作权默示许可在网络环境下的确立历经多年曲折却难以出台，使网络环境下的音乐著作权保护呈现混沌不清的状态。譬如前文提到的司法实践，也未曾对著作权默示许可制度进行明确规定，更不用提维护制度体系的完整性和逻辑统一性，甚至在法律规定中出现了法定许可与默示许可两种不同制度的实质混淆。含糊的立法态度给司法实践制造了不小阻碍。适用范围不广泛从著作权默示许可制度在我国相关立法中的体现可以看到，著作权法中涉及默示许可制度内涵的规定仅在常规传统的有限空间内，远远无法满足著作权默示许可的现实需求，苛求隐藏于法定许可的外衣之下的精神内涵发挥其应有的制度潜力更是无从谈起。我国现有包含著作权默示许可制度精神内涵的法律规定中，适用范围仅有录音制品和报刊转载、摘编的许可以及向贫困地区免费提供特定作品等传统环境。在网络环境下，存在着大量的默示许可的行为，搜索引擎领域的默示许可、网络共享平台的默示许可就是典型。网络音乐伴随着网络技术的发展具备了更多元的可能性，但是从技术手段上来进行规制势必会产生高昂的成本以及应用的不便，再者，譬如复杂精密的区块链技术和人工智能算法，要重新在网络音乐领域建立以及广泛应用仍不现实。网络音乐来不及沉淀和升华，一直在趔趄急行，进而更需要默示许可制度的规制。可以看到，自律、他律双重缺失，文化和秩序跟不上技术的发展，现有授权制度难以适应信息爆炸时代的高速交流与传播需求。因为信息无法在著作权人与使用者之间的渠道畅通，相较于正版网络音乐，盗版网络音乐的播放量与下载量反而掩盖了前者。盗版“篡位”，版权利益无法保障，权利人流失了相当一部分的报酬，这不仅打击了原创作者的创作信心，还使得侵权行为更加普遍化，一些公众甚至在不知情的情况下心安理得地进行我国现有包含著作权默示许可制度精神内涵的法律规定中，适用范围仅有录音制品和报刊转载、摘编的许可以及向贫困地区免费提供特定作品等传统环境。保障机制的缺乏立法方面的缺陷必然会导致保障机制的缺乏。在音乐版权资源竞争更加激烈的背景下，大型网络音乐平台的战略重点从下游的用户资源转向上游的创作资源。然而，无论是著作权人获得报酬的机制，还是著作权人解除许可的权利，都未能得到法律的明确保护。无论是想要通过提高许可效率顺应市场发展，还是出于对官方知识产权政策的契合社会大环境的考量，默示许可虽然对著作权人的许可权作出了一定限制，但它终究是基于著作权人意思表示的自愿许可，具有“选择退出”的特征。因此，如何建立健全著作权默示许可的保障机制，仍然是立法者所必须予以重视的。网络音乐默示许可制度的优越性默示许可制度契合数字网络环境下音乐作品的创作、传播与使用音乐是短内容，传播门槛低，附着度高，受互联网碎片化和分众化影响大。数字化音乐作品的易复制性导致版权生产与再生产之间的矛盾，网络的开放性不仅使资源的扩散和使用更为便捷，也给著作权人和使用者提供更多选择；著作权的专有性与前二者之间存在着一定张力，三者在网络环境下息息相关。网络环境下传统的作品授权方式遭遇“滑铁卢”，著作权侵权也乘着互联网的东方变得更为容易。著作权法律关系中作品创作者、传播者和使用者之间的利益格局已经不同于以往，这就需要在各主体之间寻求一种符合网络时代要求的利益平衡。而默示许可便是题中应有之义。在现有著作权制度下，面对海量作品的传播和使用，传统著作权一对一的“授权——使用”许可模式耗费大量的人力、物力和时间成本，人为不合理地限制了作品的传播范围和效率，故应当探讨新的授权方式。而著作权默示许可制度具有高度的灵活性，一方面给予著作权人作品的报酬请求权和必要的自我控制作品的权利；另一方面又降低著作权的排他性以促进作品的传播共享，避免了不必要的成本消耗，是一种良好的富有效率的作品传播利用形式，极大地促进了作品资源的传播利用的效率。综合来讲，默示许可因其具备的“没有反对即视为许可”的特性得以良好适应了网络著作权的生态，是应用于网络著作权领域的不二之选。同[14]默示许可制度符合利益平衡的基本精神相较于维护并保障各方利益，如何平衡各方利益更是整个版权保护链条中至关重要的一环。网络环境中的利益关系要比传统环境中的利益关系更为复杂，数字网络技术的进步使得著作权的触角不断纵向延伸，遍布网络环境中的方方面面。在此背景下，对著作权的保护和限制进行平衡是利益平衡的基础。因此，专门界定一个达成各方共识的公共开放空间，有效实现利益分配的平衡一直是著作权制度的核心问题。默示许可制度以当前社会背景下的利益平衡原则为基础，凭借其灵活的适应性和较强的利益平衡性在网络环境下大展身手，最重要的一个优点就是可以平衡权利人﹑传播者和使用者之间的利益关系，使得三者有序运作，进而维护整个版权生态的和谐。这与传统著作权默示许可的出发点是一致的。正因为著作权默示许可制度最大限度地兼顾了权利人对作品的控制收益与公众对产品的使用需求，从而维护了创作者的创作积极性以及使用者朴素的使用价值，鼓励并推动了更丰富更具有引领性的网络音乐产品进行传播以及利用。总而言之，默示许可是一种“刚柔相济”的制度，它一方面打破封闭的权利壁垒，为大众提供便利的版权许可，满足广泛使用和传播作品的需要；另一方面又维护权利人享有著作权的合法权益，保障权利人获得合理收益，从而保护并提高其创作欲望，有效促进科技的进步、文化的繁荣、经济的发展。默示许可制度更有利于著作权人自主行使并维护自身权利默示许可实质上就是著作权许可在适应数字网络环境下对作品进行授权使用的一种新形式，虽然它的应用范围目前极其有限，但对于著作权人自主行使并维护自身权利的贡献则由来已久。在权利人层面，默示许可并不对其意思表示放任自流，但仍重视其意思判断。在法定的范围内，著作权人享有作品的授权许可权。默示许可为权利人提供了一种退出的选择，它允许权利人对其合法权利有更大的期望，这本身也是出于对著作权人意志的尊重，既符合人性的预期，也遵循著作权法的精神。正如同我国当前法律法规对默示许可制度精神的有限吸收，权利人可以选择在其作品发表时声明该作品禁止其他媒介的转载或摘编，也可以随时解除对作品使用人的授权许可。一旦著作权人发出禁止性声明，他人就必须停止使用，否则就构成侵权。藉由这种机制，著作权人不仅充分地行使了对作品的控制权，保障其对作品处分的权利，而且不会不合理地损害使用者的利益。对双方乃至三方主体来说，默示许可制度不失为一个天然的选择。默示许可制度的渊源与发展历程表明，网络著作权的默示许可在相当大的程度上与传统的默示许可具有相同的内涵和实现方式，都是在具有分歧或者不甚明确的许可情形中作出合乎人们合理判断的意思表示。作品正是由于特定的目的被生产和使用而被赋予了“生命”，但在法制不明晰的情况下使权利人无法明确地表达其意图时，默示许可能够使需求方及时获得使用作品的许可。相较于其他授权制度而言，默示许可消弭了传统著作权法律制度和网络属性之间的隔阂。传统著作权法倡导的是“选择—进入”机制，而默示许可“选择退出”机制反映出的足够的先进性应当得到法律的尊重，成熟的交易规则应当得到法律的采纳。同[14]综上所述，在对音乐著作权人、网络服务提供者和使用人之间合理的交易模式进行探索、补充和重构的过程中，尤其是在音乐作品利用的频繁性和不可控性已严重阻碍普通授权许可正常适用的境况下，默示许可制度因着其内在必要性与可行性，完美体现了著作权法的精神主旨，理应得到重用。对于我国这样一个著作权法律制度尚未与产业需求相适应，权利许可交易市场仍欠发达的国家而言，默示许可在解决关于网络音乐作品著作权的纠纷时仍能有奇兵之用。网络音乐默示许可制度完善与构建的立法建议基于网络条件下著作财产权体系不断顺势扩张和交易成本大幅提升的背景，我国可适当借鉴外国经验，在进行充分是市场调研以及行业座谈的前提下，对现行法定许可制度进行一定保留与参考，加入与互联网商业模式相适应的网络音乐默示许可类型。立法工作是重中之重，而通过完善制度的程序性设计可以有效保障音乐著作权人及录音制品邻接权人获报酬权的实现，最大程度减少著作权人利益的流失。明确默示许可制度的法律地位只有立法先行，才能发挥立法的引领和推动作用引导司法实践。我国飘忽不定的立法态度使得默示许可的生存空间愈加狭小。进行立法的目的之一就是厘清默示许可的概念，同时明确与法定许可、合理使用之间的区别。而更实际的作用在于，在适用默示许可制度的情况下,著作权人对作品的控制权和获得报酬权能够得到更加充分的保障。对于网络音乐版权的规制而言，其根据在于优质网络音乐作品的推广与传播，为著作权人提供更多激励与权益保障。笔者通过收集资料，在众多典型或非典型司法实践的案例中发现：默示许可制度无疑是在与公众传播有关的商业领域中的“最佳话事人”，其制度价值以及不可小觑的作用都是在该领域中进行有效发挥。因此，将默示许可作为一项独立的许可制度在《著作权法》中加以规定，作为独立的使用制度与合理使用、法定许可、著作权明示许可共同形成一个完整的作品使用制度体系势在必行。默示许可制度一旦在完善的制度体系内被合理利用将产生意想不到的价值。默示许可制度具有很好的兼容性，并不会与当前的授权许可模式相排斥，而是弥补各个许可模式的不足。特别是在网络环境中作为一种新的尝试，在制度设计上应坚持以下标准：第一，该制度应当只能在特殊情况下做出、与作品的正常利用不相冲突，以及在没有怀着非法故意损害权利人合法利益的情况下以适用。第二，默示许可不仅不能剥夺权利人的获酬权，而且还要维护并保障著作权人便利、合理地获得报酬。第三，在许可方式上要有利于使用者和著作权人作出意思表示，不能阻遏双方的信息互通。在司法实践中﹐由于立法的不明确，法官对于默示许可的解读与适用仅凭借有限的自由裁量权进行，而且当前较广泛作为抗辩事由的合理使用已不足以保障特定情况下的权利，特别是在网络环境中。例如对于构成“转换性使用”的判定就具有不确定性，很有可能出现同案不同判的现象。而相当一部分进行二次创作的使用者往往无法预知其创作是否可以归入合理使用的范围。针对比较适宜采取技术措施对作品进行保护的特定网络空间领域，便可以大胆引入默示许可机制。，比如较早适用的搜索引擎网站和资源聚合网站，再如现在“网红式”的网络歌曲与短视频等。在著作权人没有进行有效作为明确表明其禁止他人的演绎﹑传播行为，那么可以推定其构成默示许可，使用其作品的行为就不构成侵权。而当前网络音乐的市场条件足以引入默示许可进行试水。在音乐作品著作权人、音乐产品使用者、网络音乐服务提供者之间增设新的默示许可条款，将以在线音乐点播为主要形式的交互式数字音频流媒体播放行为纳入默示许可的范畴，包括在线数字音频的广播和下载。现阶段采取这样的措施有利于网络音乐合理地复制和传播，同时也能缓解网络盗版行为，在一定程度上保护了权利人的合法利益。同时，默示许可抗辩权的适用有赖于默示许可制度执法环境的改善。以社会公益、授权效率与利益平衡的统一为原则通过完善成体系的程序性设计从而在实质上提升默示许可的制度可操作性与通用性，为音乐著作权人的正当利益保驾护航，有助于实现网络传播的结果分配正义，消解数字鸿沟，节约交易成本。在满足了经济效益的同时，社会公益也是不可忽视乃至更为重要的。从本质上来讲，权利经济价值的实现依赖于作品的传播，文化产品的传播与消费的过程也是著作权权利价值不断提升的过程。作为典型，美国拥有发育完全的市场运行机制与健全的法律保障体系，在市场中处于强势地位的往往是音乐著作权人，他们的控制权涵盖了音乐作品绝大部分的利用和传播的方式。除此之外，默示许可制度不仅在协调产业间不同主体的利益发挥重要作用，而且能够通过限制权利的排他性提高了作品的公共使用度，有效调和了经济效益与公共利益的矛盾。得益于授权机制的高速运转，公众在网络传播环境下可以更为便捷地获得作品。站在这个视角来看，授权效率的提高也意味着社会公益的提升，提高用户的版权意识、不可缺位的法制宣传等相关举措也应当适时而动。“选择退出”默示许可制度以社会背景下的利益平衡原则为基础，最大程度保障多方利益的同时不能以侵害著作权为代价，权利人获得报酬的权利和声明退出的权利必须明确强调。只有在默示许可制度中实现社会公益、授权效率与利益平衡的统一，默示许可制度才具有落地实施的可行性与合理性。以技术进步、商业模式与法律制度的互动为途径默示许可制度显然如同很多制度一样，由于资本积累以及技术进步的推动，作为新兴的商业模式在互联网产业中粉墨登场的。技术的发展只会更进一步，而创新的商业模式更是会层出不穷。在法律作出郑重的政策考量之前，默示许可制度面对的主要是市场环境的检验，各方利益主体往往会用切实行动对其作出客观评价。反过来讲，如果默示许可制度能够被市场广泛接受，就会因资本的青睐而逐渐发育为一套经典的商业模式或者行业惯例，而立法工作也会自然而然加速启动。“在技术发展、法律变革的中间可能出现法律的空白、模糊，此时社区规则、行业惯例就可以起到有效的调节作用。”具有科学性、符合市场规律的行业惯例若是行之有效便可以一举达到政策考量的标准，从而得到著作权法的承认和吸纳，进而在从商业模式到法律规则的轨道上完成转化。就当前形势下的默示许可应用前景来看，立法对实践中获得普遍接受的“选择退出”式默示许可商业模式的认可和吸纳，也是著作权法律制度极其重要的自我革新的途径。完善集体管理、权利公示等配套制度如今我国对知识产权的保护力度有了很大的进步，建立了一系列管理组织与保护制度，但是仍然存在很大的进步空间。默示许可制度要切实地为产业发展提供有益的帮助，就离不开相关配套制度的保障。首先，无论是接受信息还是寻求获取信息，保障权利人的知情权是该制度产生良好效用的前提条件。“权利人没有明确拒绝即视为同意”的前提是权利人在作品将被使用之前已经知悉。如此一来，贯通作品使用者与权利人之间的渠道以及作品使用者通知权利人并使之接收的渠道就显得极为重要。与此同时，还要尽可能减少一系列操作产生的成本，过高的成本将必然导致默示许可制度被摒弃。而这不得不提到音集协，我国唯一的音像集体管理组织。不仅是版权服务，著作权集体管理制度作为权利人和作品使用者交流的桥梁，更应该发挥权威性、中立性、客观性的特点，在互通信息方面起到建设性作用。而这又离不开著作权公示制度的完善。真实、公开、有效的第一手数据是最有意义的。网络技术的进步提高了权利公示的质量和效率，政府和相关行业组织应当组织利用大数据、云计算等信息技术建立作品数据库和著作权交易平台，使权利人与使用者之间实现信息对称与共享，尽量减少“先上车，后补票”的情况出现。其次，保障权利人许可解除权的有效行使。对于解除权的行使必然应当进行严格规定，必须具备法定的解除情形。权利人解除权的行使同样要依靠著作权集体管理制度和交易平台提供的畅通渠道，取消授权的行使方式应当是便捷的，应当充分发挥在线交易系统的作用，尽量减少权利人的操作成本，同时也不给使用者造成额外的负担。第三，保障权利人获得报酬权的实现。每一位著作权人都应该享受到网络音乐平台的红利，匹配相应的资源和收入。默示许可制度的“选择退出”机制能够根据不同的情形，设计有偿许可或者无偿许可获得报酬权的实现。对于有偿的默示许可，著作权人获得的合理报酬应当限定于一种算法，打造一个适当的标准。这种非市场的定价方式应当建立在充分调研和集体协商的基础上，并设立浮动费率标准根据变化及时调整，并由市场监管部门进行监督。此外，网络音乐收入都是建立在版权许可使用的基础之上，报酬的支付也需要集体管理制度和交易平台的保障。在适用默示许可的情况下，如果权利人的经济利益的保障出现失位，那么反对的声音势必在信息网络传播领域对该制度进行围追堵截，版权生态发展也将寸步难行。经济受偿权是著作权人最为重要的权利。创作者、传播者和使用者之间应当形成更直接的收入通路，著作权集体管理组织可以承担保障著作权人经济受偿权的职责。完善著作权集体管理组织，使其能够对作品的使用许可和报酬等事项进行统一管理，并借助更智能的算法制定公平合理的报酬支付标准，使作品的使用者能够直接向集体管理组织支付报酬。基于此，默示许可制度对著作权集体管理等制度的高度依赖可见一斑。但绝不是只有默示许可制度才具有这样的依赖性，大规模授权都不能离开著作权集体管理等制度的支撑。从这个意义上说，默示许可或许可以成为著作权集体管理等制度进步和完善的一个切入点。将创新共享许可作为补充性制度长久以来，音乐行业谈“共享”色变，但“共享”和“销售”并不是完全对立的关系。对于不适合运用主流许可模式以及默示许可进行规制的网络音乐作品，可以用创意共享许可协议加以保护。著作权人可以在创新共享平台上自行选择几种授权方式表明其许可权限，而使用者只要遵守授权协议中的约定与限制条款，即可没有后顾之忧地选取所需的资源进行创作和使用。作为数字版权时代下销售的新思路，创新许可协议授权还可以帮助权利人依其选定的条件传播作品，多样的授权模式使得使用者可以取样但不利用整个作品，还可以限制其利用和传播。同默示许可制度一样，创新共享许可同样也可以保障合理收入，共享平台为使用者提供了更为方便的消费方式，而使用者则会在平台上消费自己发现的音乐作品。借助互联网的传播优势，这种公共许可模式可以扩大适用到几乎所有作品类型上。[22]利用创新共享许可在网络音乐领域进行更为饱和地保护，与其他许可模式的配合也会相得益彰。例如，原创音乐社区的发展过程中很好地利用了默示许可制度与创新共享许可，从创作源头上对音乐人进行挖掘，到形成音乐作品在平台或空间内进行发布，再到与受众互动并接收反馈，不仅在版权许可和作品产销上形成完整的产业链，