第一章合同法基本概念(二)

第一章合同法基本概念(二)第四节

合同的签订过程

合同的签订过程也就是合同的形成过程，是合同的协商过程。订立合同的具体方式多样，有的是通过口头或者书面往来协商谈判，有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式，都必然经过两个步骤，即要约和承诺。合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。

一．要约

要约在经济活动中又被称为发盘，出盘，发价，出价，报价等。

1.要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”，接受要约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确，表明只要经受要约人承诺，要约人即接受要约法律的约束力。

2.要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。要约生效后，在要约的有效期内，要约人不得随便反悔(撤回)。

3．要约人可以撤回要约。要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

4.要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

但合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。在下列情况下，要约不能撤销：

(1)要约人规定了承诺期限，或者有其它形式明示要约不可撤销；

(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销，受要约人就会受到损失。例如，受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约；或受要约人收到要约后，可能为承诺做了准备工作，如为付款而向银行贷款，或者为准备接受来货而租赁了仓库等。

5．在如下情况下要约无效：

(1)拒绝要约的通知到达要约人；

(2)要约人依法撤销要约；

(3)在承诺期限内，受要约人未作出承诺；

(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

有时当事人一方希望他人向自己发出要约，例如发布拍卖公告，寄送价目表，发布招标公告和招标文件，作商业广告等。这些为要约邀请。

在工程招标投标中，承包商的投标书是要约。

(二)承诺

1.承诺即接受要约，是受要约人同意要约的意思表示。他又被称为“承诺人”。

承诺也是一种法津行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协议，则合同即告成立。承诺有两个条件：

(1)承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约(或新要约)的内容。如果受要约人对要约的内容作了实质性变更，则要约失效。

(2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人，并符合要约所规定的其它各种要求。

2.承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。承诺期限的起算：

(1)如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。

(2)要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。

(3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3.承诺可以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或与承诺通知同时到达要约人。

4.新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更(如修改合同标的、数量、质量、合同价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争执解决方法等)，或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视为对原要约的承诺，而只能作为受要约人提出的“新要约”。只有当要约人接受了这个新要约，才算达成协议，合同以新要约的内容为准。

通常在合同的酝酿过程中，当事人双方对合同条款要反复磋商，经多轮会谈，在其中存在许多次“新要约”，最终才达成一致，签订合同。

5．承诺生效的地点为合同成立的地点。如果当事人以合同书的形式签订合同，则双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

第五节

合同的法律效力

一、有效合同

合同的有效条件是合同的法定条件，只有有效的合同才受到法律保护。有效合同需要具备一定的条件，签订合同作为一个民事法律行为，按照民法通则规定，合法的合同应当具备三个条件：

1．签订合同的当事人应具有相应的民事权力能力和民事行为能力，也就是主体要合法。在签订合同之前，要注意并审查对方当事人是否真正具有签订该合同的法定权力和行为能力，是否受委托以及委托代理的事项、权限等。

2．意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。

3．合同的内容，合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律，法规和政策要求，不得损害国家和社会公共利益。

合同法规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有两种特殊的情况：

1.按照法律或行政法规规定，有些合同应当在办理批准、登记等后手续生效。例如担保法规定，以土地使用权、城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

2.当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届至时生效。

合同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。

二．无效的合同

1．无效合同的确认。合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(3)以合法形式掩盖非法目的的；

(4)损害社会公共利益；

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。

2．无效合同的处理。

(1)无效合同自合同签订时就没有法律约束力。

(2)合同无效分为整个合同无效和部分无效。如果合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力。

(3)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。

(4)因该合同取得的财产，应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

三．可撤销合同

合同法规定合同可撤销制度,是为了体现和维护公平和自愿的原则,给当事人一种补救的机会。下列合同可以变更或者撤销：

1．当事人对合同的内容存在重大误解。

2．在订立合同时显失公平的。

3．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同。

对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提出变更或撤销,而且还要赔偿对方因此所受到的损失。

可撤销合同与无效合同有如下不同点:

1．可撤销合同必须由当事人提出变更还是撤销。当事人可以自由选择。

2．提出的当事人有举证责任。请求人要提出存在的重大误解,或否显失公平,或对方在签订合同采取的欺诈、胁迫手段，或者乘人之危的证据。

3．可撤销合同必须由人民法院或者仲裁机构作出裁决。作出裁决之前该合同还是有效的。如果裁决决定对合同内容予以变更，则按裁决履行；如果裁决该合同被撤销，那么它从签订时开始就没有法律约束力.

4．撤销权的行使有一定的期限。具有撤销权的当事人从知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,或者知道撤销事件后明确表示，或者以自己的行为表示放弃撤销权，则撤销权消灭。

四．合同效力待定

某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件,但又不属于无效合同或可撤销合同，则不要随便宣布无效或撤销,应当采取补救措施,有条件的应尽量促使其成为有效合同。合同效力待定主要有以下几种情况：

1．签订合同的主体有问题。例如合同的一个当事人属于限制民事行为能力人，在这种情况下,合同的另外当事人可以催告前者的法定代理人在一个月内予以追认。如果该法定代理人作出追认,则该合同有效。否则合同不发生效力。

在代理过程中，如果发生以下情况，其签订的合同效力待定：

(1)行为人没有代理权；

(2)合同超过代理权；

(3)原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人的名义签订合同。

则相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。如果被代理人追认，则该合同对被代理人有效；否则，对被代理人不发生效力，而由行为人承担责任。

2．合同的客体有问题。例如对某项财产无处分权的人与他人订立合同处分该项财产,或者未经其他共有人同意处分共有财产(例如合伙财产或联营财产)。如果经该财产的权力人追认或者无处分权人在订立合同后取得相应的处分权，则该合同有效。

3．如果没有经过追认，则该合同作为无效合同，或被撤销合同处理。

第六节合同的履行、变更和终止

一．合同的法律约束力

签订合同是双方的法律行为。合同一经签订，只要它合法，有效，即具有法律约束力，受到法律保护。按照我国的合同法，合同的法律约束力具体体现在如下几方面：

1．合同一经签订，对双方都有约束力，当事人双方必须依照合同的约定履行自己的义务，除了按照法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍须按合同签订的原则，双方协商同意。任何人无权单方面修改或撤销合同。

2．合同签订后，如果一方违约，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违约方应承担经济损失的赔偿责任。但因不可抗力因素、法律和法规变更，导致合同不能履行或不能正确履行，可依法免除责任。

3．合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以向人民法院起诉，用法律手段保护自己权益。法院依法维护当事人双方的合同权利。

4．在当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力，双方必须继续履行合同责任。

5．合同受法律保护，合同以外的任何法人和自然人都负有不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。

二．合同的履行

(一)合同履行的基本原则

当事人订立合同,是为了实现一定的目的。这个目的只有通过全面履行合同所确定的权利,义务来实现。所以对于经济活动，合同的订立是前提,合同的履行是关键。合同订立后能否很好履行,关系到合同目的能否实现。履行合同应当遵守以下原则：

1．全面、适当履行原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务,包括按约定的主体、标的、数量、质量、价款或报酬、方式、地点、期限等全面履行义务。

2．遵守诚实信用原则。合同法规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知,协助,保密等义务。

3．公平合理,促使合同履行。为了合同能够很好履行,在订立合同时要尽量想得周到,订得具体,如果订立合同时对有些问题没有约定,或约定的不太明确,应当加以补救,不要因此而妨碍合同的履行。

4.不得擅自变更。在履行过程中,为了保障合同的严肃性,一方当事人不得擅自变更或者擅自将权利义务转让。如果发生需要变更，或需要转让的情况时,

应根据自愿的原则，取得对方当事人同意,并且不得违背法律,行政法规强制性的规定。

5．合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同义务。

(三)合同履行的保护措施

为了保证合同的履行，保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促使责权能够实现,防范合同欺诈,在合同履行过程中,需要通过一定的法律手段,使受损害一方的当事人能维护自己的合法权益。为此,合同法专门规定了当事人的抗辩权和保护措施。

1．抗辩权。对于双务合同,合同各方当事人既享有权利,也负有义务。当事人应当按照合同的约定履行义务,如果不履行义务或者履行义务不符合约定,债权人有权要求对方履行。所谓抗辩权,就是指一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同法规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权。

(1)同时履行抗辩权是指,若当事人互负债务,

应当同时履行,一方在对方履行债务之前，或在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。有先后履行顺序的,若先履行一方未履行,后履行一方有权拒绝其履行要求。例如合同约定同时交货和支付价款，如果一方没在按时交货,相对方有权拒绝对方要其支付价款的要求。这样可以防止付款后收不到货。

(2)不安抗辩权是指，当事人互负债务,合同约定有先后履行顺序的,先履行债务的当事人应当先履行。但是,如果应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可以中止履行。规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,也可以促使对方履行义务。

但是对不安抗辩权要严格加以限制,决不能滥用，否则要承担违约责任。合同法规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以终止履行：

①经营状况严重恶化;

②转移财产,抽逃资金以逃避债务;

③丧失商业信誉;

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

从这里可以看出,只有在对方丧失或者可能丧失履行债务能力,也就是根本性违约时，才能行使不安抗辩权，而且要有确切证据。合同法规定,当事人行使不安抗辩权中止履行的,

应按一定的程序及时通知对方。如果对方提供适当担保时,应当恢复履行。若当事人没有确切证据而中止合同的履行，应当承担违约责任。

2．保全措施。为了防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害,合同法允许债权人为保全其债权的实现采取保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。

(1)代位权。因债务人怠于行使其已到期的对第三方的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如，甲与乙订有货物买卖合同，甲交付了货物，乙应当履行向甲支付货款的义务。另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金和利息。如果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款，形成三角债。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成无法向甲支付货款，对甲造成损害。在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。本来在乙和丙的借款合同中，乙是债权人，只有乙才向丙行使债权。所以将甲向丙行使债权称为代位权。当然，代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。

(2)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人也知道该情形，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。例如，乙欠甲钱无力偿还，但乙还有其他财产，如汽车、房产等。本来可以用这些财产抵债，但乙将这些财产以明显不合理的低价卖给丙或者无偿送给丙，丙也知道这情况，那么甲可以请求人民法院撤销乙的行为。

(五)合同的履行中的解释问题

1．在合同的执行过程中，如果当事人对合同条款的解释有争议，合同法规定，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。

2．如果合同文本采用两种以上的文字订立，并约定具有同等效力，当各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。

3．当合同中对有些内容没有约定或约定不明时，双方可以订立补充协议确定。如果不能达成补充协议，根据公平合理的原则，按照如下规定执行:

(1)若质量要求不明确,则按照国家标准、行业标准履行;若没有国家标准或行业标准，则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(2)若合同对价款或者报酬规定不明，则应按照订立合同时履行地的市场价格履行;若依法应当执行政府定价或政府指导价，则应按照规定履行。

如果合同规定执行政府定价或政府指导价，在合同执行中政府价格调整，则按照交付时的价格计价；若逾期交付标的物，又遇价格上涨，则按照原价格执行；若遇价格下降，则按照新价格执行；对逾期提取标的物或逾期付款的，则作相反的处理。这体现公平原则，对违约者不利。

(3)对履行地点不明确的情况，若合同规定给付货币的，则在接受货币一方所在地履行;若合同规定交付不动产的，则在不动产所在地履行；对其他标的情况，在履行义务一方所在地履行。

(4)若履行期限不明确，则债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

(5)若履行方式不明确，则按照有利于实现合同目的的方式履行。

(6)若履行费用的负担不明确，则由履行义务一方负担。

4．如果采用格式条款签订合同，在执行中对格式条款存在两种以上的解释，则以对提供格式条款一方不利的解释为准。

三．合同的变更和转让

1．当事人双方协商一致，就可以变更合同。合同变更应符合合同签订的原则和程序。

2．债权人可以将合同的权利全部或部分地转让给第三人，但如下情况除外：

(1)根据合同的性质不得转让；

(2)按照当事人的约定不得转让；

(3)按照法律规定不得转让。

债权人转让权利应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

3．合同当事人一方经对方同意，可以将自己的权利和义务转让给第三人。

4．如果当事人一方发生合并或分立，则应由合并或分立后的当事人承担或分别承担履行合同的义务，并享有相应的权利。

四．合同的终止

合同终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务消灭。合同终止的原因和情况有各种各样，后果也不相同。合同法规定，在下列情形下合同终止：

1．合同已按照约定履行。合同生效后，当事人双方按照约定履行自己的义务，实现了自己的全部权利，订立合同的目的已经实现，合同确立的权利义务关系消灭，合同因此而终止。

2．合同解除。合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同。但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，应当允许其解除合同。合同解除有两种情况：

(1)协议解除。协议解除是指当事人双方通过协议解除原合同规定的权利和义务关系。有时是在订立合同时在合同中约定了解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，合同就被解除；有时在履行过程中，双方经协商一致同意解除合同。

(2)法定解除。法定解除是合同成立后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。为了防止解除权的滥用，合同法规定了十分严格的条件和程序。有下列情形之一的当事人可以解除合同：

①因不可抗力因素致使合同无法履行，或不能实现合同目的；

②在履行期满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

③当事人一方拖延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，致使原签订的合同成为不必要；

⑤法律规定的其他情形。

从上述可见，只有不履行主要债务，不能实现合同目的的情况，也就是根本违约，才能依法解除合同。如果只是合同的部分目的不能实现，或者部分违约，如迟延或者部分质量不合格，一方是不能行使解除权解除合同的，而应当按违约责任来处理，可以要求违约方实际履行，采取补救措施，赔偿损失。

合同解除的程序是，若当事人一方依照规定要求解除合同应当通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果按法律、行政法规规定解除合同需要办理批准、登记等手续，则应当办理相关的批准、登记等手续。

合同的权利和义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。

第七节合同违约责任

一．违约责任

1．违约责任的要件。违约责任是指合同当事人违反合同约定,不履行义务或者履行义务不符合约定所应承担的责任。违约责任制度是保证当事人履行合同义务的重要措施,有利于促进合同的全面履行。没有违约责任制度,“合同具有法律约束力”便成为空话。

合同法规定，当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，就要承担违约责任。在这里不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任。采取这种严格责任制度有如下好处：

(1)有利于促使合同当事人认真履行合同义务。

(2)有利于保护受损失人的合法权益。

(3)符合国际的一般作法，大多数国家都采取严格责任制度。

2.合同法规定，当事人在合同的订立过程中存在如下情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：

(1)假借订立合同，恶意进行磋商；

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

(3)有其它违背诚实信用的行为。

3.在合同签订过程中知悉对方的商业秘密，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失，应承担赔偿责任。

4．为了保护消费者的合法权益,合同法特别规定,“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。消费者权益保护法规定,”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

5.因不可抗力导致不能履行合同责任，可以部分或全部免除合同责任。但如果当事人拖延履行合同责任后发生不可抗力，不能免除责任。

二．承担违约责任的形式

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担如下责任：

1．继续履行合同。违约人应继续履行没尽到的合同义务。

2．采取补救措施，如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；

3．支付违约金。

(1)合同法规定，当事人可以约定违约金条款。在合同实施中，只要一方有不履行合同的行为，就得按合同规定向另一方支付违约金，而不管违约行为是否造成对方损失。以这种手段对违约方进行经济制裁，对企图违约者起警戒作用。违约金的数额应在合同中用专门条款详细规定。

(2)违约金同时具有补偿性和惩罚性。合同法的规定，“约定的违约金低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；若约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少“。这保护了受损害方的利益，体现了违约金的惩罚性，有利于对违约者制约，同时体现公平原则。

(3)当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。即为了保证合同的履行，在当事人一方应付给另一方的金额内，预先支付部分款额，作为定金。当支付定金一方违约或不履行合同，则定金不予退还。同样，如果接受定金的一方违约，不履行合同，则应加倍偿还定金。

4．赔偿损失。违约方在继续履行义务、采取补救措施、支付违约金后，对方仍有其它损失，则应当赔偿损失。损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润。

第八节合同争执的解决

合同争执通常具体表现在，当事人双方对合同规定的义务和权利理解不一致，最终导致对合同的履行或不履行的后果和责任的分担产生争议。合同争执的解决通常有如下几个途径：

一、协商

这是一种最常见的，也是首先采用的解决方法。当事人双方在自愿、互谅的基础上，通过双方谈判达成解决争执的协议。这是解决合同争执的最好方法，具有简单易行、不伤和气的优点。

二、调解

调解是在第三者(如上级主管部门、合同管理机关等)的参与下，以事实、合同条款和法律为根据，通过对当事人的说服，使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议。如果双方经调解后达成协议，由合同双方和调解人共同签订调解协议书。

如果当事人一方对调解协议有反悔，则他