试析挪用公款罪若干法律问题

试析挪用公款罪若干法律问题摘要………………………1一、挪用公款罪的概念及其构成要件分析……………2（一）主体资格认定的情形……………3（二）挪用公款罪的主观方面…………5（三）挪用公款罪的客体方面…………5（四）挪用公款罪的客观方面…………6二、股份企业的人员挪用公款该如何认定……………8三、如何正确明白得和处理挪用公款不退还的问题……9四、关于挪用公款罪具体用途的情形分析……………11五、“借贷”挪用法律责任情形分析…………………12（一）“借贷”挪用行为具有严峻的违法性…………13（二）“借贷”挪用属犯罪行为，应受刑罚处罚……14参考文献………………15

试析挪用公款罪若干法律问题【内容摘要】挪用公款罪，即挪用公款犯罪，是贪污贿赂犯罪中的一个重要罪名，在经济犯罪中占有重要地位。本文重点对该罪的构成及几种有争议的问题做些探讨和研究，阐述下面五个问题：一是分析挪用公款罪的主体资格在司法实践存在的几种情形；二是对股份企业的人员挪用公款该如何认定进行分析；三是对挪用公款不退还所存在的主观缘故和客观因素做探究；四是认为把挪用公款罪具体用途作为挪用公款的客观要件，是违反了刑法立法目的，有驳刑法的内在逻辑关系，并要求取消具体用途来定罪；五是剖析了以合法的借贷名义形式掩盖其挪用公款的非法行为。【关键词】挪用公款罪主体资格公款构成要素客体借贷法律分析挪用公款罪，是当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型的一种犯罪，是国家工作人员利用职务上的便利实施的一种犯罪,是由贪污罪分化而来的一个罪种。依照中华人民共和国刑法第三百八十四条规定：“挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过３个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严峻的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额庞大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚。”这是我国刑法首次正式以法典的形式规定此罪名。挪用公款罪是贪污贿赂犯罪中的一个重要罪名，在经济犯罪中占有重要地位，是检察业务实践中通常遇到的。因此，本文重点对该罪的构成及几种有争议的问题做些探讨和研究。一、挪用公款罪的概念及其构成要件分析80年代以后，随着国家实行对外开放，对内搞活经济形势的进展，一些国家工作人员，为追求高度物质生活享受以权谋私，大肆挪用公款进行挥霍，甚至动用公款从事营利，搞投机倒把、走私、赌博等违法犯罪活动。全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中创立的一个新罪名----挪用公款罪。我国现行刑法明确规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。依照上述的定义，对挪用公款罪的认定看起来十分明确，而在法律实践中却并非如此，笔者对该罪的几种专门身份主体在实践中存在争议的认定及其客体、主客观方面的构成要素做个分析。（一）主体资格认定的情形我国刑法理论一样认为，挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、治理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪，假如不具有国家工作人员的身份，就不能构成挪用公款罪。在这一问题上，刑法修订前，挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手治理公共财物人员。刑法修订后，集体经济组织工作人员和其他经手、治理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。假如是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。然而，在司法实践中尽管一些不是国家工作人员，却可能构成挪用公款罪。可从以下两方面进行分析：第一，依照《刑法》第384条规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员。国家工作人员具体范畴如何？依《刑法》第93条规定，国家工作具体包括两类人员：第一类是国家机关工作人员，即刑法第93条第1款所规定的在国家机关从事公务的人员，也确实是因此的国家工作人员；第二类是准国家工作人员，具体包括：（1）在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员；（2）受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（3）是其他依照法律从事公务的人员。鉴别某工作人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”，应从以下三个方面进行综合衡量：其一，必须是依法从事公务；其二，必须是在国家机关、国有单位管辖范畴内从事公务；其三，从事的公务事务必须属于国家性质一类的公务。综上所述，把“国家工作人员”与“其他从事法律公务的人员”同义而语是不正确的。从该条文进行分析，不管是第1款规定的“国家机关工作人员”，依旧第2款规定的“准国家工作人员”都脱离不了共同的一点是“依法从事公务”。其次，依法从事公务是认定国家工作人员成立的必不可少的一个标准。公务有国家公务与集体公务之分。关于国家工作人员从事的公务认定为国家公务，在司法实践中，争议不大。依照说明，把村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政治理工作的情形，认定为“从事国家公务”，因为“行政治理工作”实际上属于“国家事务”，而不属于“集体事务”。因此，“村民委员会等村基层组织人员”在特定情形下能够作为挪用公款罪的犯罪主体。在某种专门情形下，非国家工作人员也能够成为挪用公款罪的主体，例如临时工等。临时工没有被所在单位正式录用在编，一样从事劳务活动，不具备国家工作人员身份，然而以代表国家名义从事法律承诺公务活动时，其就能够成为挪用公款罪的主体。例如，2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有这么一个答复：“某乡政府临时工，协助政府从事行政治理工作中，挪用其负责经管的移民资金归个人使用的，以挪用公款罪论处”。（二）挪用公款罪的主观方面挪用公款罪的主观方面是必须具有犯罪的直截了当有意。即行为人明知是公款而有意临时非法占用，然而预备以后归还。以后不打算归还或者全然无法归还的，属于有意内容转化贪污；假如一开始就不打算归还，而是妄图永久非法占有，则属典型的贪污。至于非法占用的动机，则能够是多种多样，大多数是基于贪图财利，也有的是直截了当用于挥霍。不同的动机一样不阻碍定罪，但可作为量刑情节考虑。犯罪主观方面是指行为人对自己实施危害社会行为造成的结果所持的主观心理状态，它第一包括罪过，即犯罪的有意和过失，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件；其次，犯罪动机，是指促使行为人实施犯罪行为的内心起因，对同一种犯罪，其动机往往并不相同；再次，犯罪目的，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，它是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。挪用公款在主观方面是出于直截了当有意。行为人在主观上是预备在挪用一定期限后归还，并没有打算永久性侵吞公款。（三）挪用公款罪的客体方面挪用公款的直截了当客体是什么，它应划归哪一类犯罪？目前认识不一，要紧有三种观点：第一种观点认为，本罪侵犯的直截了当客体是国家财经治理制度中的公款使用制度，其同类客体是社会主义经济秩序，应划归破坏社会主义经济秩序罪。第二种观点认为，挪用公款罪侵犯的是公款的所有权，属于侵犯财产罪。第三种观点认为挪用公款行为不仅侵犯财产所有权，也同时破坏了社会主义经济秩序，属于复杂客体。便关于该罪的归类问题，又有两种不同见解，一种主张划归侵犯财产罪；一种认为应归于破坏社会主义经济秩序罪。[3]上述各种见解都有一定的道理，财产所有权是物权的一种，它包括占有、使用、收益、处分四项权能。四项权能尽管能够与所有权本身相对分离，各悠闲所有权中的地位和作用也不尽相同，然而，对其中任何一种权能的侵犯，差不多上对所有权的侵犯。处分权因此是所有权的核心，如何说不能等同于所有权，应当说，挪用公款行为，对财产所有权的侵犯，只是在程度上有所不同，然而却无质的区别。事实上，公款一旦被挪用，即使这种非法占有、作用、收益是临时的，财产所有人在这一段时刻不仅占有、使用、收益权不能实现，确实是处分权在事实上也已无法行使。因此挪用公款行为在侵犯公共财产所有权的同时，也还侵犯了经济秩序。一种行为同时侵犯了两种以上客体，怎么说应归入哪一类犯罪，关键看矛盾的主导方面。（四）挪用公款罪的客观方面在客观方面，本罪表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。其中包括三个要件：①行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准而擅悠闲将公款移作他用；②行为人挪用公款的行为是利用职务上的便利实施的，即利用其主管、治理、经手公款的职权、职责便利实施的；③行为人挪用的公款是归个人使用。关于挪用公款罪的客观方面，还有以下几个问题值得探讨：其一，如何把握“归个人使用”？由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利益的，实际上也是挪用公款私用的一种表现形式，应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。其二、如何样把握本罪里规定的“数额较大？”挪用付款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额庞大”的起点。各高级人民法院能够依照本地实际情形，按照本说明规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。其三，关于挪用公款归个人使用进行非法活动的数额问题：《刑法》总则第13条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”个人挪用公款进行非法活动也需要达到一定的数额才构成犯罪。其四，如何样明白得挪用公款“超过三个月未还”的含义？对这一问题，主张对挪用数额较大的公款超过三个月且在案发时仍未归还的，自然应定罪。对挪用数额较大的公款超过三个月但在案发时差不多归还的，能够从轻处罚或免除处罚。对其中个别挪用公款数额庞大或者专门庞大，情节和后果专门严峻的，则应当以挪用公款罪论处。客观方面是行为人实施了利用职务上的便利，即利用主管、经手、治理公共财物的便利，挪用公款归个人使用的行为。这一要件由三个因素构成：1、挪出公款，即未经合法批准，私自将公款挪出；2、利用职权，即挪出公款是利用其主管、治理、经手公款的职权、职责的便利实施的。3、归个人使用，立即挪出的公款归于个人使用。那个地点说的“归个人使用”要作广义明白得，不仅包括挪用者本人使用，而且包括由挪用者交给或者借给其他人使用。如，某农行储蓄所黄某任出纳期间，凭借其经手治理财务的方便，没有通过审批手续，利用储户名义的透支储户存款5笔，共计人民币30万元，其中10万元人民币用于自己赌博、旅行等挥霍掉，20万元以个人名义借给某一国有单位做办公费用。本案中，10万元用于自己的花费明显属于个人使用，故认定其挪用公款应该没有异议，但其中20万元以自己的名义借给国有单位的，要紧有两种说法，一种认为不构成挪用公款罪。另一种认为构成挪用公款罪。二、股份企业的人员挪用公款该如何认定改革开放以后，所有制结构出现多元化，随之而来企业性质也日趋复杂，对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性，实践中有多种主张，最常见的是以国有权是否占多数画划分，即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪，非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分看起来合理，但也有偏颇之处。股份制企业一经设立，便具有完全的、独立的性质，该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定，《关于在国有资本控股、参股的股份中从事治理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》批复中规定：在国有资本控股、参股的股份中从事治理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应定职务侵占罪。此批复明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪，明确规定此类人员不属于国家工作人员（受委派者除外），因此在国有资本控股、参股的股份中从事治理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时，不能以挪用公款罪来定罪。三、如何正确明白得和处理挪用公款不退还的问题全国人大常委会在1988年1月制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“挪用公款数额较大,不退还的,以贪污论。”所谓“不退还”,1989年11月制定的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定:“既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的”;而97刑法第384条规定,挪用公款数额庞大不退还的,处较重法定刑,但不再以贪污罪处罚。刑法第386条规定：“挪用公款数额庞大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。我国刑法将以贪污论处，改为以挪用公款罪加重处罚，并规定了较高的法定刑。“不退还”有两种情形，一种是主观上不想还、客观上也未还的，行为人不仅主观上转化为侵吞公款的有意，客观上也有公款被侵吞、遭受了不可补偿缺失的事实，这种情形以贪污论处没有疑义。第二种是主观上想还，但客观上因意志以外的缘故造成无归还能力而不能退还的，这种情形的行为人主观上并没有非法占有公共财物的目的，仅以客观后果定贪污罪，不符合刑法上的主、客观相统一的原理，有客观归罪之嫌。刑法所规定的“不退还”，应明白得为是一种客观状态，即行为人挪用的公款在客观上没有归还，不论主观有意如何。只要是客观上没有归还，就说明挪用公款行为客观上造成了不可补偿的缺失，比那些已归还的挪用公款行为的社会危害性要大，因而，需要给以更严格的处罚。需注意的是，对挪用公款不退还加重处罚的，必须达到“数额庞大”。行为人挪用公款不退还的数额没有达到“庞大”标准的，不能适用“不退还”的法定刑，假如不退还达到数额较大的，能够按挪用公款“情节严峻”的法定刑来处理。假如行为人挪用的公款部分已退还，部分不退还，这种情形的处理要区别对待：假如不退还的数额达到庞大的，则按不退还的法定刑来处理，已退还的部分作为一个情节来考虑；假如不退还的数额没有达到庞大，则视情形分别适用一样情形下的法定刑和情节严峻的法定刑，不退还的情形作为从重情节来考虑。另外，退还应是指挪用人或其家属的主动行为，假如挪用人不积极主动，通过司法机关依法搜查、扣押、依法追缴等方法将挪用款追回的，一样不应视为“退还”。四、关于挪用公款具体用途的情形分析《刑法》中规定：挪用公款“归个人使用”,紧接着规定了“非法活动”“营利活动”和“一样性活动”三种不同的使用情形。从条文的内容“归个人使用”不仅是挪用公款的客观要件，而且三种具体用途也成了本罪的客观要件之一。故而，挪用公款的具体用途在司法实践中显得至关重要。但笔者认为,把挪用公款的具体用途作为构成要件会存在以下两方面问题:第一是以具体用途作为挪用公款的构成要件有违反罪行相适应原则。国家工作人员挪用公款，不仅侵犯了公款的所有权，而且违抗了职务的廉洁性，为了爱护公款的合法使用，我国《刑法》规定对挪用公款的行为科以刑罚。因此，挪用公款行为的危害性大小，要紧反映在时刻的长短，数额大小以及挪用公款造成的危害结果上，而挪用公款各种用途与公款遭损害的轻重并无直截了当联系。如：李某挪用公款20万元用于购买家用电器、装修房子，差三天不到三个月时归还。而韩某挪用公款5千元借于他人使用，后来才明白使用人用于贩卖假币，但默认两周后归还。上述案件，不管是挪用公款的时刻依旧数额，李对国家工作人员职务的廉洁性及公款所有权的侵犯都要远远大于韩某，但就因为韩某挪用公款是进行非法活动，不存在挪用时刻的限制，达到犯罪刑事起点，依照刑法及最高人民法院1998年4月6日公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的说明》的规定，李某不构成犯罪，而韩却构成犯罪。如此的结果明显在刑法上有失公平，使罪行相适应原则得不到表达。第二是以具体用途作为挪用公款的构成要件容易引起对用途认识的歧义，造成执法纷乱。从逻辑说，营利活动与非法活动是一种交错关系。营利活动有合法与非法之分，非法活动有营利与不营利之别，从不同的角度分析，将有不同的认识，如1995年7月1日实施的《中华人民共和国检察官法》和《中华人民共和国法官法》第三十三条、三十条都明确规定，检察官、法官不得从事营利性的经营活动。那么，此规定中的进行营利性的活动是否不合法的；从具体案件来看，营利活动与非法活动常常是一种混合关系，行为人挪用公款并非只作专项使用，往往一部分用于非法活动，一部分用于营利活动，还有一部分用于一样活动。因此，应当在法律条文中取消以具体用途来定罪的规定。五、“借贷”挪用的法律责任情形分析借贷公款是一种合法的借贷行为。 单位与单位之间、个人与单位之间，只要办理了必要的借贷手续，符合法律、法规、政策的规定，都能够相应借用款项。其特点在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。上述三点是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特点是未经合法的批准，擅自动用公款。借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。两者有诸多相同之处，如主体，都具有经管公共财产的职务身份，形式差不多上将公款转给个人使用，具体对象差不多上公款，行为都具有违法性。确定借贷行为是不是挪用，只有在两者构成要件完全重合的情形下才能认定。两者在主体、客体方面是重合的，在客观方面和主观方面是交叉的。客观方面，借贷行为人假如是法人行为，则与挪用发生分离，假如是个人行为，则与挪用发生重合。主观方面，假如是出于公利，则与挪用发生分离，假如是出于私利，则与挪用发生重合。两者重合的统一确实是认定借贷行为转化为挪用的标准，即借贷行为人员有以个人名义，出于私利而为的才能以挪用论处，假如是以单位的名义，出于为公利而为的，就不能以挪用论处。对以下几种借贷行为的定性与处理：行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名、冒名借贷，或由他人借款后又转归自己使用。因在这种情形下，借款行为具备挪用的主客观构成要件。对下面几种借贷行为，不能以挪用论处，应依照实际情形，区别对待：对及时回收本息，没有给单位造成缺失的，一样可作为违反财经纪律处理。因为此种情形下，行为的社会危害性小，情节显著轻微，不宜按犯罪论处。不能收回本息，虽采取了积极追讨措施，但仍造成重大缺失的，对直截了当负责的主管人员，应按玩忽职守论处。因为其主观上对造成的危害结果具有过失的态度。在办理贷款过程中，收受对方财物，数额较大的，应按受贿论处，因为这也是一种权钱交易行为。明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应当以走私罪共犯论处，因为这是一种资助犯罪行为。在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义显现，双方往往订有“合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧专门大。有人认为，双方系借贷关系，属民事法律范畴，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：（一）“借贷”挪用行为具有严峻的违法性在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中一种。但不管何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，规定此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定