仲裁制度与民事诉讼制度的相同点

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民事诉讼法与仲裁制度经典试题(五)

三、案例分析题

1、2022年11月，电镀厂(位于A市甲区)与机械厂(位于B市乙区)签订一份加工合同，合同商定：机械厂供应原材料由电镀厂为其加工电镀配件，加工行为地在A市甲区，机械厂支付加工费。2022年3月，机械厂被设备厂(位于B市丙区)吞并，更名为器械公司(位于B市丙区)。器械公司拒绝支付加工费60万元。结合案情回答下列问题：

(1)2022年9月，电镀厂预备向法院起诉。起诉前，获知器械公司正在非法转移其财产。此时，电镀厂可以向法院提出何种申请?应向哪个法院提出?法院如何处理这一申请?

(2)2022年10月6日，电镀厂向B市丙区法院起诉要求器械公司支付加工费60万元。B市丙区法院受理案件后，电镀厂又向A市甲区法院提起诉讼。A市甲区法院如何处理这一起诉?为什么?

(3)在第(2)问的诉讼中，假如器械公司提出，合同系机械厂在合并前与电镀厂签定的，现该厂已注销，机械厂的债务与本公司无关，不应将本公司作为被告。器械公司的这一意见是否正确的?为什么?

(4)对于第(2)问的诉讼，一审法院经过审理后判决责令器械公司支付加工费。器械公司不服上诉，并提出电镀厂加工的配件不符合合同商定的质量标准，要求电镀厂赔偿自己的原材料损失35万元。二审法院如何处理这一恳求?为什么?

(5)据查，A市丁区贸易公司拖欠器械公司设备款50万元，虽然逾期未付，但器械公司从未向其主见权利。假如电镀厂得知器械公司无力清偿债务，可否直接以贸易公司为被告提起诉讼?

(6)假设B市丙区法院受理电镀厂提起的第(2)问的诉讼后，电镀厂又向B市丙区法院提起第(5)问中的诉讼，B市丙区法院如何处理?

(7)基于第(2)问的诉讼，假如电镀厂获得责令器械公司支付60万元加工费的生效判决后，在执行程序程序中发觉器械公司无力偿还加工费，但对贸易公司享有50万元的到期债权。此时，如何实现电镀厂的权利?

答案：

(1)电镀厂可以申请诉前财产保全。向B市丙区法院提起申请。法院应在48小时内裁定并执行。

(2)A市甲区法院立案前发觉B市丙区法院已立案，不得重复立案。立案后发觉B市区法院已经立案，裁定移送B市丙区法院。(《意见》33)

(3)不正确，机械厂的实体权利义务转移给器械公司，诉讼主体资格当然也转移给器械公司。(《意见》50)

(4)二审法院可以进行调解。调解不成，告知器械公司另行起诉。(《意见》184)

(5)可以直接起诉贸易公司。(代位权诉讼)

(6)B市丙区法院应告知电镀厂向A市丁区法院起诉。因为代位权诉讼由被告住宅地法院管辖。

(7)电镀厂可以申请执行器械公司对贸易公司的到期债权。

2、2022年8月，孙某因腹部痛苦到甲医院住院治疗，甲医院为其进行了阑尾切除手术，手术很顺当，伤口愈合也很好。但孙某出院后不到1个月，就开头常常感觉腹部痛苦。2022月7月，经乙医院诊断，其腹腔内存有手术用的纱布。孙某认为自己从未在任何医院做过其他腹部手术，这块纱布确定是甲医院手术过程中遗留的，于是要求甲医院担当其物质损失3万元。而医院坚持认为，手术是正常的，有孙某在手术单上的签字，有病历和手术清单作证，纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，因此拒绝赔偿。孙某向A区法院起诉要求医院赔偿其物质损失3万元。

在本案一审诉讼过程中，A区法院认为甲医院已供应孙某在手术单上的签字、病历和手术清单作为证据，已经证明医院的医疗行为无过错;而孙某虽然供应了一些2022年9月以后在几家医院诊断、治疗等所支出费用以及误工费用的有关单据，但是没有供应任何能够证明该纱布是甲医院手术过程遗留在腹腔内的证据，故判决驳回孙某的赔偿恳求。孙某不服提出上诉，二审法院认为应当由甲医院证明纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，而医院并没有证据证明这一点，故认为A区法院判决驳回孙某诉讼恳求的处理是不当的，改判甲医院赔偿孙某物质与精神损失共计3万元。请运用民事诉讼理论对该案件的一审与二审处理进行分析。

答案：

(1)一审法院存在的问题是：①病人签字、病历和手术清单证明不了医院无过错。②要求原告证明纱布是甲医院留下的，举证责任安排不对，应当由甲医院证明这块纱布不是甲医院留下的(即无医疗过错)。

(2)二审法院重新安排责任让甲医院证明纱布不是它给留下的这一点是对的。但不完全对。还应当让它证明自己的医疗行为与原告的损害结果不存在因果关系。

(3)二审法院判决甲医院赔偿原告物质损失和精神损失共3万元，也有问题。原告的恳求是物质损失3万元，二审法院的判决没有超过3万。但精神损失原告没有要，二审法院也判了，这就超恳求了，违反了“不告不理”的原则以及审判权的消极性和被动性理论。

3、2022年1月，长城公司与中坤开发公司签订了一份房屋租赁合同。合同商定：中坤开发公司将其开发、并由新月物业公司管理的位于A市甲区的凯跃大厦18层的1809室(总面积300平方米)租赁给长城公司，为此长城公司与新月物业公司签订了物业管理合同。合同签定后，长城公司依商定交付的半年的租金后，中坤开发公司将承租房屋交付长城公司使用。长城公司进驻承租房屋后不久，其大部分员工即感觉房屋内存在一种极其难闻的刺鼻味道，而且部分员工消失严峻的头晕、呼吸道疾病，为此长城公司为其员工支付了大量的医疗费。长城公司与新月物业公司交涉，新月物业公司进行了肯定除异味处理，长城公司为此又支付了肯定的费用。但是，经过处理后不久，长城公司承租房屋内的异味仍旧存在。长城公司聘请专业机构对承租房屋内的空气进行检验，结果证明承租房屋内空气中的氨气与苯超标，不适合工作。

2022年5月，长城公司以中坤开发公司与新月物业公司为共同被告向甲区法院起诉，要求赔偿因供应不合格房屋给自己造成的各种损失共计90万元。甲区法院受理案件后要求中坤开发公司与新月物业公司供应证据证明该房屋不存在空气质量问题，因中坤开发公司与新月物业公司未能提

供相应的证据，判决两者连带赔偿给长城公司造成的损失90万元。中坤开发公司与新月物业公司不服提出上诉，A市中级法院认为上诉恳求不成立，裁定驳回上诉，维持原判决。中坤开发公司与新月物业公司以二审审判长张某应回避未回避为由向省高级法院申请再审。省高级法院再审过程中，发觉张某的确应回避未回避影响本案的公正判决，判决撤销二审判决，发回市中级法院重审。在重审开庭前，中坤开发公司提出其在纠纷发生后，在与长城公司交涉过程中，双方曾以传真形式达成由A市仲裁委员会仲裁解决该争议的协议，并向法院提交了由双方分别签字的往来仲裁协议的传真件。市中级法院据此裁定驳回了长城公司的起诉。

请分析本案处理过程中存在的程序错误并说明理由。

答案：

该案在程序上的错误主要有6点

(1)区法院要求中坤公司和新月公司证明书房屋不存在空气质量问题，属举证责任安排不当。房屋内有空气质量问题是原告主见的，应当由原告证明，而且原告有鉴定结论，已经证明白。

(2)区法院判决两被告担当连带责任也不对。原告与中坤公司之间是租赁关系，与新月公司之间是物业管理关系。原告基于两个法律关系起诉，实际是两个案例。合并为一个案件，属于一般共同诉讼。两被告基于两个法律关系分别向原告赔偿，不是边带责任。其实，新月公司只赔偿进行除味时，由原告支付的费用。其余损失都由出租人——中坤公司赔偿。

(3)A市中院驳回上诉，维持原判用的是裁定书，依据民诉法153条，应当用判决书。

(4)省高院再审时，判决撤销原判，发回重审不对。撤销原判，发回重审应当用裁定。(民诉法153条)

(5)省高院再审时发觉二审审判长该回避，而未回避，导致判决不公，不应发回二审法院重审，应当自行改判。

(6)重审时，中坤公司提出双方有仲裁协议，重审法院依据此驳回原告起诉也是不对的。依据仲裁法第26条之规定，用仲裁协议进行法院主管错误的抗辩，限法院首次开庭前。但此案已进入重审阶段，早就过了首次开庭前。因此，法院不能再驳回起诉，只能连续审理。

民事诉讼中判决、裁定和打算的区分

判决是指人民法院依据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。

裁定是指人民法院在审理民事案件的时候，对所发生的程序上应解决的事项，所做的审判职务上的判定。

打算是指在诉讼进行中，为了保证人民法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理人民法院内部的工作关系，对诉讼中发生的某些特定事项，作出职务上的推断。裁定与判决的明显区分有：

第一，适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题;判决解决的是当事人双方争吵的权利义务问题，即实体法律关系。

第二，作出的依据不同。裁定依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出;但是判决依据的法律是实体法，例如民法、婚姻法、继承法、经济法等，判决只能在案件审理的最终阶段作出。

第三，裁定可以采纳书面形式或者口头形式，但是判决必需采纳书面形式。裁定中只有不予受理、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，可以上诉;其他的裁定一经作出，即发生法律效力;但是判决全部都可以上诉。

第四，裁定上诉的期限是裁定作出后10日内上诉;判决是在作出后的15日内上诉。打算跟判决不同：

第一，打算用于某些特定事项;而判决用于处理案件的实体问题。

第二，判决在案件审理的最终阶段作出，而打算在案件审理的过程中的任何阶段都可以作出。第三，判决必需采纳书面形式，但是打算可以采纳书面形式，也可以采纳口头形式。打算和裁定不同：

第一，打算用于处理某些特定事项;裁定用于处理程序性的问题。

第二，打算的主要作用在于排解诉讼中的障碍;裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推动诉讼的进程。

民事诉讼财产保全

民诉中诉讼中止、延期审理和终结审理的区分

诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉讼的缘由，诉讼无法连续进行或不宜进行，因而法院裁定临时停止诉讼程序的制度。这里的意思简而言之就是：因为发生了某些使诉讼无法进行的事项，所以诉讼过程要临时停止一下，待到该事项经过，诉讼重新进行。这里需要留意：诉讼终止事项只是对诉讼进程有肯定程度的影响，并不能达到终止诉讼的程度。

诉讼中止的情形包括：

第一，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参与诉讼的;(假如继承人预备连续参与诉讼，则诉讼连续进行;假如继承人不情愿连续参与诉讼，则诉讼终结)

第二，一方当事人丢失诉讼行为力量，尚未确定法定代