《法理学》张文显-第三版-课件

法理学

主讲：彭正穗教授2009-2010学年第1学期课程通知单

1．课程名称：法理学；课程编号：BLAW2010；上课班级：本科1、2、3班专科1班；班级人数：60、60、62、41；2．任课教师：彭正穗；联系方式：；办公地点：行政楼202；Email：；3．教师坐班辅导时间：周四上午10：00-12：00；辅导地点：行政楼202；4．学时分配：总学时：56课时；实验〔上机〕：课时；授课：50课时；社会实践：课时；讨论：4课时；复习：课时；习题课：2课时；其它：课时；5．考核方式：√□考试□考查6．考核成绩比例

期末考试占70〔%〕

平时成绩占30〔%〕其中：考勤15%作业10%

实验讨论5%

7．使用教材及教学参考资料教材名称编者出版社出版时间教材类型法理学（三版）张文显高等教育出版社2007年2月优秀教材法理学孙笑侠清华大学出版社2008年1月新教材法理学葛洪义中国政法大学出版社2006年新教材法理学孙国华中国人民大学出版社2004年优秀教材第一编法学导论本编导读：通过本编学习，要求了解法学的研究对象；法学教育；法学的历史；法学与相邻学科。了解法学方法论,特别是法学的根本方法；了解法理学释义；中国法理学；学习法理学的意义和方法。教学重点：法学的定义；法学的历史；法学的研究方法；马克思主义法学；法理学释义。教学难点：法学的研究对象；西方法学的历史；法学研究的根本方法；法理学是法学的一般理论和根底理论。第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象一法学的研究对象和体系法学的词源法学，在中国古代称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。它是指春秋战国时期开始出现的类似于后世所讲的法学的名称。从字面上讲，“刑”指刑法、刑罚或广义的法，“名”指循名责实，责罚清楚。“刑名”也指刑种。“术”泛指君主实行统治的策略手段。自汉代以来又出现了律学的名称。直到19世纪末20世纪初，才使用“法学”一词。在西方，法学一词源于拉丁语的Jurisprudentia.原意是“法律的知识〔技术〕”。荷兰的格劳秀斯认为：法学者“从正义而生活之学”；德国的莱布尼茨说：“法学者，权利之学科也。”自19世纪后，“法律科学”一词便在西方广泛使用。

〔二〕法学的定义法学，亦称法律学、法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，属于人文社会科学的一个分支。

〔三〕法学的研究对象——法律现象法律现象，是指法律这一客观事物之本质的外在表现，是法律的外部联系的总和。其特点是具有直观性、表象性。简言之，法律现象是指具有法律意义的现象。它具体包括3种形态：〔1〕标准——制度型〔2〕行为——关系型〔3〕意识——观念型〔四〕法学体系法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科所构成的一个有机联系的整体。依据什么标准对法学体系内部进行分科，这在国内外法学著作中尚无一致的观点。国内一种较流行的分法是：1、根据法律的认识论可分为理论法学和应用法学；所谓理论法学：对所有法律现象进行反思，不断丰富对法律的理解；主要包括法理学和法史学〔制度史和思想史〕；所谓应用法学〔实践法学或部门法学〕：如何将抽象的法律运用于具体案件；主要是各部门法学，如民法学，刑法学，诉讼法学等。2、根据法从制定到实施的过程可分为立法学、法律解释学和法律社会学；3、根据法律类别可分为国内法学、国际法学，法律史学比较法学与外国法学；4、根据法和其他学科的关系可分为法律本科与法律边缘学科。第二节法学的历史

人类的法学历史遗产丰富多彩，并且普及世界各民族。但就内容和影响而论，当首推西方法学。一、西方法学的历史开展西方法学的历史开展源远流长，自古至今，大致经历了以下六个主要阶段：1古希腊━━孕育时期2古罗马━━初步形成时期3中世纪━━从衰落到复兴时期417、18世纪━━蓬勃开展时期519世纪━━法学真正独立的时期620世纪━━从分化到休眠再到繁荣的时期二、中国法学的历史开展中国法学的历史开展同样源远流长，其漫长的开展历程大致可分为以下四下阶段：1先秦━━孕育暨诞生时期2西汉至清末━━律学时期320世纪上半叶━━现代法学的初步建立时期420世纪下半叶━━中国马克思主义法学的建立与开展时期三、马克思主义法学的产生和开展马克思主义法学产生于19世纪40年代，是指以马克思、恩格斯为创始人的关于法律的学说，它代表了无产阶级及其领导下的广阔人民的利益，它以辨证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论，科学地阐述了法的本质及其开展规律，使法学成为一门真正的科学。马克思主义法学与非马克思主义法学相比较，有以下重大区别：1.理论根底不同；2.研究方法不同；3.根本观点不同；4.立论前提不同。四、法学开展的历史规律

1法学的产生以成文立法的复杂化和对法律的职业化的自由研究为条件；2法学的开展和繁荣必须以商品经济的相对兴旺为根底；3法学的兴旺还以社会的稳定、社会分工的开展和社会交往的增加为条件；4法学总是以本国法律实践为依托并充分吸纳其他各种法律智慧而开展。第三节法学与相邻学科的关系【相关链接】法学在人类知识体系的位置：1、先验知识——数学〔算术与几何〕2、经验知识——自然科学〔如物理学〕和社会科学〔如社会学〕3、形而上学〔meta-physics〕——形而上谓之道，形而下谓之器，以本体论为核心。当前一般认为，法学是实证的社会科学的一支，是一门客观的、可以讲授的知识；但历史上对于法律之本体或本质的追问曾导致法律与形而上学、先验观念纠缠不清；并且由于法律所具有的实践智慧〔技艺〕、意识形态、价值理念以及作为法律文本载体的语言的不确定性因素，使得即便在当代法学能否成为一门客观知识仍存有争议。纵观法学史，人类关于法律的学问最初是与其他学科融合在一起的，直到19世纪中期，法学才真正成为一门独立的学科。一、法学与其他学科的一般关系：1、研究对象的个性和共性的统一，使法学与各门科学既相区别又相联系；2、法学吸收其他学科的认识成果来说明法的现象；3、法学同时也以自己的认识成果推动其他学科的开展和新学科的产生；4、在现实中，存在着许多属于法学与其他学科的双边性或多边性问题，更使得法学与其他学科密不可分。二、法学与相邻学科的关系〔一〕法学与哲学1、哲学与法学在总体上是一般与个别，抽象与具体的关系；2、哲学为法学提供指导；3、法学为哲学提供实证根底。〔二〕法学与政治学1、法是政治活动和实现政治目标的常规形式，民主政治就是法治政治；2、法律的产生和运行都离不开政治的作用；3、在现实社会生活中，有许多问题都是法学与政治学的双边问题，兼有两重性；4、在历史上，政治学与法学亦曾长期不分。〔三〕法学与经济学

1、法律在根本上由社会经济根底、物质生活条件所决定；因此，经济学研究会有力促进法学研究，为法学合理设计权利义务及其界限提供科学根据。2、现代民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济开展水平。3、经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，有利于加深和丰富人们对法律的认识，有助于促进法律制度的改革。4、法律可反作用于经济根底、经济生活，在现代社会，经济生活在总体上须按照法律轨道来运行；〔四〕法学与社会学1法学与社会学都要通过社会研究法律，通过法律研究社会；2法学与社会学有许多共同的论题或交叉重叠的领域；3社会学的理论模式和研究方法对法学有重要的借鉴意义。〔五〕法学与历史学

1、法律是凝结的历史，是历史过程的产物；2、法律的生命不仅仅是逻辑，更重要的是经验，而经验总是历史的东西；3、法学中的概念、原理、观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程。〔六〕法学与逻辑学1、逻辑是法律的重要构成要件；2、法学与逻辑学有着共同关注的焦点，如法律推理、论证等问题；3、在当代国内外法学著作中，出现了大量有关实践理性和逻辑的论著，说明二者联系紧密。第四节法学教育一、西方法学教育〔一〕欧陆：法学作为最早的大学最早的专业之一，进行“学院式”的讲授〔二〕英国：“学徒式”学习法律的传统〔三〕美国：19世纪后期，哈佛大学法学院使法律在大学的讲授获得成认，并开创了本科后再进行3年的法学教育的研究生培养模式学徒式：法律作为一门“技艺”学院式：法律作为一门“科学”当代美国的法学教育：作为研究生教育的法学教育法律博士〔J.D——JurisDoctor〕，从事法律职业的必经教育，是美国最重要的法学教育；法学硕士〔LL.M——MasterofLaw〕，主要为外国留学生开设，学习英美法与比较法；法学博士〔或S.J.D—DoctorofJuridicalScience或，DoctoroftheScienceofLaw〕，只有很少的人申请攻读法学博士，他们为未来从事法学教育和研究做准备。二、当代中国的法学教育〔一〕法学教育的目标和功能。法学教育是整个高等教育体系的重要组成局部，属于人文社会科学范畴。具体来说，现阶段我国法学本科教育是一种特殊的素质教育，即以人文教育为根底，包容职业教育和通识教育在内的教育理念和模式。我国法学教育的目标和功能是：1、把学生培养成为高素质的优秀公民。2、、把学生培养成为高素质的法律职业工作者〔二〕改革开放后的法学本科教育1977年，西南政法学院和湖北大学法律系复办，其它政法院校和综合性大学法律系随之复办；1995年，教育部实行“211”工程，“五所”政法院校中〔含西北政法学院和华东政法学院〕，只有中国政法大学和中南财经政法大学列入。当前的法学教育格局：五所专业政法院校、各综合大学的法学院、各学院的法律系；当前的法学专业本科教学核心科目：1999年，取消专业设置，按“法学”一个专业全国统一招生，设立14门专业核心课程：宪法学、法理学、民法学、刑法学、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法和行政诉讼法、法制史、经济法、商法、知识产权法、国际法、国际私法、国际经济法〔三〕当代中国法学研究生教育1、法学硕士〔LL.M〕2、法学博士〔〕十所拥有法学一级学科博士学位授予权的普通高等学校：〔自动获得全部十个法学博士点):

北京大学中国人民大学武汉大学吉林大学厦门大学南京师范大学中国政法大学中南财经政法大学西南政法大学华东政法学院教育部人文社会科学重点研究基地：吉林大学理论法学研究中心3、法律硕士〔JurisMaster〕每年一月份全国49所高校联考的法律硕士专业学位研究生，招生对象为应届或往届的非法律专业本科毕业生，相当于美国的J.D〔JurisDoctor〕；考试科目为四门：政治〔100分〕、外语〔100分〕实行全国统考，专业根底课〔150分〕和综合课〔150分〕实行全国联考；毕业取得硕士学位，可以继续攻读法学博士。三、法律职业准入国家统一司法考试〔前律师资格考试〕要求本科学历，每年秋季考试，一次性考试，分四张试卷，总分600分，作为从事法官、检察官和律师职业的资格考试。法学院系的名称：政法学院——法政学院——法学院思考与练习

1、近代资产阶级国家民主和法制的模式主要是由〔C〕设计的A、哲理法学派B、分析法学派C、自然法学派D、历史法学派2、19世纪初期，标志着法学作为独立学科出现的西方法学学派是〔B〕A、哲理法学派B、分析法学派C、自然法学派D、历史法学派3、历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，以下选项代表该学派的观点是〔B〕A、法是一种历史现象，是阶级社会的产物B、法和语言、风俗、政治一样，是随着民族的成长而成长的C、法是由事物的性质产生出来的必然关系D、法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性4、将法的本质归结为理性和正义的西方法学流派是〔A〕A、古典自然法学派B、历史法学派C、纯粹法学派D、分折法学派5、不能构成法学体系中独立分科的是〔B〕A、国内法学B、法律史学C、应用法学D、理论法学6、以下关于法律体系、法学体系和法系的表述，正确的选项是〔〕A、法学体系是法系赖以建立和存在的前提B、在一个国家中，法学体系一般只有一个，而法律体系会有数个C、法学体系的范围比法律体系的范围广泛D、法学体系是法律体系的根底第二章法学的研究方法一、方法、法学方法和法学方法论释义方法一词，来源于古希腊语，由µεحα〔沿着〕和сδορ〔道路〕两个词组成，意即“按照某种途径”或“接近某物的途径”。概括地说，方法是在实践和认识活动中，主体对客体的关系形式，是开展到一定水平的科学工具。法学方法，是指适用法学学科领域的各种方法，它属于一种专门的科学方法。法学方法论，是关于法学方法的理论体系。它的任务就是把法学学科领域中所适用的各种方法组成一个方法的体系，区分它们的层次，协调它们的关系，使之在结构上和谐，在功能上互补。其根本结构是：以马克思主义哲学方法为指导，以法律学科的根本方法为主体，以相关的一般科学方法为技术手段，以法学各分支学科的特殊方法为补充。二、法学的总方法法学的总方法，是马克思主义的哲学方法论，亦即辨证唯物主义与历史唯物主义的方法。它具体包括：实事求是、社会存在决定社会意识、社会现象普遍联系、社会历史永恒开展的方法论原那么。三、法学的根本方法〔一〕阶级分析方法:就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。〔二〕价值分析方法:就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确认一定社会价值或理想的方法。〔三〕实证分析方法:就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的方法。思考与练习1、阶级分析方法作为法学研究的根本方法之一，其独特的功能方要有〔〕A、是防止走入唯心主义法学误区的必要指南B、是探索法律制度和法律思想历史演变规律的根本线索C、对法律制度进行定量分析具有不可替代的功能D、是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照2、价值分析方法之所以是法学的根本方法，就在于〔〕A、法学的一个根本任务是揭示法的实然状态，即答复法实际上是怎样的B、法学的另一个根本任务是揭示法的应然状态，即答复法应当是怎样的C、从终极的意义上说，法的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段D、法作为调整社会利益关系的标准体系，其本身就是一定价值观念的表达3、以下属于法学实证研究方法的有〔〕A、观察法B、历史文献分析方法C、价值分析方法D、逻辑与语义分析方法4、当代中国对法学研究具有普遍指导意义的根本方法是〔〕A、历史考查的方法B、社会调查的方法C、马克思主义哲学方法论D、分析和比较的方法第三章法学体系中的法理学一、法理学概述〔一〕法理学释义法理学〔Jurisprudence、Philosophyoflaw〕以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问，或者说法理学是研究法的本质和一般规律的法学学科，它既是法学的根底学科，又是法学的高层次理论形态。当代中国的法理学，是指以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法治建设实践相结合的法理学。换而言之，中国法理学是指在马克思主义指导下，研究一般的法，特别是有关中国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式及法的制定和实施的根本概念、原理、规律的法学学科。汉译“法理学”一词源自日语，来源于日本法学家穗积陈重〔1856—1926〕对德文Rechts-philosophie一词的创造性翻译。法理学不同于以阐释和应用具体法律条文为任务的部门法学〔或称应用法学，如民法、刑法等〕，它旨在为一般性的法律现象〔如法律的起源、制定、效力、功能、价值、实现等〕提供一种观念和解释。【相关链接】●法理学的两个传统：〔1〕英国：作为一门学科的法理学，由19世纪奥斯丁〔JohnAustin，1790－1859〕在《法理学的范围》中创立，沿用法学表述Jurisprudence。认为作为一门新学科的法理学，应当以国家制定的实在法为研究对象，探讨法律的定义、法律与其它标准的区别和分析法律的根本概念。因以分析法律的根本概念闻名，又被称为“分析法理学”〔AnalyticalJurisprudence〕。〔2〕德国：从莱布尼茨〔Leibniz〕《法学论辩教学新方法》到康德〔Kant〕《法的形而上学原理》再到黑格尔〔Hegel〕的《法哲学原理》，开创了德国的法哲学〔Rechtsphilosophie或Philosophie

des

Rechts〕传统。法哲学作为哲学的一个分支，哲学家可以在不是法学家的前提下进行法哲学研究。直到到20世纪初，法学家参加法哲学的研究。●西方法〔理〕学流派与法学研究方法1、19世纪三大法〔理〕学流派：分析法学派——〔英〕奥斯丁〔Austin〕：对实在法而不是自然法进行分析历史法学派——〔德〕萨维尼〔Savigny〕：法律深植于民族精神中哲理法学派——〔德〕黑格尔〔Hegel〕：作为理性表达的法律2、20世纪三大法〔理〕学流派：新分析法学派——〔英〕哈特〔Hart〕：服从法律系源于义务，而不是因为畏惧制裁新自然法学派——〔美〕富勒〔Fuller〕：自然法作为对抗非人性之法律的利器社会学法学派——〔美〕庞德〔Pound〕：法律的作用和实现，一个被无视的重要领域3、法〔理〕学流派与法〔理〕学方法

分析法学——逻辑与语言分析；自然法学——目的论、价值论方法；社会学法学——社会学实证方法。〔二〕法理学的性质、内容与任务1、法理学的双重属性：法理学〔Jurisprudence、Philosophyoflaw〕要答复的问题既是法学中最起始、最根底的问题，又是最终极、最高深的问题：法律是什么？法律应当是什么？如何认识法律？如何践行法律？因此法理学的主体框架一般由法律本体论、法律目的论、法律认识论和法律方法论所构成，并辅之以法律起源和开展论、法律功能论和法律实现论从而构成当前法理学的主要内容。法理学研究内容之此种性质决定了它在整个法学体系中作为理论基石的地位，它通过为各部门法学提供普遍原理而对它们具有理论指导作用，并成为沟通各部门法学的桥梁。法理学在法学体系中的特殊地位决定了它是一门具有双重性质的法学课程：一方面，作为法学的根底理论与一般方法论，它在常识意义上是法学专业的入门课程，是学生得以对法学进行一般了解的开端；另一方面，作为法学自身理论反思的最高思想成就，它在哲学意义上是法学专业的尖端课程，是学生欲登法学之堂奥的恒久阶梯。通过法理学课程的学习，既有助于法科学生树立科学的法律观，形成法律人的独特思维方式，也有助于他们培养对各部门法学进行理论反思的根本能力。2、法理学致力于答复的问题：〔1〕最为根本的问题：法律是什么，法律应当是什么，法律是什么与法律应当是什么的关系是什么，法律致力于追求的目标是什么等。〔2〕相对具体的问题：法律是否客观以及在什么意义上是客观的〔即法律是确定的、非个人化的和自己自足的，而不是政治性的和个人化的〕；法律〔司法〕正义的内涵是什么；法官的应然角色以及他的实际角色如何；自由裁量在司法中有什么作用；法律是如何起源的、法律是否会进步；社会科学和道德哲学在法律中有什么样的位置；传统在法律中的作用；法律能否成为一门科学；以及法律文本解释和司法推理上的诸多麻烦和问题等。〔3〕更为具体的问题：死刑应否废除，安乐死应否准许，见死不救是否违法，“婚内强奸”是否犯罪，自杀是否是个人权利，言论自由的界限等。二、法理学的研究对象法理学的研究对象，质言之，就是一般法或法的一般。其内涵具体包括：指法的整体或整个法律现实指古今中外的一切法指法的一般理论或根底理论指法学方法论三、法理学在法学体系中的地位1法理学是法学体系结构中的最高层次；2法理学是整个法学体系的根底理论；3法理学与部门法学是“一般”与“个别”的关系；4法理学是法学的方法论四、学习法理学的意义。1、认识意义：唯有法理学，能够提供对法律的整体的、深刻的理解，是法理学的独特、卓越奉献。2、司法意义：疑难案件，必须放下法律注释学，求助于法理学。法理学的奉献不在于给予答案，而在于扩大思考层面，提供认识棘手问题的思路，进而使得解决问题成为可能。3、批判意义：纠正具体法律适用中的盲目和机械，并为对立法、司法、执法各法律运行环节的评论和批判提供支持五、如何学好法理学1、法理学的多重学科品格，决定了应当具有其它多门学科的根本常识〔尤其哲学、社会学、经济学，以及心理学〕；生活经验、常识2、法理学致力于一般性原理的探寻，强烈理论色彩，要求较强的思辨能力。但不要从抽象的问题开始去思考，从具体的困惑、疑难的司法个案开始，直到获得能够自圆其说的解释和普遍适用的理论3、关注司法过程和媒体报道，尤其是疑难案件，它们对法理学思考最有价值4、法理学无处不在，在部门法学习中要强化法理意识。思考与练习1、以下属于我国法理学内容的是〔ABCD〕A、法的价值论问题B、法的本体论问题C、法的历史问题D、法的运行问题2、以下有关法理学的表述，属于正确的选项是〔C〕A、法理学是一门理论法学，因而没有实践价值B．汉语中“法理学”一词来自于日语，与法哲学没有任何关系C．法理学既是沟通法学诸学科的桥梁，也是法学与其他科学相联系的纽带D、法理学在整个法学体系中具有根底地位，因此部门法学对法理学的研究没有影响思考题：1、法学与相邻学科的关系如何理解？2、法学的根本方法对法学的学习有什么作用？3、法理学是什么？第二编法的本体

本编导读本体论是哲学名词，意指哲学中关于研究世界本原或本性问题的局部，是对存在与思维的关系这个哲学根本问题的追问，最早使用该词的，是17世纪初德国哲学家郭克兰纽。其实，几乎每一门科学都有其本体论局部，如人们常说的“溯本求源”，这无疑是科学开展的根本态度。法学本体论，是有关法的最根本问题，即法是什么？法来自哪里？法的状态怎样？它具体包括：法的定义，法的本质和特征，法的渊源、形式和效力，法的要素，法律体系，权利和义务，法律行为，法律关系法律责任和法律程序等方面的内容。从司法考试的角度讲，考生应当在理解有关法的一些根本理论、原理的根底上具备分析、解决相关实际问题的能力。第五章法的概念

教学目的与要求：通过本章学习，要求了解法、法律的语义分析；法的根本特征；法的本质；法的作用。教学重点：法的本质和特征。教学难点：法的现象和本质。第一节法、法律的语义分析一、法和法律的词义〔一〕中西“法”的词源1、中国古代“法”字的原始意义在古代先民看来，“法”是社会机关通过查明证据来判明是非曲直、并对曲非者施以刑罚的特殊活动，同时也是通过这一社会活动来表达人们必须遵守的公共生活准那么。2、西方语言中“法”与“法律”的二元化语种广义狭义拉丁文Juslex法文droitloi德文rechtgesetz俄文npaьoЗakoH综上，理解法的词义、词源--可以归纳为两方面的含义--：一是公平、正义的标准；二是具有制裁、惩罚的功能。中西语言中“法”的词义比较共同性：〔1〕中西法、法律概念都具有规那么的意思，是司法适用的权威性依据;〔2〕中西法、法律概念都具有公平性，说明价值观的含义,即法是判别是非曲直的标准。差异性：〔1〕在西方，法的词源一开始便具有二元化〔分层〕色彩。在中国，法的词源上，法与律、刑可互通互释，没有法与法律之二元分野。法既指国家制定的命令、规那么，又具有正当性。法与法律只有形而下的性质，而无形而上的意谓。〔2〕中国古代法、法律虽含有公平、公正之意，但仅指诉讼、程序上的公平，而非实质上的公平。在西方，法的公平，不仅指程序上的公平，而且也指实体上的公平，是一种实体权利。法的定义在人类的法律思想史上，关于法的定义可分为两大类：一类是非马克思主义的法的定义：〔1〕从法的本体下定义有：规那么说；命令说；判决说。〔2〕从法的根源下定义有：神意说；理性说；公意说；权力说。〔3〕从法的作用下定义：正义说；社会控制说；事业说。另一类是马克思主义的法的定义：法是由一定的物质生活条件所决定的，具有国家意志性的，规定权利义务关系的社会标准体系。〔二〕重点区分法律的广狭两义广义的法律是指法的整体，是抽象意义的，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等标准性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。

狭义的法律是具体意义上的，指有立法权的国家机关依照立法程序制定的标准性法律文件。我国仅指全国人大制定的根本法律和全国人大常委会制定的除根本法律以外的其他法律。

第二节法的根本特征法的根本特征有以下几个：〔一〕标准性法的标准性，是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。法是为人们提供行为标准的社会标准，这是它的首要特征。由于具有这一特征，法才与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。把握法的标准性要注意以下三点：1、法的调整对象是人的交互行为，而其他社会标准除了调整人的行为外，也调整其他，比方道德对人的思想的调整。2、其他社会标准也具有标准性。标准性并不是法律这种社会标准所特有的。3、法的标准性包含了不特定性和反复适用性，即法的适用对象是不特定的人；不仅仅适用一次，而是在效力范围内反复适用。在日常生活中，有各种各样的标准，如思维标准、语言标准、技术标准和社会标准等。法不是一般的标准，而是一种社会标准，其特点乃在于它所调整的是人们之间的社会关系或交互行为。法作为社会标准，不同于思维标准、语言标准、技术标准，但不同的标准之间在一定的条件下可以相互转化。“法的标准性”作为法的一个根本特征，在区别不同的法律文件的效力时是非常有意义的。法律文件有标准性文件与非标准性文件之分，法的表现形式往往是标准性法律文件，具有普遍的效力。非标准性法律文件，如判决书、公证书、委任书、结婚证书等，虽然也是由一定的机关发布的，但因其内容不是规定的一般行为模式和标准，所以不具有普遍的效力，而仅对特定的当事人有效。〔二〕国家意志性

法是国家制定或认可的具有特定形式的社会标准，因此法是国家意志的表达。需要认清法是一种以国家意志形式出现的特殊的社会标准。法是由有立法或立法性职权的国家政权机关制定、认可、补充和废止的，其他社会标准一般都没有这个特征。法是由国家制定或认可的，国家的存在是法存在的前提条件；法的认可包括明示认可和默示认可；表达国家意志的法具有统一性和权威性，是一元的。把握法的国家意志性，必须注意以下三点：1、法律是国家制定或认可的，因此法律是自觉的结果，而非自发的结果。2、法律是国家意志的表达，但并不是说国家意志均表达为法律。国家意志也可以其他形式表现出来，比方国家政策。3、法律是国家意志的表达，而国家意志是统一的，因此法是一元的。〔三〕以权利义务为内容法是以权利义务为内容的社会标准，法是通过设定和运行权利义务的方式来调整人的行为和社会关系的。法通过权利义务来调整社会关系这一特征，是法所特有的。法之所以可以通过权利义务来调整社会关系，是因为权利义务具有利导性〔利益导向性〕和约束性双重机制。〔四〕国家强制性法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会标准都有一定的强制性，但法的强制性与其他社会标准的强制性不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制性，是与法庭、监狱、警察以及军队的强制力相贯穿的。法的国家强制性是指法依靠国家强制力保证实施，强迫人们遵守的性质。把握法的国家强制性必须注意以下五点：1、其他社会标准也具有强制性，但只有法具有国家强制性，即以国家暴力为后盾的强制力。强制性是指各种社会标准所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。法不同于其他社会标准，它具有特殊的强制性，即国家强制性。2、国家强制性是最强有力的强制性，但这种强制性也是有一定限度的，而不是无限的。法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统。3、法依靠国家强制力保证实施，但国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。法的实施还要依靠社会舆论、人们的道德观念和法制观念、思想教育等多种手段来保证。4、国家强制力仅是法律实施的“保证”力量，并不是说法律实施的任一过程均需要国家强制力的介入。法的国家强制力具有潜在性和间接性。5、法依靠国家强制力保证实施，并不意味着国家强制力可以超越法律，不受法律约束。国家运用强制力保证法律实施，也必须依法进行，接受法律的约束。〔五〕程序性法的程序性，是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行的。从形式化的意义上看，法与其他社会标准的最后一个区别就在于：法是强调程序、规定程序和实行程序的标准。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节制的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。第三节法的本质一、法律本质的概念法律现象是法律的外部联系，是法律本质的外部表现，它是外表的、浅层的、相对易变的，是人们通过感官就可以感知的。

法律本质是法律的内在联系，是法律区别于其它社会标准的根本属性，隐藏于法律现象的背后，是法律内在的、深刻的属性，是相对稳定的，人们只有靠抽象思维才能把握。

二、法的本质分析

〔一〕法的现象与本质法的本质是相对于法的现象的一个范畴。它是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。法的本质并不等同于法的存在。法的存在是人们可以通过感觉〔现象〕而认识到的客观实在，而法的本质那么是深藏于法的存在背后的精神或物质因素及其相互联系，是法的存在的根底和变化的决定力量。所以，法的本质与法的现象是对立统一的关系。一方面，二者存在明显的差异：前者为法的内在联系，后者为法的外部联系。另一方面，二者又是统一的，它们互为法的里表、互相依存。法的本质决定法的现象，是其依据；法的现象都是由本质产生的，从不同的侧面表达着法的本质。只有通过认识法的存在，即透过其现象，才能深入到法的内部关系，揭示法的本质。〔二〕法的本质两个层次的分析1、法是统治阶级意志的表达〔1〕法作为人类创造的一种行为规那么。必然渗透着人的需要和智慧，故法律是人类的意志现象，是理性支配的意志。但并不是所有人类意志都是法，只有哪些表现为国家制定或认可的法律的意志才叫法。既然法是国家意志的反映，它必然属于社会结构中的上层建筑。〔2〕国家意志实际上就是掌握国家政权的统治阶级的意志，所以，法的实体是统治阶级意志的反映。必须指出的是，在一定情况下，法不仅反映统治阶级的意志，而且同时也反映被统治阶级的某些要求和愿望，但从终局意义上看，这些都是通过统治阶级所掌握的政权机关的筛选来实现的，所以，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接表达在法律里面。〔3〕法所表达的统治阶级意志具有整体性、共同性、根本性。它并不是统治阶级内部各个成员意志的简单相加〔“众意”〕，更不是个别人的任性，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本的利益为根底所集中起来的一般意志〔“公意”〕。〔4〕统治阶级意志本身并不是法。它要成为法，还必须具备一定的形式〔或程序〕要件，即只有“被奉为法律”才是法。所谓“奉为法律”，就是经过国家机关的制定或认可，把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。2、法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

〔1〕法是由社会物质生活条件所决定的，受制于统治阶级赖以存在的经济根底，这一性质在法学上被称为“法的物质制约性”。同法的阶级意志性相比，法的物质制约性是法的更深层次的质的规定性，是法存在的客观根底。但也应看到，法对社会经济条件的反映，并不是机械的、自然而然的，而是通过人的能动作用实现的，即以统治阶级的意志为中介的。〔2〕法的物质制约性说明，法与客观规律有着极为密切的关系。法必须正确反映客观规律的要求，按照客观规律来进行立法和适用法，使法具有科学性。当然，法的科学性决不意味着法与客观规律完全等同。〔3〕法的历史开展证明，除了经济根底的制约外，法的具体样式的差异，还受制于上层建筑的其他因素。如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素，也对法律制度产生不同程度的影响。综上所述，我们在探讨法的本质问题时，必须认识到：法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映。法的本质所揭示的并不是某个唯一的，终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系，即法的阶级意志性〔主观〕和物质制约性〔客观〕为对立统一关系。割裂这一关系，片面强调其阶级性可能导致“法律唯意志论”；片面强调物质制约性，那么可能导致“法律宿命论〔或机械论〕”。第三节法的作用一、法律作用的分类法律作用有两个层次：一是法律标准作用，法律作为调整人的行为的标准，对人的行为所产生的影响；二是法律社会作用，法律作为社会关系的"调整器"，对社会关系所产生的影响。这是根据法的调整对象不同对法的作用的分类

标准作用--直接调整对象--人的行为--手段、形式

社会作用--间接调整对象--社会关系--目的、内容二、法律标准作用

法律标准作用是指法律作为调整人的行为的标准对人的行为所产生的影响。它是基于法律的标准性特征对其作用所做的分析考察。一般认为，标准作用可概括为告示指引、预测、评价、强制和教育六个方面。[1]告示作用——对象是整个社会，起昭示传达的意识形态作用。[2]指引作用--对象是一般人行为，具有标准、统一、稳定、经济的特点，可分确定指引和不确定指引两种。

[3]评价作用---对象是他人的行为、标准是合法、违法、中性行为。

[4]预测作用---对象是自己和别人的相互行为及其法律后果。

[5]教育作用--对象是示范--守法行为、处分--违法行为、警告--潜在违法行为。[6]强制作用---对象是违法的行为，否认性法律后果。三、法律社会作用

法律社会作用是指法律作为社会关系的“调整器”对社会关系和促进人类文明程度所产生的影响。它是基于法律的本质和目的对其作用所作的分析考察。从法对社会文明作用的角度，它具体包括对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的社会作用。四、法的标准作用与法的社会作用的区别法的标准作用与社会作用存在以下区别：〔1〕两者的考察基点不同。法的标准作用是基于法的标准性〔法的主体局部是法律标准〕进行考察的；法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。〔2〕两者的作用对象不同。法的标准作用的对象是人的行为；法的社会作用的对象是社会关系。〔3〕两者的存在方式不同。法的标准作用是一切法所共同具有的，不管是哪一种类型的法都具有标准作用；而法的社会作用那么依不同的类型、不同的国家、同一国的不同时期而形成差异。〔4〕两者所处的层面不同。这是由两者的考察基点不同所决定的，标准作用是社会作用的手段，社会作用那么是标准作用的目的；标准作用具有形式性和表象性，而社会作用那么具有内容性和本质性。〔5〕两者发挥作用的前提不同。实现标准作用的前提是公布法律；而实现社会作用的前提是法律被运用、被实施。前者是在静态中发生的，后者是在动态中发生的。五、正确认识法律作用1法律作用的两重性法律作用具有两重性，它有积极作用与消极作用之分。法律作用的两重性在任何社会中都是客观存在的。无论是在什么社会，当法律符合人类社会的进步和人类文明的开展方向时，其作用就是积极的；反之，其作用就是消极的。法的作用的消极方面的根源：1、立法和执法者的偏私；2、立法和执法者的能力局限；3、法律本身的缺陷。〔法律的弊端与法的作用的消极性的根源的不同点。〕

2法律作用的限度对法的作用既不能夸大，也不能无视；既要反对“法律虚无主义”〔或“法律无用论”〕，又要防止“法律万能论”。我们要充分认识到，法律在调整人的行为和标准社会关系领域发挥着重要作用，但这种作用的发挥受到客观条件的限制，法律作用也不是万能的。法律作用局限性主要表达在以下几个方面：1、法律是许多社会调整方法的一种。2、法律所要适用的事实往往无法确定。3、法律的抽象性、稳定性与现实生活的具体性、变动性之间存在矛盾。4、法的运作本钱巨大。5、“徒法缺乏以自行”，法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。所以法律本身不是万能的思考与练习：1、马克思主义认为，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的。这是因为〔〕A、社会物质生活条件都是由一定阶级即统治阶级来代表的B、法是统治阶级意志的表达C、社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这一中介才能表达在法律中D、马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的2.根据马克思主义法学的根本观点，以下表述哪一项为哪一项正确的？〔〕〔司考.04.卷一.〕法在本质上是社会成员公共意志的表达法既执行政治职能，也执行社会公共职能法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件法不受客观规律的影响3.以下不属于法的特征的是〔〕A.法是有国家制定或者认可的，具有国家意志性B.法是国家强制力保证实施的，具有强制性C．法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性D.法是由严格的程序而来的，具有程序性4.以下说法错误的选项是〔〕A．法是国家意志的表达，所有的国家意志都表现为法B．所有的“国家”意义上的法都是国家意志的表达C.法是国家意志的表达，因此，具有统一性和权威性D.法是一种特殊的社会标准，这种特殊就在于它具有国家意志性5.法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织的特征是〔〕A.法规定人们的权利、义务、权力B.法由国家强制力保证实施C.法由国家制定或认可D.法是调节人们行为的标准6.以下有关法的强制性与国家强制力的关系的说法错误的选项是〔〕A.法的强制性是国家强制力的一种表现B.国家强制力是法的强制力的外在力量渊源，对法来说不可或缺C.国家强制力是法的强制性的外在力量渊源，对法来说可有可无D.法本身只有国家强制性而不具有国家强制力7.国家制定或认可，也就是使之有“国家意志”的形式。这一特征明显地说明法与其他社会标准，如道德、宗教标准、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差异。结合上述关于法的“国家意志性”观点，以下表述不正确的选项是：〔〕A.法由国家制定或认可，这是从法作为一个整体并以国家名义制定和认可来说的。实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的B.法的“国家意志性”在涉及到习惯法时是不适用的，因为习惯不经国家机关依法认可就具有法律效力而成为习惯法C.法由国家制定或认可的特征，对以成文法或制定法为主的国家，如德国、法国以及当代中国是非常适合的，而对于英美等国家为代表的普通法系国家来说，法院的判例同样具有一定的约束力，因而判例的形成也就意味着对于国家意志性的例外D.法由国家制定或认可的这一根本特征，也就说明法又具有权威性、普遍性和同一性的非本质属性8.“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在创造法律，而仅仅在表述法律………”“法是完全没有自己的历史的”，关于以下选择项中，正确说明上述观点的是：〔〕A.法律受到社会物质生活条件的制约，受到社会客观规律的支配B.法律虽然反映客观规律，但是也可以不反映客观规律C.法律在历史开展过程中没有法律史D.法律能否反映客观规律，完全受立法者自身素质所决定9.以下关于历史上法的本质的论述不符合马克思主义法的本质观的是：〔〕A.法国思想家卢梭指出：法律是人民自己意志的记录，人民服从法律就是从自己的意志B.德国哲学家康德认为：法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法那么确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合C.德国历史法学派创立人卡尔。冯。萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的表达。法随民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。D.德国法学家鲁道夫。冯。耶林认为：法是以强制作为保障的社会目的的体系，而法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的惟一根源，所有的法都是为了社会利益的目的而产生。思考题：为什么法的本质是统治阶级意志的表达？第六章法的渊源,形式和效力

教学目的与要求：通过本章学习，要求了解法的渊源；法的形式；法的分类；法的效力。教学重点：法的形式；法的渊源；法的效力。教学难点：法的渊源于法的形式的界分；法的效力冲突与协调。第一节

法的渊源一、法的渊源概述

〔一〕法的渊源根本涵义法的渊源，简称法源，是指由资源、进路和动因三项根本要素所构成的，用以揭示法的来源或法之栖身之所的综合物。〔二〕法的渊源构成

1、资源性要素又称材料渊源，是指法所据以形成的最主要的原料，它是法的渊源的最根本的要素。2、进路性要素又称权威渊源，是指法得以形成的途径性要素，或者说，是法律规那么获得法律效力和约束力的来源。它主要包括立法、司法、行政和国际交往等途径。3、动因性要素是指法得以形成的动力和原因，它是法的渊源的根本要素。动因性要素是多种多样的，其中社会物质生活条件是最主要的要素。〔三〕法的渊源的范围

现代国家法的渊源主要包括：1、立法。2、国家机关的决策、决定或阐释。3、司法机关的判例和法律解释。4、国家和有关社会组织的政策。5、习惯。6、道德标准、正义观念、宗教规那么。7、理论学说特别是法律学说。8、乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规那么。9、外国法。10、国际法。

〔四〕正式渊源和非正式渊源

正式法的渊源和非正式法的渊源，在通常情形下可以大概分别为：前者主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准那么，如正义和公平之类的观念，道德标准和宗教标准，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。当然，法的渊源是动态的、开展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。

二、当代中国法的渊源,

当代中国法的渊源同上述现代国家具有普适性的法的渊源，在内容上是一致的。按它们在法治实际生活中的地位，亦可分为正式渊源和非正式渊源两类。

〔一〕当代中国正式法的渊源

1.立法。

2.国家机关的决策和决定。这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。

3.司法机关的司法判例和法律解释。

4.国家和有关社会组织的政策。

5.国际法。

〔二〕当代中国非正式法的渊源

1.习惯。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。习惯中经国家认可的那局部具有正式法的渊源的意义，其他局部那么是我国法的非正式渊源。

2.道德标准和正义观念。

3.社团规章和民间合约。4.外国法。

5.理论学说特别是法律学说。

第二节

法的形式

法的形式概述法的形式，指法的具体的外部表现形态。这一概念所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式是个已然性的概念，说明法所存在和产生的方式，是一国的法和法律标准的既成产品，是以某种形式存在的已然的法。

任何法都有一定的表现形态，一国的不同法的形式构成该国法的形式体系。这一体系中不同法的形式之间的关系，凝结着一国现实的政治体制尤其是法律体制的状况，是一个现实的制度现象。

法的形式区分为成文法、不成文法和一定范围的法律学说等。其中成文法是主要形式。二、法的形式与法的渊源的关系。

法的渊源涵义是指法的根源、来源、源流，法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。这两者是对立统一的。二者的联系：1、法的形式和法的渊源都是属于一国法律制度的前提性和根本性要素；2、法的形式实质上属于法的渊源的一种，即法的效力渊源。二者的界分：1、未然和已然、可能和现实的分别。法的渊源主要指法的来源，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的法，是指“过程的立法”；法的形式那么是已然的和现实的法，是指“结果的法”。2、多元和统一的区分。法的渊源是多样而有多元的；法的形式也是多样的，但不是多元的，而是统一的，统一于国家权力的体系。三、当代中国主要法的形式中国法的形式的一个显著特征在于,自古以来形成了以成文法为主的法的形式的传统。现时期成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中分别居于核心地位或尤为重要的地位。不成文法是中国法的形式的补充。现时期作为中国法的形式补充存在的，主要是政策、习惯、判例。'当代中国法的形式主要为以宪法为核心的各种制定法。这是由中国国家和法的本质决定的。〔一〕宪法宪法由全国人大修改，具有最高的法律效力。〔二〕法律法律根据制定机关的不同可以分为根本法律和根本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改。后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有标准性的决议、决定、规定、方法等，也属于法的形式，和法律具有同等的效力。在这里应该注意以下两个问题：1、法律的补充和修改〔《立法法》第7条〕：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的根本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改当由全国人民代表大会制定的活动以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行局部补充和修改，但是不得同该法律的根本原那么相抵触。”2、法律保存事项〔《立法法》第8条、第9条〕第8条以下事项只能制定法律：〔一〕国家主权的事项；〔二〕各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；〔三〕民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；〔四〕犯罪和刑罚；〔五〕对公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处分；〔六〕对非国有财产的征收；〔七〕民事根本制度；〔八〕根本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的根本制度；〔九〕诉讼和仲裁制度；〔十〕必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的局部事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处分、司法制度等事项除外。〔三〕行政法规

1、行政法规是由国务院发布的。2、行政法规的数量远远超过法律的数量。3、行政法规的名称为“条例”、“规定”、“方法”。〔四〕地方性法规、民族自治法规、经济特区的标准性文件三者都是由地方国家机关制定的标准性文件。一般采用“条例”、“规那么”、“规定”、“方法”等名称。1、地方性法规。〔1〕地方性法规的制定主体为《立法法》第63条：省、自治区、直辖市的人大及其常委会。省会城市；较大的市的人大及其常委会经济特区所在的市；国务院批准的较大的市。①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项：②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；③除《立法法》第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖区和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。〔3〕地方性法规的批准程序〔《立法法》第63条〕：第63条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行征法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。2、民族自治法规——自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。第66条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生产。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的根本原那么，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。3、经济特区法规。〔《立法法》第65条〕第65条经济特区所在地的省、省的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。〔五〕特别行政区的法律〔六〕规章从其制定的机关而言，包括：1、国务院组成部门及直属机构制定的标准性文件。2、省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府制定的标准性文件。〔七〕国际条约、国际惯例国际惯例是国际条约的补充。四、标准性法律文件的标准化和系统化

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〔一〕

标准性法律文件的标准化+h;T*e

标准性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。标准性法律文件的标准化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的标准性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种标准性法律文件成为效力等级清楚、结构严谨、协调统一的整体。:J'1、标准性法律文件与非标准性法律文件(1)标准性法律文件，是指国家机关或者国家机关授权的组织依法制定并发布的，以条文形式规定一定的行为准那么，具有普遍约束力、能作为法律适用依据的法律文件。(2)非标准性法律文件，是指国家机关或者国家机关授权的组织在适用法律过程中发布的具有法律效力的个别性文件。非标准性法律文件是适用法律的结果而非法律本身。如判决书、许可证、合同书等等。注意：标准性法律文件与非标准性法律文件的区别主要看其是否具有普遍的约束力，如果具有普遍的约束力那么是标准性法律文件。2、标准性法律文件的标准化是指有权的国家机关在制定标准性法律文件时，必须遵循有关要求，使标准性嫠文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的标准性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。它是标准性法律文件制定过程中的要求。(1)不同等级或不同层次的标准性法律文件只能由不同的国家机关制定。(2)明确不同等级或不同层次的标准性法律文件的不同法律地位、效力及相互关系。(3)明确不同等级或不同层次的标准性法律文件的名称，特定表达方式。(4)法律文字的简练明确，法律术语的严谨统一。〔二〕

标准性法律文件的系统化

标准性法律文件的系统化是指对已制定的有关标准性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。5_#X

标准性法律文件系统化的方法主要有三种"：

1、法的清理。法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的标准性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。分两个阶段：一为梳理法的阶段，不是直接的立法活动；二为处理法的阶段，是直接的正式立法活动。6M-法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。

2、法的汇编。法的汇编是在法的清理的根底上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册，它不是正式的立法活动。

3、法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的根底上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原那么出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法，它是一项重要的立法活动。

第三节

法的分类一、法的分类界说

法的分类，就是以一定的标准，将法与法之间的界限廓清。如果说法的要素问题所针对的是法的内部结构或逻辑关系问题，那么法的分类问题所指的那么是法与法之间的一种界限或逻辑结构问题。2y"J8[(q7s(N1O9c&b

二、法的一般分类是指适合于世界各国和地区的法的分类，既具有普适性的法的分类。

〔一〕

国内法与国际法。这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。;k

〔二〕

成文法与不成文法。这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。3Y-|

〔三〕根本法与普通法。这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。

〔四〕一般法与特别法。这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。

〔五〕实体法与程序法。这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法一般指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。

三、法的特殊分类0v1

法的特殊分类是相对于法的一般分类而言的、仅适用于局部国家和地区而不适合所有国家和地区的分类。

〔一〕公法与私法。公法与私法的划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的根底。公法与私法的划分源自古罗马。划分的标准按率先提出公法与私法划分学说的罗马法学家乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家公益的法为公法，保护私人利益的法为私法。(p

〔二〕普通法与衡平法。普通法与衡平法的划分存在于普通法法系国家。这里所说的普通法不是法的一般分类中与根本法相对应的普通法，而是指11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。衡平法是英国法传统中与普通法相对称的一种法。它是14世纪后在英国产生和开展起来的，作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行开展的一种判例法。

第四节

法的效力

一、法的效力的含义和法的效力范围〔一〕法的效力法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法理学所称法的效力，通常指标准性法律文件的一般法的效力，一般来说，法的效力来源于制定它的合法程序和国家强制力。法的效力分为标准性法律文件的效力和非标准性法律文件的效力。标准性法律文件的效力也指狭义的法的效力——指法律的生效范围或适用范围；非标准性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。二者的区别关键在于是否具有普遍性。标准性法律文件针对不特定的大多数人和事有效，而非标准性法律文件仅仅针对特定的人和事有效，是适用法律的结果。〔二〕法的效力范围狭义的法的效力范围可以分为四种：〔1〕对人的效力；〔2〕对事的效力；〔3〕空间效力；〔4〕时间效力。其中对人和对事的效力范围先于空间和时间的效力范围。二、法律对人的效力〔一〕法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。各国法的对象效力颇有差异，所实行的原那么大体有四种：1、属人主义：法律只适用于本国公民，不管其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。2、属地主义：法律适用于该国管辖地区的所有人，不管是否本国公民都受法律的约束和法律保护；本国公民不在本国，那么不受本国法律的约束和保护。3、保护主义：以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵犯了本国利益的人，不管其国籍或所在地域，都要受该国法律的追究。4、折衷主义：以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。近代以来为大多数国家所采用。〔二〕我国法律对人的效力的规定1、对中国公民的效力。2、对外国人和无国籍人的效力：〔1〕对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。〔2〕在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处分的除外。三、法律的空间效力法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。法的空间效力范围主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。一国主权所及的全部领域。包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外般舶及航空器。通常有四种空间效力范围：第一，有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。第二，有的法在一定区域内有效。第三，有的法具有域外效力。第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保存态度的除外。四、法律的时间效力^

e-h法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。〔一〕法律的生效时间

法开始生效的时间通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。'法律生效的前提条件：法律的公布。但公布的法律不一定都立即有效。法律生效的方式有三种：1、自法律公布之日起生效。2、由该法律规定具体生效时间。3、规定法律公布后符合一定条件时生效。〔二〕法律终止生效的时间法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止〔废止〕和默示终止〔废止〕两种形式。中国法的终止生效有四种情况：第一，以新法取代旧法，使旧法终止生效。第二，有的法完成了历史任务后自然失效。第三，由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。第四，法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效。关于明示废止和默示废止两种类型。1、明示的废止，新的标准性法律文件明文规定或者单行的标准性法律文件专门废止旧法。2、默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止，上位法与下位法不一致时，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。〔三〕法律的溯及力H法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。+{0

一般说法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原那么。但这一原那么并不是绝对的。各国规定大体有这样几种情况：从旧原那么：新法没有溯及力；从新原那么：新法有溯及力；从轻原那么：新法与旧法比较，哪个轻就按照哪个法处理；从新兼从轻：新法原那么上溯及既往，但是旧法处分轻时，从旧法；

从旧兼从轻：新法原那么上不溯及既往，但新法对行为人处分较轻时从新法。不溯及既往是一般性的原那么，为世界上大多数国家所采用。在溯及力问题上，我国现行法采取的是“有利追诉”原那么，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单位条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外五、法的效力冲突和协调

〔一〕法的效力冲突和协调释义法的效力冲突，是指由于立法主体、立法种类的多样化，以及时间、空间等因素的差异，在数量众多的法律或法条的适用上所产生的矛盾和冲突。协调这些冲突，选取更适宜的法律或法条予以适用的活动，就叫法的效力的协调。〔二〕法的效力冲突和协调的种类。1、上位法和下位法的冲突和协调。2、此类法和彼类法的冲突和协调。3、新法和旧法的冲突和协调。思考与练习：以下属于法的渊源中资源性要素的是〔〕A国家政策B.人民意志C乡规民约D道德标准2、以下属于法的渊源中进路性要素的是〔〕A立法B.司法C行政D国际交往3、我国《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总那么第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑较轻的，适用本法。”这一规定说明我国刑法在有无溯及力问题上采用〔〕原那么。A、从旧原那么B、从轻原那么C、从旧兼从轻原那么D、从新兼从轻原那么4、对法律汇编与法内编纂之间区别的理解，可以有多种角度。以下哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？A、法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B、法律汇编是为了形成新的统一的标准性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册C、法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律标准的内容D、法律汇编不属于国家机关的立法活动；污典编纂是一种在清理已有立法文件根底上的立法活动5、根据法的形式的分类，以下不属于“法律”这一法的形式的有〔〕。A、《全国人大常委会关于最高人民法院工作报告的决议》B、《宪法修正案》C、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〔中华人民共和国进出口商品检验法〕的决定》D、《国务院关于实施退耕还林条例》6、当代中国的法适用于〔〕。A、悬挂中国国旗停泊在汉堡港的油轮B、西沙群岛C、吉林省吉林市石文镇D、中国驻英国大使馆7、某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定，以下表述何者为正确？〔〕〔司考.04.卷一.〕A、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查B、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判C、法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最